CC BY
12
-т
SCIENCE TIME
УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ОЦЕНКА ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ПРОВОКАЦИОННЫХ МЕТОДОВ В БОРЬБЕ С КОРРУПЦИЕЙ
Намнясева Виктория Вячеславовна, Волгоградская академия МВД России, г. Волгоград
E-mail: патл. viktoriya@yandex. ги
Аннотация. В статье рассматривается понятие провокации преступления, исследуются проблемные вопросы уголовной ответственности лиц, использующих провокационные методы в ходе борьбы с преступлениями коррупционной направленности. Анализируется законодательная конструкция нормы, предусмотренной ст. 304 УК РФ, предлагается авторская редакция данной статьи.
Ключевые слова: коррупция, провокация, взятка, коммерческий подкуп, норма, законодательная конструкция, оперативно-разыскное мероприятие.
Коррупция представляет реальную угрозу безопасности российского государства и общества. В Стратегии национальной безопасности Российской Федерации указывается, что одним из главных направлений обеспечения государственной и общественной безопасности является совершенствование правового регулирования предупреждения коррупции [1]. Наиболее распространенными и опасными видами коррупционных преступлений являются получение взятки, дача взятки, посредничество во взяточничестве и коммерческий подкуп. Однако отличительным признаком данных преступлений является высочайший уровень латентности. Согласно результатам десятилетних исследований, проводившихся отделом проблем латентной преступности и криминологического прогнозирования НИИ Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации, преступления, предусмотренные ст. 290, 291 и 204 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее по тексту - УК РФ), являются особо высоколатентными [2, с.625]. Кроме того, в силу наличия в уголовном законодательстве запрета как на получение, так и на передачу взятки или коммерческого подкупа (т.е. необходимого соучастия, при котором ответственности подлежат лица, и получившие, и передавшие предмет взятки или коммерческого подкупа), а также в силу ряда иных причин виновным в
SCIENCE TIME
совершении данных преступлений, установленным правоохранительными органами, достаточно часто удается избежать уголовной ответственности в связи с невозможностью или крайней сложностью доказывания причастности лица к совершению преступления. В результате анализа статистических данных установлено, что по выявленным фактам взяточничества осуждается лишь около 26% лиц, их совершивших. Деяния, ответственность за которые предусмотрена в ст. 204, 290, 291, 2911 УК РФ, не случайно считаются весьма сложными для раскрытия и расследования. В связи с этим сотрудники правоохранительных органов иногда допускают использование нелегитимных методов борьбы со взяточничеством и коммерческим подкупом, к числу которых относится провоцирование взятки или коммерческого подкупа в целях последующего привлечения лиц к уголовной ответственности. При этом необходимо четко разграничивать допустимые действия сотрудников правоохранительных органов по выявлению и изобличению лиц, совершающих коррупционные преступления, и противоправное поведение, запрещенное уголовным законом.
В действующем уголовном кодексе установлена ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ). Однако отношение практических работников к данной норме неоднозначно. Анализируя целесообразность ее существования, правоприменители высказывают диаметрально противоположные точки зрения. Некоторые полагают, что установление ответственности за провокацию «лишает органы уголовного преследования сколько-нибудь реальных правовых средств по изобличению взяточников; ... само по себе введение в Кодекс статьи 304 подействовало деморализующе на органы, осуществляющие оперативно-разыскную деятельность» [3, с.45]. По мнению сторонников данной позиции, провокация (если она не связана с фальсификацией доказательств) - допустимый метод борьбы с преступностью. Предлагается на законодательном уровне закрепить следующие формы борьбы со взяточничеством: «оперативники ведут активный поиск склонных к получению взяток лиц, предлагают им взять взятки и потом выступают в суде в качестве свидетелей обвинения. Бремя доказывания того, что имела место фальсификация доказательств (недопустимая «провокация»), должно лежать на стороне защиты. Если доказательств этому не будет защитой предоставлено, значит, обвинение право в своем утверждении. Для признания виновности - достаточно показаний оперативника, участвовавшего в оперативном эксперименте, и результатов применения технических средств» [3, с.51-52].
Другие авторы считают, что провокация не может быть разрешена в качестве метода борьбы с преступностью вообще и со взяточничеством в частности [4, с. 49]. Сторонники этой позиции указывают, что «независимо от значимости целей, к достижению которых стремится провокатор,
провокационные методы всегда аморальны и антигуманны и их использование в деле борьбы с преступностью способно нанести вред не меньший, чем вред, причиняемый самой преступностью» [5, с.34].
По нашему мнению, провокация не может быть признана допустимым методом борьбы с преступностью. По данному поводу представляется как нельзя более уместным вспомнить высказывание известного российского ученого, профессора Н.С. Таганцева: «Обязанность полиции состоит в раскрытии совершенных преступлений или в предупреждении готовящихся; но в том и другом случае эта деятельность не имеет ничего общего с созданием новых преступлений и преступных попыток» [6, с.349].
Запрет на провокацию преступлений необходим, однако вряд ли можно признать удачным его законодательное закрепление в действующем уголовном кодексе. Норма, предусмотренная ст. 304 УК РФ, применяется крайне редко. Статистические данные свидетельствуют о том, что в 1997-2015 гг. на территории Российской Федерации регистрировалось всего от 1 до 7 указанных преступлений ежегодно.
В то же время, согласно результатам, проведенных как нами, так и другими исследователями [7, с.11; 8, с.31; 9, с.19] анкетирования и интервьюирования судей и работников правоохранительных органов, латентность преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, составляет 90-95%. Такой уровень латентности негативно сказывается на предупреждении рассматриваемого преступления. Лица, использовавшие провокационные методы и оставшиеся безнаказанными, будут использовать их вновь и вновь.
Однако в настоящее время привлечение к уголовной ответственности по ст. 304 УК РФ фактически возможно лишь при крайне неудачном для провокатора стечении обстоятельств. Так, например, К., старший оперуполномоченный отдела по борьбе с экономическими преступлениями (ОБЭП) криминальной милиции УВД г. Костромы, был осужден по ст. 304 УК РФ и по ч. 1 ст. 285 УК РФ. Он был признан виновным в том, что с целью провокации взятки в отношении декана экономического факультета Костромской Государственной сельскохозяйственной академии (КГСХА) К.С. склонил Г. к провокационным действиям в отношении К.С. - даче ему взятки за якобы поступление на экономический факультет КГСХА.
В ходе расследования было установлено, что в конце июня 2000 года на экономическом факультете КГСХА был закрытый выпускной вечер. Однако пришли посторонние (работники ОБЭП, в том числе и К.) и стали распивать спиртное, и по требованию декана их выпроводили. Один из работников ОБЭП, уходя, сказал: «подожди, еще посмотрим». Через несколько дней декан от своих студентов-дипломников С.К., Н.О. и Г.Р. узнал, что их доставляли в ОБЭП, где требовали показать, что он берет взятки, однако студенты отказались. В тот же
день декан К.С. написал об этом заявление в ОСБ и его проинструктировали, как надо себя вести. Свидетель Г. показал, что он использовал поддельный студенческий билет для проезда в общественном транспорте и был задержан работниками ОБЭП. Один из них, К., напугав его уголовной ответственностью, склонил дать взятку декану экономического факультета КГСХА К.С. якобы с целью поступления в ВУЗ (на самом деле поступать он не собирался), что он и пытался сделать. При этом К. учил, как он должен себя вести, дал деньги на фотографии и пообещал сделать медицинскую справку [10].
Таким образом, привлечение К. к уголовной ответственности по ст. 304 УК РФ стало возможно только в результате своевременного обращения декана, предупрежденного студентами о готовящейся провокации, в ОСБ. Провокационные действия фактически осуществлялись под контролем сотрудников службы собственной безопасности.
Проблемы, возникающие при применении рассматриваемой нормы, обусловливаются несовершенством законодательной регламентации ее отдельных положений, сложностью доказывания по уголовным делам о таких преступных посягательствах, ошибками при квалификации. Многими авторами отмечалась неудачность описания признаков данного преступления. По нашему мнению, существующая законодательная конструкция порождает массу проблем при решении вопросов отграничения рассматриваемого преступления от смежных составов, исключает возможность привлечения к ответственности лиц, виновных в совершении провокационных действий, за совершение преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ.
При анализе диспозиции ст. 304 УК РФ в первую очередь бросается в глаза несоответствие в полной мере определения признаков рассматриваемого преступления самому понятию «провокация». Согласно действующему уголовному законодательству, провокация взятки или коммерческого подкупа определяется как «попытка передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа». По нашему мнению, данная дефиниция отражает лишь часть (причем меньшую часть) содержания рассматриваемого явления.
Для подтверждения высказанной позиции рассмотрим понятие провокации. В настоящее время под провокацией понимается «подстрекательство, побуждение отдельных лиц, групп, организаций к действиям, которые повлекут за собой тяжелые, иногда гибельные последствия» [11, с.366]; «действие, направленное против отдельных лиц, групп, государств и т. п. с целью вызвать ответное действие (выделение мое - В. Н.),
влекущее за собой тяжелые или гибельные для них последствия» [12, с.286]. Таким образом, основным признаком провокации является ответное, вызванное поведением провокатора действие спровоцированного лица, которое повлечет тяжкие для него последствия. Именно эти последствия являются целью, к достижению которой стремится провокатор. В рассматриваемой ситуации спровоцированное лицо действительно совершает деяние, влекущее неблагоприятные для него последствия, но делает это в результате воздействия провокатора. Это один аспект провокационного поведения.
Другой аспект связан с пониманием провокации как создания иллюзии, видимости совершения лицом определенных действий (в случае провокации преступления - деяния, подпадающего под признаки конкретного состава преступления, предусмотренного уголовным кодексом), что также повлечет неблагоприятные для спровоцированного последствия. В данном случае провоцируемое лицо в действительности не совершает действий, которые ему приписываются, а поведение провокатора заключается в инсценировке, искусственном создании доказательств, которые могут подтвердить участие лица во вменяемых ему деяниях. В ст. 304 УК РФ речь идет только о данном виде провокации (об этом свидетельствует законодательно закрепленный признак состава преступления - отсутствие согласия должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях, на передачу ему предмета взятки или коммерческого подкупа) и полностью игнорируется ее первая разновидность.
Более того, определение даже этой разновидности провокации в уголовном законодательстве вряд ли можно признать удачным. Некорректен используемый в определении термин «попытка передачи» - если лицо намеревалась действительно передать взятку, и его попытка не удалась, то речь идет о покушении на дачу взятки, а не о преступлении против правосудия. Если применять буквальное толкование закона, то становится невозможным привлечь к уголовной ответственности за преступление, предусмотренное ст. 304 УК РФ, и тех, кто пытается искусственно создать доказательства обвинения путем имитации состоявшейся взятки - например, подкидывания предмета взятки при отсутствии согласия должностного лица. В этом случае лицо и не пытается передать взятку, а, следовательно, содеянное не может быть квалифицировано по ст. 304 УК РФ. Даже при предложении взятки с целью создания доказательств обвинения или шантажа лицо, строго говоря, тоже не пытается передать взятку -оно создает видимость передачи.
Еще один спорный момент - закрепленный в диспозиции нормы признак «без согласия должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях». Законодатель фактически связывает уголовную ответственность провокатора с его настойчивостью,
умением и последующим поведением провоцируемого лица: если субъекту удалось склонить, убедить (причем порой не с первого раза) лицо принять предмет взятки или коммерческого подкупа - провокация отсутствует. Отдельными авторами дается такое толкование рассматриваемой нормы, которое позволяет квалифицировать по ст. 304 УК РФ действия провокатора, добившегося согласия провоцируемого. Так, авторы учебного пособия «Новое уголовное право России» указывали, что «провокация взятки является оконченным преступлением независимо от того, удалось ли в провокационных целях склонить должностное лицо к принятию денег, ценных бумаг, иного имущества или услуг имущественного характера, передаваемых ему якобы в качестве взятки» [13, с.322]. В работе А. С. Горелика и Л. В. Лобановой предлагается квалифицировать по ст. 304 УК РФ действия провокатора в тех случаях, «когда взяткополучатель вначале отказывается от принятия взятки, но затем под влиянием уговоров провокатора принимает ее» [14, с.185].
Однако такие предложения не согласуются в полной мере ни с содержанием диспозиции ст. 304 УК РФ, ни с разъяснениями, данными в постановлении пленума Верховного суда РФ от 9 июля 2013 г. №2 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», где указано: «Ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (статья 304 УК РФ) наступает лишь в случае, когда ... должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, заведомо для виновного не совершало действия, свидетельствующие о его согласии принять взятку либо предмет коммерческого подкупа, или отказалось их принять» [15].
По нашему мнению, законодательная конструкция нормы, предусмотренной ст. 304 УК РФ, не соответствует не только доктринальному, но и нормативному пониманию провокации преступления, а также сложившейся правоприменительной практике. Так, в соответствии со ст. 5 Федерального закона Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности» органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация) [16].
Последующее согласие спровоцированного на совершение деяния, запрещенного УК РФ, не означает отсутствия провокации, исключающей ответственность лица, в отношении которого осуществлялись провокационно-подстрекательские действия. Эта позиции нашла отражение в решениях судов различных инстанций. Европейский Суд по правам человека неоднократно указывал, что провокация преступления может непоправимо подорвать справедливость суда. В частности, в постановлении по делу «Ваньян против Российской Федерации» было установлено нарушение ч. 1 ст. 6 Европейской
Конвенции о защите прав человека и основных свобод: «Нет свидетельств тому, что до привлечения О.З. у милиции были основания подозревать заявителя в распространении наркотиков. Простое утверждение в суде сотрудников милиции о том, что у них имелась информация об участии заявителя в наркоторговле ... не может быть принято во внимание. Нет оснований полагать, что преступление было бы совершено без привлечения О.З. Суд поэтому приходит к заключению, что милиция спровоцировала преступление, выразившееся в приобретении Ваньяном наркотиков по просьбе О.З. Таким образом, вмешательство милиции и использование полученных в результате этого доказательств для возбуждения уголовного дела в отношении заявителя непоправимо подорвало справедливость суда» [17, с. 110]. Аналогичные решения принимались и судами Российской Федерации. Полагаю, что признак «без согласия лица» необходимо исключить из диспозиции ст. 304 УК РФ.
Неудачным, по нашему мнению, является и законодательное определение целей рассматриваемого преступления. Провокация с целью искусственного создания доказательств совершения преступления - действительно преступление против правосудия, посягающее на установленный порядок получения доказательств и установление истины по делу. Совершение провокационных действий с целью шантажа к преступлениям против правосудия отношения не имеет, так как в данном случае осуществляется посягательство на другой объект - законные права и интересы граждан. Если целями провокатора были искусственное создание доказательств совершения преступления и последующий шантаж, то дополнительное указание на шантаж в рамках ст. 304 УК РФ является излишним; при наличии соответствующих признаков состава содеянное должно дополнительно квалифицироваться по ст. 163 УК РФ как вымогательство, и шантаж здесь выступает способом совершения именно данного преступления.
Еще одним недостатком законодательной конструкции нормы, предусмотренной ст. 304 УК РФ, является необоснованное сужение круга ее действия. Провокационные действия могут осуществляться не только при получении взятки либо коммерческого подкура. В решениях судов различных инстанций неоднократно указывалось на недопустимость провокационных действий по делам о даче взятки и посредничестве во взяточничестве, по делам о преступлениях в сфере незаконного оборота наркотических средств, незаконного оборота оружия и др.
На наш взгляд, провокационные действия недопустимы. Необходима нормативная база, обеспечивающая возможность привлечения к уголовной ответственности за провокацию преступления (любого преступления!) при наличии четких критериев отграничения провокации от оперативного эксперимента и иных оперативно-разыскных мероприятий. Для этого
необходимо внести изменения как в закон «Об оперативно-розыскной деятельности», так и в Уголовный кодекс Российской Федерации. Изменения в законе должны быть связаны с законодательным определением всех оперативно-разыскных мероприятий, строгой регламентацией оснований и порядка их проведения. Кроме того, необходима уголовно-правовая норма, регламентирующая ответственность за провокацию преступлений. Предлагается следующая ее редакция:
Статья 304. Провокация преступления. Провокация преступления, то есть склонение лица в прямой или косвенной форме к совершению деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом, в целях искусственного создания доказательств совершения преступления, - наказывается.
Примечание. Не подлежит уголовной ответственности за провокацию преступления лицо, осуществлявшее оперативно-розыскные мероприятия в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Литература:
1. Стратегия национальной безопасности Российской Федерации (п. 43, 44): утверждена Указом Президента Российской Федерации от 31 декабря 2015 г. № 683 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
2. Теоретические основы исследования и анализа латентной преступности : моногр. / под ред. С. М. Иншакова. — М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2011.
— 840 с.
3. Александрова, И. А. К вопросу о пересмотре границы между провокацией взятки и оперативным экспериментом / И. А. Александрова, А. В. Шевелев // Вестник МВД России. — 2007. — № 1. — С. 45-52.
4. Савинский, А. Разграничение оперативного эксперимента и провокации взятки / А. Савинский, В. Бакун // Законность. — 2010. — № 7. — С. 46-49.
5. Метельский, П. С. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ) / П. С. Метельский // Уголовный процесс. — 2009. — № 7. — С. 33-41.
6. Таганцев, Н. С. Русское уголовное право: лекции : в 2 т. — Т. 1. Часть общая / Н. С. Таганцев. — М.: Наука, 1994. — 380 с.
7. Мастерков, А. А. Уголовно-правовые и криминологические аспекты провокационной деятельности : автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08 / Мастерков Александр Александрович. — Владивосток, 2000. — 28 с.
8. Радачинский, С. Н. Уголовная ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа: учеб. пособие / С. Н. Радачинский. — М.: «МарТ», 2003.
— 144 с.
9. Рыжова, О. А. Уголовно-правовые меры борьбы с провокацией взятки либо коммерческого подкупа: дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.08 / Рыжова Ольга Александровна. — М., 2004. — 182 с.
10. Определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 9 октября 2002 г. № 87-о02-1 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
11. Тихомирова, Л. В. Юридическая энциклопедия. — 6-е изд., доп. и перераб. / Л. В. Тихомирова, М. Ю. Тихомиров. — М.: Тихомиров, 2009. — 1087 с.
12. Ефремова, Т. Ф. Новый словарь русского языка: толково-словообразовательный / Т. Ф. Ефремова. — М.: Русский язык, 2000. — 786 с.
13. Новое уголовное право России. Особенная часть : учеб. пособие / под ред. Н. Ф. Кузнецовой. — М.: Зерцало: ТЕИС, 1996. — 427 с.
14. Горелик, А. С. Преступления против правосудия : моногр. / А. С. Горелик, Л. В. Лобанова. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2005. — 491 с.
15. О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях : постановление пленума Верховного суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
16. Об оперативно-розыскной деятельности : федеральный закон Российской Федерации от 5 июля 1995 года № 144-ФЗ [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
17. Постановление Европейского Суда по правам человека от 15.12.2005 г. по делу «Ваньян против Российской Федерации» (жалоба № 53203/99) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. - 2006. — № 7. — С. 109-111.
