CC BY
8
УДК 343.97(812.5)
В. П. Кушшт
Навчально-науковий шститут права та психологи Нацюнального ушверситету "Львiвська полггехшка",
канд. юрид. наук, доц. кафедри кримiнального права i процесу
КРИМ1НАЛЬНО-ПРАВОВА ХАРАКТЕРИСТИКА П1ДКУПУ ОСОБИ, ЯКА НАДАС ПУБЛ1ЧН1 ПОСЛУГИ
© Кушпт В. П., 2014
Дослщжено кримiнально-правову характеристику пiдкупу особи, яка надае публiчнi послуги. Визначено сутшсний 3mïct об'ективних i суб'ективних ознак вщповщного складу злочину, що мае значення для удосконалення практики застосування нових антикорупцшних положень кримшального законодавства Украши. Виявлено неповноту iмплементацiï базових положень мiжнародних антикорупцiйних конвенцш у вiтчизняне кримiнальне законодавство, в частиш визначення перелiку кримiнально-караних форм шдкупу особи, яка надае публiчнi послуги.
Ключовi слова: корупцiя, публiчнi послуги, пiдкуп, форми, кримiнальне законодавство Украши.
В. П. Кушпит
УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПОДКУПА ЛИЧНОСТИ, КОТОРАЯ ПРЕДОСТАВЛЯЕТ ПУБЛИЧНЫЕ УСЛУГИ ЗА ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ УКРАИНЫ
Исследовано уголовно-правовую характеристику подкупа личности, которая предоставляет публичные услуги. Определено содержание объективных и субъективных признаков соответствующего состава преступления, что имеет значение для усовершенствования практики применения новых антикоррупционных положений уголовного законодательства Украины. Выявлено неполноту имплементации базисных положений международных антикоррупционных конвенций в отечественное уголовное законодательство, в части определения перечня уголовно наказуемых форм подкупа личности, которая предоставляет публичные услуги.
Ключевые слова: коррупция, публичные услуги, подкуп, формы, уголовное законодательство Украины.
V. Р. Kyshpit
CRIMINAL LEGAL PERSONALITY CHARACTERISTICS OF BRIBERY, WHICH PROVIDES PUBLIC SERVICES FOR THE LEGISLATION OF
UKRAINE
This article investigates criminal legal description of bribing a person who provides a public service. Definitely essential content objective and subjective attributes corresponding elements of the crime, which is important for improving the practice of the new anti-corruption provisions of the criminal laws of Ukraine. Revealed incomplete implementation of the basic provisions of international anti-corruption conventions in domestic criminal law , in terms of determining the list of penal forms of bribery of a person who provides public services .
Key words: corruption, public services, corruption, forms, criminal legislation of Ukraine.
202
Постановка проблеми. 1стотних змш, яких зазнало кримшальне законодавство, у частинi приведення його положень у вiдповiднiсть до мiжнародних антикорупцiйних стандартiв, висувае нагальну потребу розроблення актуальних питань удосконалення практики його застосування. Важливим шструментом пiзнання сутностi та специфiки конкретних суспiльно небезпечних дiянь е !х кримiнально-правова характеристика. Як вiдзначае В. I. Борисов, кримшально-правова характеристика фактично вчиненого дiяння мiстить повнiшу та наглядшшу iнформацiю щодо суспшьно! небезпечност вчиненого, порiвняно з оцiнкою його об'ективних i суб'ективних ознак, що входять до системи складу злочину. Попри те юридичний аналiз складу злочину е визначальним елементом кримшально-правово! характеристики [1, с. 33-34]. Отже, для правильно! кримшально-правово1 оцшки злочину, передбаченого ст. 368-4 Кримшального кодексу Укра1ни (надалi - КК) "Шдкуп особи, яка надае публiчнi послуги", визначального значення набувае юридичний аналiз цього складу злочину. Побудова складу злочину як правово! модел^ Грунтуеться не лише на ознаках, закладених у законi про кримшальну вiдповiдальнiсть. Джерелами його формування е також теорiя кримiнального права та практика застосування кримшального законодавства. З шшого боку, ефективне застосування положень кримшального закону ввдбуваеться тодi, коли спираеться на узагальнення усталено! практики його застосування. Застосовуючи це теоретизування щодо ст. 368-4 КК "Шдкуп особи, яка надае публiчнi послуги", необхвдно ввдзначити, що сьогоднi вiдсутнi належш узагальнення практики щодо ефективно! реалiзацil цих положень КК Укра!ни. Отже, кримшально-правова характеристика тдкупу особи, яка надае публiчнi послуги, е теоретичним пiдГрунтям для ефективного застосування нових антикорупцiйних положень чинного КК Укра!ни, що особливо актуально за ввдсутност ввдповвдно! практики застосування.
Мета дослщження - провести кримiнально-правову характеристику тдкупу особи, яка надае публiчнi послуги, як теоретичного тдГрунтя для удосконалення практики застосування нових антикорупцшних положень кримшального законодавства Укра!ни.
Стан дослщження. Окремi аспекти кримшально-правово! характеристики тдкупу особи, яка надае публiчнi послуги, частково були розглянутi в контекста кримшально-правового аналiзу злочинiв у сферi службово! дiяльностi та професшно! дiяльностi, пов'язано! з наданням публiчних послуг, й зокрема, у працях П. П. Андрушка, О. В. Кришевич, А. В. Савченка, З. А. Тростюк, М. I. Хавронюка, О. Д. Ярошенко та деяких шших науковцiв. Натомiсть спецiальних дослiджень, у яких була б достатня увага придiлена розгорнутiй кримiнально-правовiй характеристицi тдкупу особи, яка надае публiчнi послуги, до цього часу не проводилося.
Виклад основних положень. Склад злочину як важливий елемент кримшально-правово! характеристики охоплюе таю його складов^ як об'ект посягання, об'ективна сторона, суб'ект, суб'ективна сторона. В площинi юридично! практики склад злочину мае квалiфiкацiйне значення: а) його використовують для зктавлення фактичних ознак вчиненого дiяння i ознак, передбачених законом; б) склад злочину визначае послвдовтсть аналiзу та доведення наявностi вiдповiдних ознак; в) з урахуванням виду складу злочину визначають обов'язковi ознаки для конкретного складу злочину; г) вид складу злочину враховують при встановлент моменту заюнчення вiдповiдного посягання; д) вид складу злочину дае змогу визначати чи охоплювати вчинене одтею кримшально-правовою нормою чи вiдбуваеться сукуптсть злочинiв [2, с. 15-16].
Так, безпосередтм об'ектом пiдкупу особи, яка надае публiчнi послуги, е законна дiяльнiсть таких осiб. Одним з ввдправних положень щодо надання правильно! кримшально-правово! оцшки пiдкупу особи, яка надае публiчнi послуги, е уточнення базових понять: професiйна дiяльнiсть та публiчнi послуги.
Дослiджуючи поняття "професшна дiяльнiсть", варто звернути увагу на два схожих, але рiзних за суттстю та значенням поняття, а саме: поняття "профеЫя" та "професшна дiяльнiсть". Так, згiдно з класифжатором професiй, професiя - це здатшсть особи виконувати роботи, якi вимагають певно! квалiфiкацil. Спираючись на положення закону Укра!ни "Про страхування" та
203
Класифжатор професш, О. А. Файер дшшов висновку, що професiйна дiяльнiсть - це така дiяльшсть, яка, по-перше, здiйснюеться особами-професiоналами, особливi ознаки яких визначенi Класифiкатором професш; по-друге, !х дiяльнiсть може спричинити шкоду третам особам. Для правильно! оцiни дiяльностi, як професшно!, необхiдно встановити наявшсть 11 структурних елементiв й насамперед, таких як масовкть, особлива ввдповвдальшсть осiб, якi здiйснюють професiйну дiяльнiсть, високi вимоги до таких оЫб з боку суспiльства, iнтелектуальний характер тощо [3, с. 128-129].
Ввдсутшсть закрiплення у положеннях чинного законодавства поняття публiчних послуг iстотно ускладнюе практику застосування КК в частит можливост притягнення до кримшально! ввдповвдальност за пiдкуп особи, яка надае публiчнi послуги. До того ж у положеннях закону Укра!ни "Про адмшстративш послуги" зазначаеться, що не можна зараховувати до суспiльних ввдносин, якi пов'язанi з наданням публiчних послуг, такi: 1) здiйснення державного нагляду (контролю); 2) метролопчного контролю i нагляду; 3) акредитацп оргашв з оцiнки вiдповiдностi; 4) дiзнання, досудового слiдства; 5) оперативно-розшуково! дiяльностi; 6) судочинства, виконав-чого провадження; 7) нотарiальних дiй; 8) виконання покарань; 9) доступу до публiчноl шформацп; 10) застосування законодавства про захист економiчноl конкуренцп; 11) провадження дiяльностi, пов'язано! з державною таемницею; 12) набуття прав на конкурсних засадах; 13) набуття прав стосовно об'екпв, обмежених у цивiльному обиу, виконання покарань [4]. У вггчизняному законодавствi окремi перелiки платних публiчних послуг та порядок 1х надання наводяться у розрiзнених пiдзаконних нормативно-правових актах. Так, залежно вiд суб'екта (чи мкця) 1х надання розрiзняють такi види публiчних послуг, що надаються: в державних та комунальних закладах охорони здоров'я, вищих медичних навчальних закладах та науково-дослiдних установах; закладами фiзичноl культури i спорту, що утримуються за рахунок бюджетних коштiв; навчальними закладами, iншими установами та закладами системи освгга, що належать до державно! та комунально! форми власностц дитячими закладами оздоровлення та вiдпочинку, що утримуються за рахунок бюджетних коштав; закладами культури, заснованими на державнiй та комунальнш формi власностi; бюджетними науковими установами; бюджетними установами державно! системи страхового фонду документацп у сферi створення, формування, ведення i використання страхового фонду документацп; бюджетними установами, що належать до сфери управлшня Державного агентства водних ресурЫв Укра!ни; бюджетними установами природно-заповiдного фонду; оргашзащями, що входять до едино! системи державного резерву; установами i оргашзащями телебачення i радiомовлення, заснованими на державнш формi власностi; архiвними установами, що утримуються за рахунок бюджетних коштав; Державною фельд'егерською службою Укра!ни; державними хлiбними iнспекцiями Автономно! Республши Крим та областей; державними насшневими iнспекцiями; вiддiлами державно! реестрацп аклв цивiльного стану; пiдроздiлами Мiнiстерства внутршшх справ Укра!ни та Державно! м^ацшно! служби Укра!ни; органами та установами виконання покарань, слвдчими iзоляторами (!х виробничими майстернями i пiдсобними господарствами) та шшими установами Державно! кримшально виконавчо! служби Укра!ни, що утримуються за рахунок бюджетних коштав; ввддшами державно! реестрацп актiв цивiльного стану; Державною кримшально виконавчою службою Укра!ни; шдроздшами Мiнiстерства внутрiшнiх справ Укра!ни та Державно! м^ацшно! служби Укра!ни; пiдроздiлами Мiнiстерства надзвичайних ситуацiй Укра!ни.
Залежно вiд характеру чи змкту розрiзняють такi види платних послуг, i зокрема: побутовi, на провадження дiяльностi з надання яких придбаваеться торговий патент) [5]; сощальш [6]; адмшстративш - як результат здшснення владних повноважень суб'ектом надання адмшстра-тивних послуг за заявою фiзичноl або юридично! особи, спрямований на набуття, зм^ чи припинення прав та/або обов'язкiв тако! особи ввдповвдно до закону [4].
Зважаючи на ввдсутшсть законодавчо! дефiнiцil поняття публiчних послуг, науковцi вдались до спроб розроблення науково! дефiнiцil цього поняття. Так, наприклад, в. Талатна та Ю. Тiхомiров видiляють такi сутшсш ознаки публiчних послуг: 1 - спрямовашсть послуг на реалiзацiю суспшьних iнтересiв; 2 - необмежене коло користувачiв такими послугами; 3 - надання таких послуг органом державно!, мунщипально! влади або шшим суб'ектом; 4 - базуються як на публiчнiй, так i на приватнш власностi [7, с. 5]. Акцентуючи увагу на юридичнiй значущостi
204
держаних послуг, розрiзняють !х два види: 1 - послуги, що виражаються у вчиненш юридичних дiй (державна реестращя суб'ектiв, об'ектiв, фактiв, дш, лiцензування, атестацiя, акредитацiя, видача дозволiв тощо); 2 - послуги, що виражаються у вчиненш фактичних дш (консультування, надання медично! допомоги, надання шформацп з iнформацiйних баз даних тощо) [8, с. 13]. Своею чергою, М. I. Хавронюк зауважуе, що публiчними послугами можна вважати лише таю, яю надаються публiчним сектором (тобто органами державно! влади, органами мкцевого самоврядування, пiдприемствами, установами та оргашзащями державно! та комунально! форми власноста), а в окремих випадках - приватним сектором тд вiдповiдальнiсть публiчного сектору (публiчноl влади) i за рахунок публiчних коштав (тобто коштiв державного чи мкцевих бюджетiв). При цьому для визначення природи послуги прiоритетом е не безпосереднш суб'ект !! надання, а суб'ект, який несе ввдповвдальшсть за надання тако! послуги, а також джерело фшансування надання цього виду послуг, тобто вид бюджету. Залежно ввд суб'екта, що надае публiчнi послуги чи ввдповвдае за !х надання, можна видшити два види публiчних послуг: 1 - державш, що надаються органами державно! влади (переважно виконавчо!), державними пiдприемства, установами, оргашзащями, органами мкцевого самоврядування в порядку виконання делегованих державою повноважень за рахунок коштав Державного бюджету; 2 - мунщипальш послуги, що надаються органами мкцевого самоврядування, органами виконавчо! влади та тдприемства, установами, оргашзащями в порядку виконання делегованих органами мкцевого самоврядування повноважень за рахунок коштав мкцевого бюджету [9, с. 73-74].
Отже, тд публiчними послугами у ст. 368-4 "Шдкуп особи, яка надае публiчнi послуги" КК розушються: 1 - адмшстративш послуги, якi надаються органами державно! влади, державними тдприемствами, установами i органiзацiями, а також органами мкцевого самоврядування пiд час здiйснення делегованих повноважень та зпдно з перелжом, про якi ми зазначали вище; 2 - послуги, яю надаються на професшнш основi так званими "самозайнятими особами", у тому чи^ особами. якi здiйснюють належну професшну дiяльнiсть та пiд час здшснення свое! професшно! дiяльностi; 3 - послуги, що надаються юридичними особами приватного права [10, с. 131-132].
Характеризуючи об'ективну сторону складу злочину, передбаченого ст. 368-4 КК Укра!ни "Шдкуп особи, яка надае публiчнi послуги", варто зазначити, що ввдповвдне дiяння може виражатися у таких альтернативних формах:
1) пропозицiя чи надання аудитору, нотарiусу, оцiнювачу, шшш особi, яка не е державним службовцем, посадовою особою мiсцевого самоврядування, але здшснюе професiйну дiяльнiсть, пов'язану з наданням публiчних послуг, у тому чи^ послуг експерта, арбитражного керуючого, незалежного посередника, члена трудового арбпражу, третейського суддi (пiд час виконання цих функцiй), надати йому/!й або третiй особi неправомiрну вигоду за вчинення особою, яка надае публiчнi послуги, дiй або !! бездiяльнiсть з використанням наданих !й повноважень в iнтересах того, хто пропонуе чи надае таку вигоду, або в штересах третьо! особи;
2) одержання аудитором, нотарiусом, експертом, ощнювачем, третейським суддею або шшою особою, яка провадить професiйну дiяльнiсть, пов'язану з наданням публiчних послуг, а також незалежним посередником чи арбпром пiд час розгляду колективних трудових спорiв неправомiрноl вигоди для себе чи третьо! особи за вчинення дш або бездiяльнiсть з використанням наданих !й повноважень в штересах того, хто надае таку вигоду, або в штересах третьо! особи.
Отже, з об'ективного боку, обов'язковою ознакою тдкупу е не лише пропозищя, надання чи одержання неправомiрноl вигоди, але й виконання у зв'язку з цим особою, яка надае публiчнi послуги, спещально! умови, що полягае у ди або бездiяльностi з використанням наданих !й повноважень в iнтересах того, хто пропонуе чи надае таку вигоду, або в штересах третьо! особи.
У тлумачних словниках укра!нсько! мови термш "пропозищя" означае: те, що пропонуеться чи!сь уваз^ виноситься на обговорення, розгляд тощо, порада, думка, вказiвка щодо того, як дiяти, що робити, тобто те, що пропонуеться кому-небудь замкть чогось або на вибiр, як угода, умова тощо [12, с. 11]. Пропозищя тлумачиться як повiдомлення про наявшсть можливостi i намiру (бажання) надати неправомiрну вигоду. При цьому така пропозищя мае бути зрозумшою,
205
недвозначною i мiстити усi iстотнi умови та адресована безпосередньо особi, яка надае пубмчт послуги. Однак за свогм змiстом може передбачати можливють надання неправомiрноl вигоди не лише особ^ яка надае публiчнi послуги, але й будь-якш iншiй, тобто третш особi, зокрема юридичнiй. Шдкуп у формi пропозици неправомiрноl вигоди особ^ яка надае публiчнi послуги, е заюнченим злочином з моменту доведення тако! пропозици до вщома особи, яка надае публiчнi послуги.
Шдкуп у формi надання неправомiрноl вигоди означае !! передавання (пересилання, трансфер) особi, яка надае пубтчт послуги, або третш особ^ тобто будь-якш iншiй особi за вчинення особою, яка надае публiчнi послуги, дай або !! бездшльтсть з використанням наданих !й повноважень в штересах того, хто надае таку вигоду, або в iнтересах третьо! особи. Шдкуп у формi надання неправомiрноl вигоди особi, яка надае пубмчт послуги, е заюнченпм злочином з моменту, коли особа, яка надае пубмчт послуги, або третя особа прийняла неправомiрну вигоду бодай частково.
Одержання неправомiрноl вигоди - це !! прийняття особою, яка проводить професшну дiяльнiсть, пов'язану з наданням публiчних послуг, для себе особисто чи для третьо! особи. Якщо встановлено, що особа, яка надае публiчнi послуги, була пошформована щодо надання неправомiрноl вигоди третам особам i при цьому не вжила заходiв щодо !! повернення, тодi в цьому випадку матиме мiсце пiдкуп особи, яка надае публiчнi послуги. Не буде нести кримшальну вiдповiдальнiсть особа, яка надае публiчнi послуги, за одержання неправомiрноl вигоди третьою особою, якщо ця вигода була надана без ввдома особи, яка надае публiчнi послуги. Таке може сввдчити, що особа, яка надае публiчнi послуги, не давала згоди на одержання неправомiрноl вигоди третам особам за вчинення дш або бездiяльнiсть з використанням особою, яка надае публiчнi послуги, наданих !й повноважень в штересах того, хто надае таку вигоду, або в штересах третьо! особи.
Судова практика виходить з того, що ввдповвдальшсть за одержання неправомiрноl вигоди настае незалежно ввд того чи вчинила особа, яка надае публiчнi послуги, ди або допустила бездiяльнiсть з використанням наданих !й повноважень в штересах того, хто надае таку вигоду, або в штересах третьо! особи, а також чи мала намiр виконувати цю умову. При цьому, наприклад, ди особи, яка надае публiчнi послуги, можуть бути як незаконними, так i законними, що входять до кола !! професшних повноважень, здiйснюються в установленому порядку тощо.
О^м того, ввдповвдальшсть за одержання неправомiрноl вигоди настае незалежно ввд того, коли була одержана неправомiрна вигода, тобто до чи тсля вчинення особою, яка надае публiчнi послуги, дiй або !! бездiяльнiсть з використанням наданих !й повноважень в iнтересах того, хто надае таку вигоду, або в штересах третьо! особи. Наприклад, якщо ж особа, яка надае публiчнi послуги, виконала певш ди, спрямоваш на одержання неправомiрноl вигоди, але !! не одержала з причин, яю не залежали ввд !! вол^ тодi вчинене слвд квалiфiкувати як замах на шдкуп особи, яка надае публiчнi послуги.
Шдкуп у формi одержання неправомiрноl вигоди е закiнчений злочин з моменту, коли особа, яка надае публiчнi послуги, прийняла неправомiрну вигоду бодай частково для себе особисто чи для третьо! особи.
З урахуванням положень мiжнародних конвенцш, пропозицiя, надання чи одержання неправомiрноl вигоди може вiдбуватися особисто або через посередниюв. Способи тдкупу можуть бути рiзноманiтними, проте судова практика !х зводить до двох основних: 1 - проста, що полягае у безпосередньому врученш неправомiрноl вигоди особ^ яка надае публiчнi послуги, передача через посередникiв або третах осiб; 2 - завуальована, сутшсть яко! зводиться до того, що факт надання-одержання неправомiрноl вигоди маскуеться у зовнi законну цившьно-правову угоду чи виконання трудових зобов'язань i набувае вигляду цшком правомiрноl операцil (рiзнi виплати, премп, погашення боргу, договiр купiвлi-продажу, кредитування, консультування, санаторно-курортне лiкування тощо).
Факт надання-одержання неправомiрноl вигоди у завуальованш формi мае в належний спомб вiдображатися у матерiалах кримiнального провадження i пiдкрiплюватися достатнiми доказами, яю б свiдчили: 1) грошовi кошти, шше майно, переваги, пiльги, послуги, нематерiальнi активи були наданi-одержанi особою, яка здшснюе професiйну дiяльнiсть, пов'язану з наданням публiчних
206
послуг, або з !! ввдома - третьою особою, без законних на те тдстав; 2) неправомiрна вигода надана-одержана особою, яка здшснюе професшну дiяльнiсть, пов'язану з наданням публiчних послуг, або третьою особою за вчинення особою, яка надае публiчнi послуги, дiй або !! бездiяльнiсть з використанням наданих !й повноважень та в штересах того, хто надае !х, чи в штересах третьо! особи; 3) особа, яка здшснюе професшну дiяльнiсть, пов'язану з наданням публiчних послуг, що одержала неправомiрну вигоду для себе особисто чи для третах осiб, а також особа, яка !! надала особисто чи через посередниюв, усввдомлювали ум обставини надання-одержання неправомiрноl вигоди у завуальованiй формi; 4) неправомiрна вигода може надаватися чи пропонуватися за дп чи бездiяльнiсть, якi особа, що надае публiчнi послуги, могла i повинна була виконати з використанням наданих !й професшних повноважень.
У випадках, якщо особа, яка надала неправомiрну вигоду, була лише використана як посередник (кур'ер), наприклад, мiж особою, яка пропонувала !! надати, та особою, що проводить професшну дiяльнiсть, пов'язану з наданням публiчних послуг, i при цьому особа, яка надала, а по суп передала неправомiрну вигоду, не мала достатшх ввдомостей щодо справжшх умов !! надання (передачi), тодi вона не буде притягуватися до кримшально! вiдповiдальностi за надання неправомiрноl вигоди особi, яка надае публiчнi послуги. У випадку, якщо особа, яка надае публiчнi послуги, прийняла неправомiрну вигоду, зокрема у значних розмiрах, i при цьому не усввдомила, що за це вона мае вчинити конкретш дп чи утриматися вiд !х вчинення з використанням наданих !й повноважень, тодi вона не може розглядатися як суб'ект злочину, передбаченого ст. 368-4 "Шдкуп особи, яка надае публiчнi послуги" КК.
Дп винних належить визнавати пропонуванням, наданням чи одержанням неправомiрноl вигоди у випадках, коли умови одержання неправомiрноl вигоди хоча спецiально i не оговорювались, але усввдомлювались учасниками таких домовленостей, тобто, що особа пропонуе чи надае неправомiрну вигоду за вчинення особою, яка надае публiчнi послуги, дш або !! бездiяльнiсть з використанням наданих !й повноважень в штересах того, хто пропонуе чи надае таку вигоду, або в штересах третьо! особи.
Предметом тдкупу особи, що надае публiчнi послуги, е неправомiрна вигода - це грошовi кошти або шше майно, переваги, пшьги, послуги, нематерiальнi активи, якi пропонують, обiцяють, надають або одержують без законних на те тдстав. Отже, змкт поняття "неправомiрна вигода визначають три обов'язковi ознаки: 1) неправомiрною вигодою можуть бути лише таю предмети, як грошовi кошти або шше майно, переваги, пшьги, послуги, нематерiальнi активи; 2) щ предмети пропонують, об^ють, надають або одержують без законних на те тдстав. Охарактеризуемо вищеназваш ознаки.
Грошовi кошти - це готавка, кошти на рахунках у банках та депозити до запитання. Шд готавкою розумiють валюту Укра!ни та iноземну валюту у виглядi грошових коштiв.
Переваги - це додатковi матерiальнi або iншi вигоди або можливоста, якi суб'ект мае ж^вняно з iншими. Синонiмами переваги е "прюритет", "привiлей", "першiсть", "вищкть", "виключне право". Переваги можуть полягати у правi на позачергове або першочергове одержання матерiальних благ чи послуг або пшьг, якi належать соб^ Наприклад, одержання квартири ввд держави особою, яка хоч i перебувала на квартирному облiку як особа, що мае право на першочергове отримання житла, але у ввдповвдному списку таких оЫб не була першою, тобто фактично одержала житло поза чергою, чим порушено штереси iнших осiб [9, с. 35].
Переваги - це та блага, яю одержуе особа, яка надае публiчнi послуги, у випадках, коли ввдбуваеться конкуренцiя, тобто, якщо юлька суб'ектiв претендують на одне й те саме благо. Конкурентоспроможшсть у широкому розумшш - це здатшсть певного суб'екта (чи об'екта) перемагати в конкурентнш боротьбi. Як уже ми зазначали, тдкуп може означати одержання переваг особою, яка надае публiчнi послуги, не лише для себе особисто, але й для третах оЫб. Поняття конкурентно! переваги, зазвичай, розробляеться в екож^чнш теорп й означае характеристики, властивост товару, або марки, якi створюють для фiрми певнi переваги над сво!ми безпосереднiми перевагами та можуть належати до само! продукцп або до додаткових послуг, до форм виробництва, збуту або продажу, специфiчних для фiрми або продукцп.
207
О^м конкурентних переваг, видiляють ще й споживчi переваги як iнструмент вивчення попиту, що дае змогу виявити, якi товари i якою мiрою затребуванi у цшьово! аудиторп, а отже, й отримати гарантований прибуток. Ршення покупцiв щодо споживання конкретних благ i е основою створення ринкового попиту.
Однак конкурентна перевага може розглядатися не лише у площит товарних вщносин, але й щодо ринку пращ. Так, наприклад, незаконною е перевага, що надаеться особ^ яка за умови однакового, а часом i дещо нижчого р1вня професiйних та шших якостей, необхiдних для замщення вакантно! посади, одержуе таке право не за результатами конкурсу чи навпъ всупереч цим результатам.
Пшьги - е частиною переваг. Надання пiльг е формою сощально! тдтримки, спрямовано! на забезпечення достатнього життевого рiвня, за умови, що дохвд таких осiб не перевищуе встановлено! величини, або додатковою гарантiею у зв'язку з особливими умовами пращ. Ввдповвдно до положень чинного законодавства, зокрема, видiляють такi види тльг: митну як умовне, повне або часткове звшьнення вiд оподаткування митними платежами, тобто звiльнення вiд сплати нарахованого податкового зобов'язання; податкову - як звшьнення платника податюв вщ зобов'язань щодо нарахування та сплати податку та збору або сплата податку чи збору в меншому розмiрi; пшьги щодо сплати судового збору, який справляеться на всш територп Укра!ни за подання заяв, скарг до суду, а також за видачу судами документа i включаеться до складу судових витрат; пiльга на проведення безоплатного капитального ремонту власних житлових будинкiв i квартир, пiльга на безоплатне паркування i зберiгання транспортних засобiв; пшьгове довготермiнове кредитування молодих сiмей та одиноких молодих громадян на будiвництво (реконструкцiю) i придбання житла, або кредитування для здобуття вищо! освгга; пiльгове призначення пенсiй окремим категорiям осiб. окремий пакет пiльг передбачаеться для ветерашв вiйни, осiб, прирiвняних до них. Пiльги можуть надаватися не лише фiзичним, але й юридичним особам. Наприклад, пiльги з податку на прибуток тдприемств, яю спрямовуються платником податку на створення чи переоснащення матерiально-технiчноl бази, збшьшення обсягу виробництва (надання послуг), впровадження новiтнiх технологiй та/або повернення кредитв пiльги щодо оподаткування громадських об'еднань та !х фондiв.
Послуги - це здшснення на замовлення споживача та з метою задоволення його особистих потреб дiяльнiсть з надання чи передачi споживачевi певного, визначеного договором матерiального чи нематерiального блага або результат екожмчно! дiяльностi, яка не створюе товар, але продаеться та купуеться тд час торговельних операций ("транспорт послуги", "послуги, житлово-комунальт", "послуги в галузi охорони здоров'я", "послуги з ощнки вiдповiдностi", "послуги з техтчного сервiсу послуги в закладах ресторанного господарства", "послуги моб^ного зв'язку та доступу до мережi 1нтернет", "ритуальнi послуги", "фiнансовi послуги", "сощальт послуги" тощо). Послуга, як правова категорш, характеризуеться такими ознаками: 1) це дiяльнiсть, пов'язана з задоволенням потреб особи; 2) це матерiальне благо, оскшьки створюеться корисний ефект матерiального характеру, мае особливу споживчу вартiсть (задоволення потреб особи); 3) послуга не мае майнового вираження, адже набуваеться i споживаеться у процесi !! надання, а також не може в подальшому бути передана шшш особi [10, с. 136].
Нематерiальнi активи - це право власност на результати штелектуально! дiяльностi, зокрема промислово! власноста, а також iншi аналогiчнi права, визнаш об'ектом права власностi (штелектуально! власноста), право користування майном та майновими правами платника податку в установленому законодавством порядку, в тому чи^ набуп в установленому законодавством порядку права користування природними ресурсами, майном та майновими правами. У пункт 145.1.1. ст. 145 та пункп 14.1.40 ст. 14 Податкового кодексу Укра!ни зазначеш такi групи нематерiальних активiв:
права користування природними ресурсами (право користування надрами, шшими ресурсами природного середовища, геолопчною та шшою iнформацiею про природне середовище);
права користування майном (право користування земельною дiлянкою, ^м права постшного користування земельною дiлянкою, вiдповiдно до закону, право користування будiвлею, право на оренду примщень тощо);
права на комерцшш позначення (права на торговельш марки (знаки для товарiв i послуг), комерцiйнi (фiрмовi) назви тощо), ^м тих, витрати на придбання яких визнаються роялтi;
208
права на об'екти промислово! власност (право на винаходи, корисш модет, промисловi зразки, сорти рослин, породи тварин, компонування (топографп) iнтегральних мiкросхем, комерцшш таемницi, зокрема ноу-хау, захист ввд недобросовкно! конкуренцп тощо), крiм тих, витрати на придбання яких визнаються роялтц
авторське право та сушжт з ним права (право на лгтературш, художнi, музичнi твори, комп'ютерш програми, програми для електронно-обчислювальних машин, комшляцп даних (бази даних), фонограми, ввдеограми, передачi (програми) органiзацiй мовлення тощо), крiм тих, витрати на придбання яких визнаються роялтц
iншi нематерiальнi активи (право на ведення дiяльностi, використання економiчних та шших прившеш тощо);
гудвiл (вартiсть дшово! репутацп), вартiсть якого визначаеться як рiзниця мiж ринковою цiною та балансовою вартктю активiв пiдприемства як цЫсного майнового комплексу, що виникае в результата використання кращих управлшських якостей, домiнуючоl позицп на ринку товарiв, послуг, нових технологiй тощо [12].
Отже, "...нематерiальнi активи можуть бути виражеш у грошовiй форм^ тобто вони мають варткть... для визначення вартостi нематерiальних активiв як одше! iз груп основних засобiв та iнших необоротних активiв - об'екпв податку на прибуток тдприемств потрiбно керуватися ст. 145 Податкового кодексу Укра!ни, а також Положенням (стандартами бухгалтерського облiку у державному сектс^ 122 "Нематерiальнi активи" (накази Мшстерства фiнансiв i зборiв Укра!ни № 242 вiд 18 жовтня 1999 р. i № 1202 вiд 12 жовтня 2010 р.)" [9, с. 39].
Другою ознакою неправомiрноl вигоди е те, що вищеохарактеризоваш блага об^ють, пропонують, надають або одержують без законних на те тдстав, тобто особа, яка об^е, пропонуе, надае чи одержуе неправомiрну вигоду, немае визначених безпосередньо в закош пiдстав для цього у формi прямого дозволу.
Для тдкупу у формi пропозицп або надання неправомiрноl вигоди аудитору, нотарiусу, оцiнювачу, iншiй особi, яка не е державним службовцем, посадовою особою мюцевого самоврядування, але здшснюе професшну дiяльнiсть, пов'язану з наданням публiчних послуг, зокрема послуг експерта, арб^ражного керуючого, незалежного посередника, члена трудового арб^ражу, третейського суддi (пiд час виконання цих функцш), надати йому/!й або третiй особi неправомiрну вигоду квалiфiкованим видом, е вчинення такого дiяння: 1) повторно; 2) за попередньою змовою групою омб; 3) оргашзованою групою. Повторнiсть означае, що суб'ект злочину до цього часу вчинив бодай один злочин, передбачений ст. 368-4 "Шдкуп особи, яка надае публiчнi послуги" КК. Проте повторшсть ввдсутня, якщо за рашше вчинений пiдкуп особи, яка надае публiчнi послуги, суб'екта цього злочину було звшьнено вiд кримшально! вщповвдальноста на законних пiдставах, або, якщо судимють за цей злочин була погашена чи знята.
Вчинення пропозицп або надання неправомiрноl вигоди за попередньою змовою групою оЫб означае, що двi i бiльше осiб до початку цих дш, домовилися про спшьне !х вчинення. Вчинення оргашзованою групою пропозицп або надання неправомiрноl вигоди особам, яю надають публiчнi послуги, буде у випадку, якщо три i бiльше особи попередньо зоргашзувалися для вчинення цих дiянь. На вiдмiну вiд групи за попередньою змовою омб, органiзована група е небезпечшшим утворенням, яке кшьюсно i якiсно вирiзняеться: бiльшою кшьюстю учасникiв, стiйкiстю, тобто е стабшьною i згуртованою, а !! учасники мають единi намiри щодо вчинення злочишв; спрямованiстю на вчинення двох i бiльше злочинiв або одного злочину, що потребуе довготривало! ретельно! тдготовки.
Квалiфiкованими видами одержання аудитором, нотарiусом, експертом, оцiнювачем, третейським суддею або шшою особою, яка проводить професшну дiяльнiсть, пов'язану з наданням публiчних послуг, а також незалежним посередником чи арбiтром пiд час розгляду колективних трудових спорiв неправомiрноl вигоди для себе чи третьо! особи е вчинення цього злочину: повторно; за попередньою змовою групою омб; поеднане з вимаганням неправомiрноl вигоди. При цьому, зокрема, вимагання неправомiрноl вигоди означае викладену у ршучш формi особою, яка надае публiчнi послуги, пропозицiю надати !й чи третiй особi неправомiрну вигоду. Така майнова вимога супроводжуеться погрозою заподiяння шкоди iнтересам особи, яка очжуе одержати
209
публiчну послугу ввд законного суб'екта !! надання. До того ж особою, яка надае публiчнi послуги, як правило, створюються умови, якi засввдчують iснування перепон на шляху до законного одержання публiчноl послуги !! споживачем. За загальним правилом погроза при вимаганнi мае бути дшсною та реальною, враховуючи суб'ективне ставлення до не! винного (особи, яка надае публiчнi послуги) та суб'ективного !! сприйняття потерпiлим (споживача публiчних послуг). Реальнiсть погрози для вимагача (особи, яка надае публiчнi послуги) не означае, що вш справдi мае намiр !! обов'язково виконувати. Достатньо, щоб винний вважав, що залякування, яке вiн застосовуе, сприймаеться потерпiлим (споживачем публiчних послуг) як таке, що цшком може бути реалiзоване i спроможне змусити його надати неправомiрну вигоду. Реальнiсть погрози для потерпшого означае усвiдомлення ним того, що неодержання публiчноl послуги, чим погрожуе винний (особа, яка надае публiчнi послуги), може стати дшсшстю, якщо вiн проiгноруе вимогу вимагача. Погроза може бути доведена до сввдомост потерпiлого у будь-якш формi (усно, письмово, особисто потерпшому або через посередникiв тощо).
З огляду на це, у ст. 368-4 "Шдкуп особи, яка надае публiчнi послуги" КК Укра!ни прописан спецiальнi умови звiльнення особи, яка змушена була запропонувати чи надати неправомiрну вигоду. У зв'язку з цим особа, яка пропонувала або надала неправомiрну вигоду, звшьняеться ввд кримшально! вiдповiдальностi, якщо: 1) стосовно не! були вчинеш ди щодо вимагання неправомiрноl вигоди; 2) особа, стосовно яко! було вчинено вимагання неправомiрноl вигоди з боку особи, яка надае публiчнi послуги, добровшьно заявила про те, що сталося, тсля пропозицп чи надання неправомiрноl вигоди та до повiдомлення !й про пiдозру у вчиненнi нею злочину; 3) добровшьна заява була адресована органу, службова особа якого зпдно iз законом мае право поввдомляти про пiдозру. Добровiльною вважають заяву, в основi яко! перебувае самостiйно прийняте особою рiшення щодо тако! посткримшально! поведiнки. Мотиви добровшьно! заяви можуть бути рiзними, проте не у зв'язку з тим, що про пропозищю чи надання неправомiрноl вигоди стало вiдомо органу, службова особа якого, зпдно iз законом мае право поввдомляти про тдозру. Не вважатиметься добровiльною ввдповвдна заява у разi, якщо особа, яка надае публiчнi послуги, одержала неправомiрну вигоду особисто чи для третах осiб, але, наприклад, не вчинила уЫх зумовлених дiй з використанням наданих !й повноважень в штересах того, хто надав таку вигоду, або в штересах третьо! особи. При цьому, наприклад, грошовi кошти або шше майно тдлягають поверненню в дохiд держави. Безтдставно набуте належить стягувати в дохвд держави. Окрiм того, порушуеться клопотання про позбавлення особи незаконно одержаних пiльг, переваг.
Суб'ект злочину, передбаченого ст. 368-4 "Шдкуп особи, яка надае публiчнi послуги" КК Укра!ни, диференщюеться залежно вiд форми, у якш виражено пiдкуп. Так, для тдкупу у формi пропозицп та надання неправомiрноl вигоди особi, яка надае публiчнi послуги, або третш особi, суб'ект злочину загальний; суб'ектом одержання неправомiрноl вигоди може були лише особа, яка надае публiчнi послуги. В останньому випадку, якщо диспозищю ч. 3 ст. 368-4 "Шдкуп особи, яка надае публiчнi послуги" КК Укра!ни, тлумачити в !! абсолютному значенш, то, наприклад, одержання неправомiрноl вигоди арбiтражним керуючим не може квалiфiкуватися за ч. 3 т. 368-4 КК Укра!ни. Натомкть пропозицiя чи надання неправомiрноl вигоди арбiтражному керуючому або третш особi за вчинення особою, яка надае публiчнi послуги, ди або !! бездiяльнiсть з використанням наданих !й повноважень в iнтересах того, хто пропонуе чи надае таку вигоду, - або в штересах третьо! особи, за наявност шших обов'язкових ознак складу злочину, тягне за собою кримшальну ввдповвдальшсть за ч. 1 ст. 368-4 КК Укра!ни.
Ще одшею особливiстю, яка може визначати правильшсть кримшально-правово! ощнки дiяння, вчиненого особою, яка надае публiчнi послуги, - це час його вчинення. Так, наприклад, для тдкупу у формi пропозицп чи надання неправомiрноl вигоди третейському суддi або зловживання третейським суддею сво!ми повноваженнями, обов' язковою об' ективною ознакою е час вчинення пiдкупу щодо ще! категорп осiб, якi надають публiчнi послуги, тобто пiд час виконання третейським суддею сво!х функцiй. Виконання третейськими суддями сво!х функцiй тривае не лише тодi, коли вони перебувають у заЫданш, а протягом ди контракту мiж сторонами у справг Натомiсть, для одержання неправомiрноl вигоди третейським суддею, час - не е обов'язковою ознакою об'ективно! сторони складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-4 "Шдкуп особи, яка надае публiчнi послуги" КК Укра!ни. При цьому, зокрема, арбпра можливо притягнути до кримшально!
210
ввдповвдальност за ч. 3 ст. 368-4 "Шдкуп особи, яка надае публiчнi послуги" КК Украши за одержання ним неправомiрноï вигоди, якщо таке було вчинено шд час розгляду трудових cnopiB.
Отже, вищезгаданi, на перший погляд, незначш розбiжностi у формулюваннях диспозицiй вiдповiдних кримiнально-правових норм певною мiрою ускладнюють практику застосування вiдповiдних положень кримiнального законодавства щодо пiдкупу особи, яка надае публiчнi послуги.
Висновки. Здiйснена кримiнально-правова характеристика тдкупу особи, яка надае публiчнi послуги, дала змогу встановити певнi особливост вiдповiдного складу злочину. Так, зокрема, на ввдмшу вiд пiдкупу, передбаченого шшими ст. ст. ст. 354, 368, 369 КК Украши, шдкуп особи, яка надае публiчнi послуги, може вчинятися лише у формах пропозицп, одержання чи надання неправомiрноï вигоди. Публiчнi послуги, з ж^ж шших видiв послуг, вирiзняються такими сутшсними ознаками, як: спрямованiсть на реалiзацiю суспiльних штереЫв; необмежене коло споживачiв таких послуг; визначенiсть перелжу та умов надання на рiвнi законодавства Украïни; суб'ектами надання таких послуг е органи державжй влади, органи мкцевого самоврядування, пiдприемства, установи та оргашзацп державноï та комунальжй форми власностi, а в окремих випадках представники приватного сектору, яю проводять таку дiяльнiсть пiд ввдповвдальшсть публiчного сектору (публiчноï влади) та за кошти державного чи мкцевих бюджетiв. У чинному кримiнальному законодавствi передбачаеться кримiнальна вiдповiдальнiсть за пропозищю чи надання неправомiрноï вигоди члену трудового арбитражу та арбiтражному керуючому. Натомiсть за одержання неправомiрноï вигоди кримшальну вiдповiдальнiсть несе лише арбгтр, пiд час розгляду ним колективних трудових спорiв. З'ясованi особливостi аналiзованого складу злочину мають важливе теоретичне значення, а також сприяють удосконаленню практики застосування положень кримiнального законодавства у частиш притягнення до кримшальжй вiдповiдальностi за пiдкуп особи, яка надае публiчнi послуги.
1. Борисов В. I. Спiввiдношення KpuMiHanbHO—npaeoeoï характеристики злочину та його складу /
B. I. Борисов // Кримшальний кодекс Украши 2001 р.: проблеми застосування i перспективи удосконалення: тези доп. i повiдомлень учасниюв Мiжнaр. симпозiуму, 21—22 вересня 2012 року. — Львiв: Львiвський державний утверситет внутрштх справ, 2012. — С. 30—35. 2. Навроцький В. О. Кримшально-правова квaлiфiкaцiя: конспект лекцш 3i спещального курсу В. О. Навроцький // Життя i право. — 2004. — № 11. — С. 2—78. 3. Файер О. А. Поняття nрофесiйноï дiяльностi та ïï структурш елементи / О. А. Файер // Утверситетсью нaуковi записки. — 2009. — № 3 (31). —
C. 128—129. 4. Про адмШстративш послуги: закон Украши вiд 6 вересня 2012 року // Офщшний вiсник Украши. — 2012.— № 76. — Ст. 3067. 5. Про затвердження перелк платних побутових послуг, на провадження дiяльностi, з надання яких придбаваеться торговий патент: Постанова Кабтету Мiнiстрiв Украши вiд 29 грудня 2010 р. №1258 // Офщшний вiсник Украши. — 2011. — № 7. — Ст. 332. 6. Про порядок надання платних сощальних послуг та затвердження 1х перелi^: Постанова Кабтету Мiнiстрiв Украши вiд 14 Ычня 2004 р. №12 // Офщшний вiсник Украши. — 2004. — № 2, Т. 1. — Ст. 42. 7. Талапина Э., Тихомиров Ю. Публичные функции в экономике / Э. Талапина, Ю. Тихомиров // Право и экономика. — 2002. — № 6. — С.5—10. 8. Публичные услуги и право: науч.-практ. пособ. / под ред. Ю. А. Тихомирова. — М.: Норма, 2007. — 234 с. 9. Хавронюк М. I. Науково-практичний коментар до закону Украши "Про засади запоб^ання i протидп корупщГ / М. I. Хавронюк. — К.: Ат^а, 2011. — 424 с. 10. Андрушко П. П. Реформа украшського антикорупцшного законодавства у свiтлi мiжнaродно-прaвових зобов'язань Украши / П. П. Андрушко. — К.: Ат^а, 2012. — 332 с. 11. Великий тлумачний словник сучaсноï укрaïнськоï мови [дод., допов. та СД / гол. ред. В. Бусел та т.]. — К.; ^пть: ВТФ "Перун". — 2009. — 1736 с. 12. Податковий кодекс: закон Украши вiд 2 грудня 2010 р. (зя змтами) // Вiдомостi Верховноï Ради Украгни. — 2011. — № 13, № 13—14, № 15—16, № 17. - Ст. 112.
211
