CC BY
138
РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО: СОСТОЯНИЕ И ПРОБЛЕМЫ *
Циклы правового развития
Ю. А. Тихомиров
О праве говорят и пишут почти все, оно вознесено на вершину нашей общественной мысли. Но в реалиях нашей жизни право воспринимается и действует иначе — противоречиво и непоследовательно. Обилие правовых актов подчас создает иллюзии решения задач общества и государства, не отражая реальных периодов их развития. Остаются вне поля зрения правовые процессы, хотя правовой марафон — это не только старт (правопонимание и юридическое прогнозирование), но и длинный путь к финишу (правоприменению). В юридической литературе эти явления исследованы далеко не в полной мере. Увлечение трактовкой закономерностей развития социалистического права как его прямолинейного восхождения в прошлые десятилетия сменилось рассмотрением, скорее, статичных состояний права — принципы, акты, правоотношения, юридические факты, ответственность и т. п., без анализа реальных тенденций его развития1. В зарубежной литературе традиционное понимание права как устойчивого регулятора соседствует с гибкой трактовкой
Тихомиров Юрий Александрович — первый заместитель директора ИЗиСП, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ.
1 См., например: Теория государства и права / Под ред. В. К. Бабаева. 2-е изд. М., 2006; Скурко Е. В. Принципы права в современном нормативном правоприменении. М., 2008.
«права без границ», лишенного специфических признаков2 .
Правовой марафон Что делать? По нашему мнению, цикличный подход к развитию права позволяет отказаться от механистичного отношения к нему и упрощенных оценок с одной стороны, от сугубо «текстового» восприятия права как набора сменяющих друг друга правовых актов — с другой. С его помощью появляется возможность вскрыть, понять и осознанно влиять на все стадии жизни как пуб-личного3 права, так и частного4. Видеть их связи и взаимопереходы, обнаруживать скрытые грани права. Речь идет:
о правопонимании, правосознании, идеях, теориях и образах права;
о проектировании права, о прогнозировании, программах и стратегиях, планах развития законодательства и правового обеспечения;
о правотворчестве, о регламентированных стадиях разработки проектов законов и иных правовых актов, их обсуждении, принятии и вступлении в силу;
о правоприменении, включая каналы управленческой и судебной деятельности, практику социальных
2 Ллойд Д. Идея права. М., 2002; Хабермас Ю. Вовлечение другого: Очерки политической теории. СПб., 2001. С. 197—277.
3 См.: Тихомиров Ю. А. Современное публичное право. М., 2008. С. 33—135, 431—444.
4 См.: Кашанина Т. В. Частное право. М., 2009.
учреждений и бизнес-структур, динамику отношения граждан к праву;
о контрольно-оценочном механизме, включающем правовой мониторинг и анализ информации о действии норм и институтов, их эффективности, анализ коллизионных ситуаций и споров, выявление отклонений от правовых моделей и их коррекцию.
Как видно, названные периоды возникновения, развития и изменения права представляют собой суперциклы, каждый из которых охватывает мини-циклы временного, тематического и функционального характера. Каждый цикл характеризуется тем или иным правовым состоянием. Нормальные, стабильные, отклоняющиеся, конфликтные, признанные, революционные, переходные правовые состояния отнюдь не всегда иллюстрируют плавный путь «восхождения права», что характерно для научных оценок в некоторых работах по теории права и государства.
Повороты и зигзаги правового развития — налицо. Поэтому особое внимание следует уделить анализу правопреемственности как фактору правовой стабильности общества и государства. К сожалению, лишь в гражданском праве тщательно разработан механизм правопреемственности, чего нельзя сказать о публичном праве. Отсюда либо максималистские сломы прежних правовых систем, либо механическое «перетаскивание» старых норм в новую эпоху, либо копирование норм зарубежного законодательства. Сохранение правовых принципов и базовых законов может и должно сочетаться с модернизацией институтов и отдельных правовых блоков и законов. Но выбор меры сохранения и изменений должен быть не субъективным, а исторически обусловленным. Тогда концепции, модели, акты и институты смогут развиваться с опережением событий. Учитывая многообразие аспектов, рассмотрим лишь некоторые из них.
Что такое цикл развития права? Это относительно устойчивый временной и содержательный период развития правовой сферы, характеризующийся постепенными и последовательными действиями субъектов права по достижению стратегических целей. Тут уместно говорить, во-первых, о целеполагании, «задаваемом» правом. Оно определяет новые статусы и состояния субъектов, новые характеристики объектов регулирования (сфер, отраслей и т. п.).
Во-вторых, о юридическом времени правовых циклов, когда наблюдается сохранение стабильного правового курса и правопреемственности правовых актов, институтов и т. п. Реализуются общие принципы права, конституционные принципы, нормы и институты, совершаются типичные и массовые правомерные действия.
В-третьих, происходят отклонения от установленных целей, принятых концепций и юридических моделей. Допускаются нарушения законности. Зарождаются и появляются новые «правовые элементы», которые со временем могут привести к обновлению и смене правовых циклов.
Показателями смены циклов служат изменения концепций, правовой политики, соотношения законов и подзаконных актов и иных регуляторов (например, корпоративных норм), уровня деятельности органов публичной власти, социальных и экономических организаций с точки зрения закона, наконец, уровня правосознания и поведения граждан, их отношения к праву и официальным и иным институтам.
И здесь для рассматриваемой нами темы важен вопрос о правовом состоянии. Это понятие уже получило научное освещение в философской и юридической литературе на основе формулы древнегреческих мыслителей о переходе одного состояния в другое, о способе проявления бытия в конкретных условиях в определенный момент времени.
Главное здесь — момент устойчивости явления в процессе развития. Правовое состояние фиксирует момент стабильности в развитии юридических объектов и субъектов в некоторый момент развития при определенных условиях, обусловленный уровнем развития общества и его сфер. В законодательстве закрепляются общеправовые, межотраслевые и отраслевые состояния5 . И все же это, скорее, динамическая мера оценки всех явлений правовой сферы, а не отдельный элемент правовой системы.
Необходимо особо подчеркнуть: в пределах циклов правового развития возникают, проявляются и изменяются разные правовые состояния. Меняется отношение к праву и уровень законности, одни институты последовательно применяются, а другие находятся в состоянии анабиоза. Такое происходит, например, в отношении норм о предпринимательстве, когда подчас временная активность органов прокуратуры и антимонопольной службы сменяется «правовой рутиной». Циклы правового бездействия — явление нашей жизни.
Циклы, естественно, неодинаковы по своему характеру и содержанию, по реальному удельному весу разных правовых элементов и влиянию в обществе на происходящие процессы. Одни из них могут развиваться ритмично, эволюционным путем, меняющим отдельные правовые характеристики в рамках «юридического времени». Другие являются критическими и кризисными, приводя к переходным периодам и качественно другим циклам. Наблюдается оттеснение и противоборство циклов. Вопрос в том, как сочетаются эти циклы, удается ли их предвидеть и к ним готовиться? Увы, так происходит далеко не всегда.
Примечательно, что правовые циклы могут охватывать весь спектр
5 См. подробнее: Парфенов А. А. Правовое
состояние. М., 2007.
правовой сферы, и тогда она меняется существенным или коренным образом. Таковы были исторические смены циклов развития права в начале 20-х гг. ХХ в. и в конце 80-х — начале 90-х гг. ХХ в. в нашей стране при переходе к иной общественной формации. Менялись базовая концепция права, система законодательства и юридические институты. Акцент на права человека и рыночную экономику пробудил интерес к публичному и частному праву, а отсюда и появление соответствующих законов, научных разработок, правовых взглядов.
Все это подводит к более широкому пониманию правовых циклов, когда они «встраиваются» в общие циклы развития общества либо подвергаются их сильному воздействию. История и современность убедительно свидетельствуют о таких политических курсах, как смена типа и формы власти, устройства власти, режимов, включая выборные и иные механизмы. Смены экономических курсов означают иные приоритеты в развитии форм собственности, статусов юридических лиц и граждан; экономические реформы приводят к трансформации экономических отношений. На протяжении 1990—2008 гг. неоднократно менялись ориентиры названных курсов и соответственно ГК РФ, законы о предприятиях и акционерных обществах и т. п. Социальные реформы повлекли значительные изменения законодательства о здравоохранении, образовании, где акцент был сделан на механизме оказания социальных и иных публичных услуг6.
Наконец, нельзя отрицать влияние международно-правовой среды, когда отчуждение от нее в прошлые десятилетия сменилось почти полным признанием приоритета международных принципов и стандартов над национальным правом и даже чрезмерным копированием
6 См.: Публичные услуги и право. М., 2007.
иностранных образцов. Критический тон в сравнительном правоведении сменился признанием его роли, хотя нужны более сдержанные оценки. Все эти циклы влияли на внутренние правовые циклы в нашей стране.
Вывод очевиден: правовые циклы имеют относительно самостоятельный и производный характер от социально-экономических циклов в обществе.
Но нередко меняются циклы развития отдельных правовых элементов. Так, в сфере планирования в нашей стране наблюдалось универсальное государственное планирование (1917—1987 гг.), сужение объема централизованного планирования (1987—1991 гг.), отказ от государственных планов (1991—2000 гг.) и вновь возрождение плановых начал в виде перехода к долгосрочным стратегиям и целевым комплексным программам и концепциям. Показателен и опыт совнархозов 20—30-х гг., 50-х гг. прошлого века и воссоздание территориальных механизмов управления в современных условиях. Федеральные округа, территориальные структуры федеральных институтов и т. п. служат тому иллюстрацией.
Периодическое возникновение курса на децентрализацию сопровождалось одновременным усилением роли большей части органов власти и управления и соответствующими изменениями законодательства. Между тем попытки расширения прав предприятий в 50-х гг. и 80-х гг. прошлого века привели в конечном счете к новому типу коммерческих и некоммерческих организаций, саморегулируемым организациям, унитарным предприятиям и автономным учреждениям. Корпоративное право, право саморегулируемых организаций, право социальных учреждений, муниципальное право — вехи этой эволюции.
Для понимания динамики правовых состояний надо учитывать влияние всей совокупности факторов.
Объективные факторы воздействия на право: экономические, социальные, политические, международные, природные и т. п. сочетаются с факторами развития самой правовой системы, ее внутренними процессами и зависимостями. Причем и те и другие действуют как в позитивном смысле, влияя на право в соответствии с его принципами и курсом правовой политики, так и негативно, препятствуя им, разрушая русло правового развития. Проведение анализа позволяет обнаружить подвижное соотношение разных факторов и их разновекторное влияние на развитие права. Без этого трудно моделировать, создавать и реализовывать правовые нормы и механизмы.
Безусловно применение синергетики позволяет учитывать сочетание порядка и хаоса, нелинейность, неравновесность, информационный обмен со средой7. Широкий спектр факторов влияния на право повышает эффект саморегулирования в общественной среде. Хотя следует отметить, что и в прошлые десятилетия управление обществом рассматривалось как сочетание сознательного и стихийного (но с явным перевесом в пользу первого).
Другой критерий для анализа циклов права — время. В историческом смысле оно отражает объективный ход процессов и существования явлений и общепринятые способы измерения. Вводя понятие «юридическое время», мы более строго определяем рамки жизни правовых явлений и границы их изменений. Это касается и временных, и подвижных, и устойчивых сроков принятия и реализации правовых актов, момент начала деятельности государственных и иных структур, приобретения юридическими лицами и гражданами «статусных состояний» и их изменений и т. п. Ошибки в определе-
7 См.: Грунина В. А. Синергетические ос-
новы правового регулирования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владимир, 2006.
нии юридического времени имеют весьма ощутимые последствия.
Старт — правопонимание
и юридическое прогнозирование
За «подвижными» правовыми картинами обнаруживаются более глубинные пружины жизни права. Правовое мышление и правовая культура как подвижные понятия отражают разные типы правопони-мания, когда право как явление неодинаково оценивается и воспринимается людьми. Об этом писалось в научной литературе, и в данном случае отметим их влияние на реальное правосознание как оценочное отношение людей к праву, которое порождает и отчуждение8, и правовой нигилизм, и правовую поддержку. Модель зарождается...
Не хотелось бы создавать впечатление о правовых циклах как о движении актов и учреждений. Это явно упрощает картину жизни, поскольку недооценивается человеческий фактор. Предвидение и целеполага-ние «задает» цели и механизмы правового регулирования, и здесь можно вести речь о программах и концепциях. Как известно, советская концептуальная модель построения органов центральной и местной власти как звеньев единой государственной власти в начале 90-х гг. прошлого века сменилась концепцией разделения властей. Нормативная модель власти получила отражение в Конституции РФ, федеральных законах о Правительстве РФ, судах, местном самоуправлении, в региональных актах. Очевиден период действия этих норм, т. е. реальное право с возможными отклонениями. Соответственно менялись и взгляды на эти органы и даже их «правовые образы». Действует «живое право», отражая социальные и психологические механизмы поведения людей, которые ранее были раскрыты в ра-
8 См.: Сырых В. М. Отчуждение права // Право. Законодательство. Личность. 2008. Вып. 3. Теория государства и права.
ботах Н. М. Коркунова и Л. И. Петра-жицкого, позднее — В. Н. Кудрявцева и В. П. Казимирчука9 .
Мы уже писали, что в процессе формирования и использования механизма юридического проектирования нужно сочетать два главных требования к правовому акту — его содержательность, обусловленную правильным отражением регулируемых общественных отношений, и строгое и четкое оформление текста с помощью правил юридической техники. Тем самым можно создавать юридические формулы действий субъектов права, адекватно и зеркально отражающие ситуации и воздействующие на поведение людей и, следовательно, на общественные процессы, на формирование новых отношений. В этом смысл опережающего отражения действительности в праве.
Конечно, нужно точно отражать общественные потребности, определять меру правового регулирования. Всегда ли нужен именно закон, не ведет ли рост удельного веса локальных актов к уменьшению объема централизованного регулирования, реализован ли полностью потенциал действующих актов, не следует ли расширять сферу нормативного саморегулирования — эти вопросы имеют практический смысл. Уловить и отразить подобные правовые корреляции очень важно, тогда можно говорить о существовании правовых циклов, сменяющих друг друга.
Необходимо увязывать программы законопроектных (нормативных) работ с программами и концепциями социально-экономического развития в качестве их правового обеспечения. Преамбулы должны содержать характеристику конкретных целей и новых правовых состояний, а не описаний известных задач правового регулирования. Тщательная разработка концепций законов, содержащих анализ и оценку предполагаемых правовых
9 См.: Ценности и образы права. М., 2007.
решений, возможна только на основе полного информационного обеспечения законопроекта.
К сожалению, приходится констатировать: в непрерывном и сложном правовом развитии органы власти, организации действуют чаще всего «на финише», когда обнаружились правонарушения, когда для их устранения необходимы активные действия. Между тем и на «старте» правового развития возникают серьезные проблемы, затрудняющие процесс действия закона. Проекты законов нередко готовятся и вносятся поспешно, без глубоких обоснований. Базовые системообразующие законы долго не принимаются. Прежде всего к таковым относятся проекты федеральных законов о нормативных правовых актах, о федеральных органах исполнительной власти, об административной юстиции и др. Огорчает недооценка социальной стороны законотворчества: мало проводится общественных обсуждений, гражданам недостаточно полно разъясняется смысл новых законов. А это снижает эффект восприятия и реализации правовых актов.
Прогнозирование как метод научного предвидения давно получило признание в научном мире. Специальные научно-технические прогнозы, прогностические «сценарии мира», подготовленные Римским клубом, политические программы, международные сценарии, перспективные оценки закономерности отмирания права в будущем и многое другое находится в арсенале исторической науки и мало используется в современной практике. В нашей стране в 70-х гг. прошлого столетия готовился двадцатилетний прогноз развития народного хозяйства СССР, но и ему не удалось избежать поражения. Экстраполяция успокаивала. но не отражала многообразия факторов развития и возможных отклонений от «прямолинейных» курсов, включая гибкость человеческого фактора.
В принятой Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации определяются целевые ориентиры и направления перехода к инновационному социально-ориентированному типу развития, намечены этапы развития на 2008—2012 гг., 2013—2020 гг., развитие после 2020 г. В рамках каждого из них определены условия развития и приоритеты социальной и экономической политики, включающие решения, нормативные характеристики новых состояний, стандарты, введение новых механизмов деятельности и адаптацию институтов. Кроме того, в Концепции «Стратегия социально-экономического развития регионов Российской Федерации» отражены проблемы, стратегические цели и приоритеты, механизмы управления и показатели.
Теперь вопрос заключается в том, как разработать и использовать правовое обеспечение этих концепций, научно-юридических разработок явно не хватает. В проведенных исследованиях в большей степени анализировались аспекты юридического прогноза как вида научного исследования в целях предсказания будущих состояний права, который носит вероятностный многовариантный характер10. Но право трактуется в самом общем виде без выделения его элементов.
По нашему мнению, объектами юридического прогнозирования как составными элементами правового обеспечения, названных Концепций, могут быть: а) отрасли законодательства; правовые институты;
10 См.: Социология права / Под ред. В. М. Сырых. М., 2002. С. 427—446; Гаврилов О. А. Стратегия правотворчества и социальное прогнозирование. М., 1993; Радченко В. И., Иванюк О. А., Плюгина И. В., Цирин А. М., Чернобель Г. Т. Практические аспекты прогнозирования законодательства и эффективности применения прогнозируемых норм // Журнал российского права. 2008. № 8.
б) законы и иные крупные правовые акты; в) формы деятельности государственных и муниципальных органов; г) формы и деятельность социальных учреждений и бизнес-структур; д) материалы правового мониторинга, в том числе судебная статистика; е) динамика отношения граждан к праву.
Необходима «привязка» этих элементов к достижению целей и решению задач, установленных в Концепциях, к изменению условий на разных этапах. Требуется определить показатели и индикаторы анализа и оценки как отдельных юридических элементов (актов, процедур, органов, кадров и т. п.), так и правового состояния в рамках временного и тематического циклов.
Финиш — правоприменение
Цикл правоприменения есть фаза обратной связи: от общества к правосознанию и правовому проектированию и т. п. Тем самым проверяются, изменяются, дополняются модели и принятые на их основе правовые решения, появляются условия и возможности формирования новых. Меняется правовое поведение всех субъектов и деятельность органов и организаций, их реальные статусы, меняются правовые и неправовые роли, и в результате весьма подвижной становится граница между правомерным и неправомерным поведением. Не всегда последовательно осуществляются нормы законов и актов высокой юридической силы в рамках «правовой цепи», когда их заменяет принятие более конкретных актов, индивидуальных решений и совершение юридических действий. Предлагаемая нами концепция правоприменения отличается комплексным пониманием способов действия права как многогранного явления, что предполагает сочетание аспектов внутренней и международной законности11 .
11 См. подробно: Правоприменение: теория и практика / Отв. ред. Ю. А. Тихомиров. М., 2008.
В цикле правоприменения нельзя не видеть некоторые особенности. Во-первых, здесь наблюдается более сильное воздействие различных факторов и особенно человеческого фактора, многообразие целей и методов поведения людей. Во-вторых, налицо расширение круга лиц, участвующих в процессах правоприменения, что ведет к увеличению объема неформальных отношений, большей инвариантности поведения. В-третьих, очевиден больший удельный вес локальных актов организаций и актов саморегулирования.
В литературе по теории права и государства сложилась устойчивая классификация способов воплощения правовых принципов и норм в реальное поведение и достижение результатов с учетом критериев различного участия субъектов права в их реализации. Имеются в виду такие способы, как соблюдение, исполнение, использование и применение, в которых выявляются неодинаковые «правовые старты» и инициирование правоотношений, а также специфические правовые действия их участников. При бесспорной полезности данная классификация не отражает многообразия циклов реализации права и требует обновления.
Режим соблюдения права означает воздержание от неправомерных действий, строгое следование запретам, предостерегающим от вхождения в зону неправомерного поведения. Запреты содержатся в Конституции РФ, федеральных законах и законах субъектов РФ, подзаконных актах. Особо выделим технико-юридические акты, которые предписывают последовательное совершение действий-операций.
Режим исполнения обязанностей— это активные действия правообя-занных субъектов права — юридических лиц, включая органы публичной власти, бизнес-структур, общественных объединений.
Режим использования права означает реализацию возможностей в рамках правовых условий и гаран-
тий. Знание прав и правильные действия для их реализации обогащают правовой спектр и служат развитию активности граждан и их объединений, публичных структур и организаций. И тут уместно напомнить об институте самозащиты гражданами своих прав от причиненного вреда, ущерба (ст. 14 ГК РФ), трудовых прав (ст. 379, 380 ТК РФ).
Вводимый нами режим обеспечения включает участие государства и его органов в рамках их компетенции и установленных процедур. Понятно, что здесь инициирующими выступают госорганы, должностные лица и служащие, решения и акты которых призваны операционали-зировать нормы законов и иных нормативных правовых актов и «привязать» их к конкретным лицам, ситуациям и событиям. Создается и реализуется цепь правовых актов, приводящих в движение трудовые, материальные, финансовые и иные ресурсы.
Режим саморегулирования означает, что субъект самостоятельно регулирует свое поведение и деятельность, это очень важно. Законодательство создает для этого необходимые условия в виде институтов прямой демократии, местного самоуправления, саморегулируемых организаций, ассоциативных объединений работников и т. п. Тем самым гарантируются свободное принятие решений, определение целей и курсов деятельности на основе своих интересов, самоконтроль, самоответственность за добровольно принятые решения самообязательства.
Названные режимы следует использовать полностью и равномерно, это стимулирует активное отношение к ним субъектов права, чьи интересы «оживляются» именно на этой стадии развития жизни права
и побуждают к широкому спектру действий — правомерных, неправомерных, нейтральных, внеправовых и фактических. Приходится признать, что непрерывно возникают позитивные и негативные отклонения от правовой модели. Такие отклонения отражают нарушения социальных норм, которые характеризуются массовостью, устойчивостью и распространенностью при сходных социальных условиях. Вместе с тем нередко складывается и так: то, что ранее расценивалось как норма в силу изменений образа жизни людей, может приобретать характер отклонения и, наоборот, то, что было отклонением, становится нормой12. Поэтому в механизме правоприменения обнаруживаются, с одной стороны, негативные отклонения как в виде прямых нарушений законности, формального соблюдения права в своем корыстном интересе, так и проявления «теневого права». С другой — вызывает оптимизм процесс появление новых регуляторов. И в том и в другом случае необходимо своевременно реагировать. Этому служит такой институт, уже получивший признание в науке и практике, как правовой мониторинг. Кроме его организационных и информационных аспектов важно использовать показатели и индикаторы действия закона13.
Таким образом, циклы правоприменения являются в своем роде завершающими большие правовые циклы и служат источниками для новых правовых циклов: жизнь права получает новые импульсы.
12 См. подробнее: Социальные отклонения. Введение в общую теорию. М., 1984. С. 99—113.
13 См.: Тихомиров Ю. А. Рекомендации по проведению мониторинга действия закона // Законодательство и экономика. 2008. № 6.
