CC BY
121Цифровизация и право / Digiatalisation and Law
УДК 343.3
DOI: 10.37399/issn2686-9241.2020.1.131-149
Цифровые права - новые горизонты или юридический тупик
А.А. Арямов*, Е.О. Руева**, А.А. Чигак***
* ФГБОУВО «Российский государственный университет правосудия», г. Москва, Россия
** ФГБОУ ВО РЭУ имени Г.В. Плеханова, г. Москва, Россия *** Министерство финансов Российской Федерации, г. Москва, Россия
aaryamov65@yandex.ru, reo82@mail.ru, a.chigak@mail.ru
Введение. 2019 год в отечественном правовом пространстве позиционируется как период глобальной юридической реформы, как прорыв в нормативном регулировании перспективных общественных отношений. Инструментом регулирования функционирования «цифрового общества» декларируется институт «цифрового права». Является ли данная реформа в действительности юридической революцией (как это подается в научной периодике) или «косметическим ремонтом» находящегося в аварийном состоянии здания отечественного частного права?
Теоретические основы. Методы. Проведенное авторами исследование основывается на отечественных доктринальных источниках, раскрывающих содержание и специфику нормативного регулирования оборота цифровых активов, а также на теоретических разработках зарубежных юристов и экономистов, посвященных нюансам правового регламентирования эмиссии и оборота криптовалюты. В данной статье авторы на основании системного, логического и юридического анализа отечественного нормативного материала, а также на базе компаративистского исследования передового зарубежного опыта правового регулирования оборота цифровых активов проанализировали текущую реформу отечественного гражданского и инвестиционного права, проходящую на основе принятых федеральных законов от 18 марта 2019 г. № 34-Ф3 и от 2 августа 2019 г. № 259-ФЗ, которыми введено в юридический оборот новое понятие «цифровое право». Результаты исследования. Проведенный авторами научный анализ позволил выявить серьезные пробелы и коллизии в российском праве, а также определить перспективные направления развития правового регулирования оборота цифровых активов. Реформа отечественного гражданского и инвестиционного права, заключающаяся в введении в юридический оборот нового института «цифровые права», в целом не достигла объявленных целей и научных ожиданий.
Обсуждение и заключение. В настоящей статье анализируется новое юридическое понятие «цифровые права» и их оборот в контексте их частноправового регулирования и публично-правовой охраны, определения их места и роли в системе отечественного права в целом; данные вопросы до настоящего времени еще не были предметом научного анализа в отечественной юриспруденции. Предложенный авторами способ решения выявленных проблем - базирование методики правового регулирования оборота цифровых активов на принципе анонимности одного из участников регулируемого отношения, по аналогии с избирательным правом (и отказ от попыток тотального контроля за указанной деятельностью этих субъектов), является новым как для отечественного, так и для зарубежного правоведения.
Ключевые слова: цифровые права, утилитарные цифровые права, цифровые активы, цифровые ресурсы, криптовалюта, блокчейн, биткоин, оборот, правовое регулирование,
механизм правового регулирования, пробел в праве, перспективные направления реформы правового регулирования
Для цитирования: Арямов А.А., Руева Е.О., Чигак А.А. Цифровые права - новые горизонты или юридический тупик // Правосудие. 2020. Том 2, № 1. С. 131-149. DOI: 10.37399/ issn2686-9241.2020.1.131-149
Digital Rights - New Horizons or a Legal Impasse
Andrey A. Aryamov*, Evgenia O. Rueva**, Alena A. Chigak***
* Russian State University of Justice, Moscow, Russia ** Plekhanov Russian University of Economics, Moscow, Russia *** Ministry of Finance of the Russian Federation, Moscow, Russia For correspondence: aaryamov65@yandex.ru, reo82@mail.ru, a.chigak@mail.ru
Introduction. 2019 in the domestic legal space is positioned as a period of global legal reform, as a breakthrough in the regulatory regulation of promising public relations. The instrument of regulation of the functioning of the "digital society" is declared to be the institution of "digital law" introduced into legal circulation (doctrinal, law enforcement...). Is this reform really a legal revolution (as it is presented in scientific periodicals) or a "cosmetic repair" of the building of domestic private law, which is in disrepair?
Theoretical Basis. Methods. The study conducted by the authors is based on domestic doctrinal sources that reveal the content and specifics of regulatory regulation of digital assets turnover, as well as on the theoretical developments of foreign lawyers and economists devoted to the nuances of legal regulation of the issue and turnover of cryptocurrency.
In this article the authors on the basis of systematic, logical and legal analysis of national normative material, but also on the basis of the comparative study the best foreign experience of legal regulation of the turnover of digital assets reviewed current reform of the national civil and investment law occurring as a result of adoption of Federal law No. 34-FZ of March 18, 2019 and No. 259-FZ of August 2, 2019, which entered into legal turnover of the new concept of "digital law". First of all, doctrinal sources - the works of foreign lawyers specializing in the study of problems of regulation of cryptocurrency turnover-are subjected to comparative analysis. Results. The scientific analysis Carried out by the authors allowed to reveal serious gaps and conflicts in the Russian law, and also to define perspective directions of development of legal regulation of turnover of digital assets. The reform of the domestic civil and investment law, which consists in the introduction of a new Institute of "digital rights" into legal circulation, has not generally achieved the declared goals and scientific expectations. At its core, the analyzed reform, declared as a breakthrough of domestic jurisprudence, the consolidation of a new type of civil law objects-digital rights, and the construction on their basis of revolutionary principles of investment in the Russian economy, is only a unification of traditional legal material; moreover, the unification is unsuccessful, conflicting with a large volume of regulations both in the field of investment law and in the field of information law.
Discussion and Conclusion. This article demonstrates the analysis of the new legal concept of "digital rights" and their turnover in the context of their private legal regulation and public legal protection, determining their place and role in the system of domestic law in General; these issues have not yet been the subject of scientific analysis in domestic jurisprudence. The method of solving the identified problems proposed by the authors-basing the methodology of legal regulation of digital assets turnover on the principle of anonymity of one of the participants of the regulated relationship, by analogy with the electoral law (and refusal of attempts of total control over the specified activities of these subjects), is new for both domestic and foreign jurisprudence. The main attraction for users of information and telecommunication databases, is based on the
phenomenon of blockchain (in addition to guarantee absolute consistency of building structures) is the ability to ensure anonymity of certain subjects of these relations; this is an objective reality, the attempt of the legislator to ban or ignore this trend is doomed to ineffectiveness; the state should take these "rules of the game" and build their policies in this segment of public relations with them.
Keywords: digital rights, utilitarian digital rights, digital assets, digital resources, cryptocurrency, blockchain, bitcoin, turnover, legal regulation, mechanism of legal regulation, gap in law, perspective directions of reform of legal regulation
For citation: Aryamov, A.A., Rueva, E.O. and Chigak, A.A., 2020. Digital Rights - New Horizons or a Legal Impasse. Pravosucie = Justice, 2(1), pp. 131-149. DOI: 10.37399/issn2686-9241.2020.1.131-149
Введение
^^ едеральным законом от 18 марта 2019 г. № 34-Ф3 ст. 128 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) «Объекты гражданских прав» была существенно реформирована: получил нормативное закрепление новый объект гражданских прав - цифровое право. В юридической научной периодике это явление позиционируется как прорыв, как революция в глобальной реформе нормативного регулирования общественных отношений, складывающихся в сфере функционирования так называемого «цифрового общества». Но так ли это на самом деле? Не является ли такая юридическая ревизия своеобразным «косметическим ремонтом» здания отечественной цивилистики, давно уже находящимся в «аварийном состоянии»?
Теоретические основы. Методы
Очевидно, что как только в гражданско-правовом обороте появляется какое-либо новое благо, то оно неизбежно становится привлекательным, в том числе и для лиц, преследующих преступные цели. Объекты гражданских прав рано или поздно, но неизбежно становятся объектами преступных посягательств, а следовательно, превращаются в объекты уголовно-правовой охраны (данный тезис вполне соответствует традиционным требованиям корреспондируемости частных/регулятивных и публичных/охранительных отраслей права). Уголовное право охраняет те отношения, которые получили регулирование в рамках (в данном случае) гражданского права, причем в том виде и форме, в которых их урегулировали цивилисты. Таким образом, обозначенные в настоящей работе проблемы носят отнюдь не узко частноправовой характер - они являются системными и в равной мере затрагивают и публично-правовой сегмент отечественного правового пространства. В предлагаемой вниманию читателей статье предпринята попытка сформулировать векторы правопонимания нового цивилистического явления в призме восприятия их в качестве возможных объектов преступных посягательств.
Прежде всего следует отметить, что очевидная тавтология и алогизм: объект права - право - это не вина авторов настоящей работы, это пример «эталонности» юридической техники отечественного законодателя при формировании цивилистической нормативной базы. Налицо юридическая фикция (говорим об очевидно несуществующем как о существующем) - вполне распространенный и эффективный элемент гражданско-правового инструментария.
В соответствии с текстом ст. 128 ГК РФ к категории «иного имущества» отнесены в том числе и имущественные права (своеобразная фикция: очевидно, что предмет не может быть тождественен праву на него, что объектами гражданских прав не могут быть сами права - вещь в себе, но законодатель посчитал возможным в данном случае при правовом описании объектов гражданского права использовать фикцион-ный инструментарий); а к числу имущественных прав наряду с безналичными денежными средствами и ценными бумагами отнесены теперь и «цифровые права». Введена в оборот (научный, правоприменительный и т. д.) новая юридическая категория, которая (с точки зрения буквы закона) отлична от результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации (интеллектуальной собственности); а также от нематериальных благ.
Изложенное позволяет генерировать ряд парадоксальных выводов (демонстрирующих уровень юридической техники отечественного законодателя):
а) цифровые права не являются результатом интеллектуальной деятельности (с точки зрения законодателя они появляются либо как природные явления сами по себе, либо в силу исключительно физической деятельности человека);
б) цифровые права автономны от интеллектуальной собственности и средств индивидуализации (т. е. уникальный цифровой код, который и является сущностью, например, криптовалюты, - это не средство индивидуализации);
в) если цифровые права не могут быть отнесены к нематериальным благам, то, следовательно, они материальны (философия соотношения материального и идеального в мире поднялась на недосягаемые и с трудом понимаемые высоты).
Проблемам правопонимания природы цифровых активов, специфики нормативного регулирования их оборота, юридического реагирования на риски, формирующиеся в обозначенном сегменте общественной деятельности, в последнее время посвящен достаточно приличный массив научных публикаций, в том числе и монографического характера [Арямов, А.А., Грачева, Ю.В., Чучаев, А.И., Маликов, С.В., 2019а, 2019b и др.]. К сожалению, авторы законопроектов (проекты, ставшие в настоящее время действующими законами) исходили из своих особых
представлений об объектах правового регулирования (обороте цифровых активов), не в полной мере соответствующих современному уровню юридической науки.
Благодаря упомянутому Федеральному закону от 18 марта 2019 г. № 34 Гражданский кодекс Российской Федерации обогатился ст. 141.1 «Цифровые права», содержание которой отличается гипербланкетно-стью: «Цифровыми правами признаются названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам». То есть цифровым правом является то, что законом определено в качестве цифрового права, оно существует по правилам информационной системы, требования к которой, в свою очередь, также установлены законом.
В режиме корреспондирующих ссылок справочная поисковая система «КонсультантПлюс» сделала единственную отсылку к Федеральному закону от 2 августа 2019 г. № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Данный Закон вступил в силу с 1 января 2020 г. А упомянутая выше ст. 141.1 ГК РФ вступила в силу с 1 октября 2018 г., что неизбежно порождает проблемы с юридическим последствиями оборота цифровых прав в период с 1 октября 2018 г. по 1 января 2020 г.
Кроме того, данный Закон имеет сферой своего регулирования лишь отдельные сегменты инвестиционной деятельности. Таким образом, природа цифровых прав, специфика их возникновения и оборота ограничивается прокрустовым ложем инвестиционных отношений. Огромный пласт цифровизации экономической, политической, общественной жизни, основанный в том числе на феномене блокчейн, по формальным основаниям не может быть отнесен к цифровым правам и выпадает из сферы рассматриваемого правового регулирования.
Также следует отметить, что изменения, внесенные в Федеральный закон от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе», не позволяют отнести цифровые права к средствам платежа, что ставит под вопрос само существование инвестиционных отношений с привлечением/оборотом цифровых прав. Более того, в силу подп. 2 ч. 1 ст. 2 Федерального закона № 259-ФЗ цифровые права - не средство расчета (платежа), а объект приобретения за наличные или безналичные денежные средства (т. е. выступают в качестве обычного товара; являются не средством расчета за товар, а товаром, который сам нуждается в оплате). Основная (и даже единственная) функция всего множества криптовалют - это быть средством платежа, а если в этом им отказано, то утрачивается смысл правового регулирования их оборота.
Как следствие, они неизбежно переместятся в неправовую сферу и там будут выполнять свою миссию независимо от воли законодателя; государству же остается оформить запрет на оборот криптовалюты на своей территории (но обращаются-то они в виртуальном пространстве без жесткой привязки к национальной территории) и организовать борьбу с этим объективно существующим явлением. Эта миссия криптовалю-ты в теневом секторе экономики неизбежно превращается в функцию фальшивомонетничества, способную серьезно подорвать даже самую устойчивую экономическую систему.
В соответствии с Федеральным законом от 2 августа 2019 г. № 259-ФЗ в юридический оборот вводится понятие, несколько отличное от употребляемого в Гражданском кодексе (цифрового права), - «утилитарное цифровое право». Тождественно ли это понятие просто «цифровому праву», однозначно ответить сложно. И если в ст. 128 ГК РФ законодатель использует понятия «ценная бумага» и «цифровое право» как равнопоряд-ковые - как разновидности имущественных прав, то рассматриваемый Закон рассматривает соотношение этих понятий иначе: ценная бумага (безноминальное цифровое свидетельство - ст. 8) удостоверяет утилитарное цифровое право (т. е. они соотносятся друг по отношению к другу как документарная форма и юридическое содержание одного явления).
Часть 2 ст. 1 Закона № 259-ФЗ содержит примечательную оговорку, согласно которой действие данного нормативного правового акта не распространяется «на отношения, возникающие в связи с инвестированием способами, не предусмотренными настоящим Федеральным законом», т. е. предполагается возможность функционирования иных инвестиционных схем, не исключающих оборот цифровых прав, правовая природа и содержание которых теряются в сумраке неизведанного.
В статье 8 Федерального закона № 259-ФЗ предпринята попытка дать дефиницию понятия «утилитарное цифровое право», отличающуюся высочайшим уровнем тавтологичности (ч. 3 ст. 8): «права, предусмотренные частью 1 настоящей статьи (а там предусмотрены именно утилитарные цифровые права. - Авт.), признаются утилитарными цифровыми правами, если они изначально возникли в качестве цифрового права, на основании договора о приобретении утилитарного цифрового права, заключенного с использованием инвестиционной платформы».
Часть 1 ст. 8 Федерального закона № 259-ФЗ содержит перечень утилитарных цифровых прав: право требовать передачи вещи, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и (или) прав использования результатов интеллектуальной деятельности, выполнения работ и (или) оказания услуг. Данный перечень является исчерпывающим, и хоть в цивилистике не запрещен метод аналогии закона, возможность расширительного толкования этого перечня просматривается с трудом.
Таким образом, все содержание унитарных цифровых прав (в контексте Федерального закона № 259-ФЗ) сводится только к праву требования и исключительно в рамках обязательственного права. А статья 141.1 ГК РФ устанавливает лишь, что цифровые права могут быть не только обязательственными, но и иными. Вопрос о том, что можно отнести к иным «необязательственным» цифровым правам, остается открытым. Единственной особенностью утилитарного цифрового права является то, что его приобретение и дальнейший оборот осуществляются на инвестиционной платформе в системе «Интернет». Более того, согласно ч. 2 ст. 8 рассматриваемого Закона № 259-ФЗ сфера оборота утилитарных цифровых прав ограничена запретом: к ним не могут относиться права, переход которых подлежит государственной регистрации или нотариальному удостоверению.
Одним из ключевых участников отношений в сфере оборота утилитарных цифровых прав является оператор инвестиционной платформы. Более того, он определяет правила функционирования инвестиционной платформы (своеобразный локальный «правотворец»), ведет реестр перехода цифровых прав, оформляет цифровые свидетельства на такое право. Участие клиента в такой инвестиционной деятельности осуществляется на основании договора присоединения, т. е. имеет место весьма жесткая привязка клиента к оператору инвестиционной платформы.
В то же время согласно ч. 1 ст. 141.1 ГК РФ оборот цифрового права осуществляется без обращения к третьему лицу. С позиции общей теории обязательственного права при уступке права требования есть цедент и цессионарий (1-я и 2-я стороны участников сделки), любой другой участник сделки является третьей стороной. Налицо грубейшее нарушение корреспондирующих связей между нормами различных правовых актов при наличии бланкетной диспозиции нормы одного из них.
Изложенное позволяет полагать, что вся масштабная реформа цивилистики в части ввода в оборот понятия утилитарного цифрового права соответствует разделу обязательственного права «Перемена лиц в обязательстве», а именно - уступке права требования. Даже закрепленное в ч. 6 ст. 8 Закона № 259-ФЗ требование неизменности цифрового права - это старое доброе положение цивилистики о том, что при цессии право уступается в неизмененном виде. Оцифровка же документооборота и размещение ведения реестра перехода прав в глобальной системе «Интернет» несколько не соответствуют статусу задекларированной масштабной реформы гражданского и финансового права, а также не соответствуют современному состоянию вызовов в цифровом мире.
Слабым утешением может быть предположение, что понятие «цифровое право», закрепленное в ст. 128 и 141.1 ГК РФ, является общим по отношению к частному случаю - «утилитарному цифровому праву» (описанному в Федеральном законе № 259-ФЗ от 2 августа 2019 г.) и
рассчитано на дальнейшее развитие правовой реформы: помимо утилитарных могут быть иные цифровые права, которые пока нормативно не прописаны, но к регулированию которых можно будет обратиться в будущем (своего рода запас на всякий случай). Но даже такой допуск не в состоянии нивелировать все названные проблемы.
Ожидалось, что введенные в гражданско-правовой оборот цифровые права (как объект гражданских прав) хоть как-то будут корреспондировать родовому объекту преступного посягательства, определенному главой 28 УК РФ «Преступления в сфере компьютерной информации», однако этого не произошло. В рамках зарождающихся отраслей «Информационное право» и «Инвестиционное право» на сегодняшний день принят существенный объем нормативных актов, с которыми диссонируют обновленная редакция ст. 128 и вновь принятая ст. 14.1 ГК РФ. К таковым нормативным правовым актам прежде всего следует отнести:
• Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (ред. от 18 марта 2019 г.), в котором дается определение и раскрывается содержание таких самостоятельных понятий, как информация, документированная информация, электронный документ, оператор информационной системы, владелец сайта, провайдер хостинга, обладатель информации, информационная система, информационно-телекоммуникационная сеть и т. д., с которыми диссонирует содержание понятий цифровое право, инвестиционная платформа, оператор инвестиционной платформы, закрепленных в Федеральном законе № 259-ФЗ. Базовым принципом правового регулирования отношений в сфере информации, информационных технологий и защиты информации (ст. 3 Федерального закона № 149-ФЗ) является свобода поиска, получения, передачи, производства и распространения информации любым законным способом. Как с ним сочетается установленная Федеральным законом № 259-ФЗ закрытость инвестиционной платформы? И если ст. 5 Закона № 149-ФЗ закрепляет в качестве объекта правового регулирования информацию: «Информация может являться объектом публичных, гражданских и иных правовых отношений», то ст. 128 и 141.1 ГК РФ, закрепляющие в качестве объекта гражданского права цифровые права, должны соответствовать данному положению.
• Указ Президента Российской Федерации от 5 декабря 2016 г. № 646 «Об утверждении Доктрины информационной безопасности Российской Федерации»: нормативное регулирование деятельности оператора инвестиционной платформы не отражает основных принципов Доктрины информационной безопасности Российской Федерации; даже статус такой платформы не определен: можно ее отнести к категории критической информационной инфраструктуры или нет? О соответствии требованиям рассматриваемой Доктрины (в области противо-
действия рискам в кредитно-финансовой системе) положений Федерального закона № 259-ФЗ говорить не приходится. Одной из главных угроз информационной безопасности (п. 18 рассматриваемой Доктрины) обозначена проблема асистемности/некомплексности регулирования информационных процессов. Исследуемая реформа гражданского и инвестиционного законодательства - весьма яркая иллюстрация формирования такого риска. В соответствии с п. 33 указанной Доктрины «организационную основу системы обеспечения информационной безопасности составляет Государственная Дума Федерального Собрания Российской Федерации».
• Указ Президента Российской Федерации от 17 марта 2008 г. № 351 «О мерах по обеспечению информационной безопасности Российской Федерации при использовании информационно-телекоммуникационных сетей международного информационного обмена» (ред. от 22 мая 2015 г.). Деятельность оператора инвестиционной платформы осуществляется в сфере международной единой информационной системы «Интернет»; однако при этом абсолютно не определены маркеры соответствия такой безопасности информационно-телекоммуникационных сетей международного информационного обмена.
• Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (ред. от 25 декабря 2018 г.). В соответствии со ст. 3 данного Закона «объектами капитальных вложений в Российской Федерации являются находящиеся в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого имущества», в связи с чем положения ст. 128 и 141.1 ГК РФ, а также Федерального закона № 259-ФЗ должны соответствовать данному Закону. Однако в действительности присутствует иное: правовым основанием инвестиционной деятельности признается инвестиционный проект, под которым понимается «обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления капитальных вложений, в том числе необходимая проектная документация, разработанная в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также описание практических действий по осуществлению инвестиций (бизнес-план)».
Регламентационные положения рассматриваемого Федерального закона № 259-ФЗ не предусматривают правовой ниши для предоставления, анализа, согласования и правовых последствий утверждения такого бизнес-плана. Инвестиционная платформа функционирует как бы автономно от предоставления, утверждения и реализации бизнес-плана. Тем более Федеральный закон № 259-ФЗ не предусматривает дифференциации инвестиционных проектов на общий и приоритетный (что является нормативно обязательным в силу ст. 1 Федерального закона № 39-ФЗ). Так-
же Федеральным законом № 259-ФЗ «обнуляются» такие значимые для инвестиционной деятельности понятия, как срок окупаемости инвестиционного проекта, совокупная налоговая нагрузка и т. д. В соответствии со ст. 4 Федерального закона № 39-ФЗ в перечне субъектов инвестиционной деятельности вообще не предусмотрен оператор инвестиционной платформы (данным понятием оперирует Федеральный закон № 259-ФЗ). Права инвестора и обязанности субъектов инвестиционной деятельности определяются ст. 6-7 Федерального закона № 39-ФЗ, но они не соответствуют правам оператора инвестиционной платформы, закрепленным Федеральным законом № 259-ФЗ. Более того, в регламентируемых ст. 8 Федерального закона № 39-ФЗ отношениях между субъектами инвестиционной деятельности вообще нет места оператору инвестиционной платформы, предусмотренному Федеральным законом № 259-ФЗ. Статья 16 Федерального закона № 39-ФЗ регламентирует защиту инвестиционных вложений, в систему которой не «вписывается» защита вложений в сегменте инвестиционной платформы, предусмотренной Федеральным законом № 259-ФЗ. Статья 17 Федерального закона № 39-ФЗ регламентирует ответственность субъектов инвестиционной деятельности, в системе которой нет места ответственности оператора инвестиционной платформы, статус которого закреплен Федеральным законом № 259-ФЗ. И естественно, в системе общественных отношений, регулируемых Федеральным законом № 259-ФЗ, нет места регулированию инвестиционной деятельности органами местного самоуправления и муниципальным гарантиям, предусмотренными главами 5 и 6 Федерального закона № 39-ФЗ.
• Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» (ред. от 26 июля 2017 г.). Статья 1 этого Закона закрепляет положение о том, что «инвестирование в создание и воспроизводство основных фондов осуществляется в форме капитальных вложений», что абсолютно не соответствует положениям Федерального закона № 259-ФЗ, который не ограничивает процесс развития основных фондов капитальными вложениями. Также отсутствуют и корреспондирующие связи в сфере определения субъектов инвестиционной деятельности (см. положения двух сравниваемых законов). Права инвесторов и обязанности субъектов инвестиционной деятельности, отношения между субъектами инвестиционной деятельности, экспертиза инвестиционных проектов, защита инвестиций и их гарантии, ответственность субъектов инвестиционной деятельности, а также порядок прекращения и приостановления инвестиционной деятельности (ст. 5, 6, 7, 13, 15, 16, 17 Закона № 1488-1) не соответствуют статусу оператора инвестиционной платформы, предусмотренному Федеральным законом № 259-ФЗ
• Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (ред. от 31 мая 2018 г.). В рассматриваемых законах (ст. 141.1 и 128 ГК РФ и Федеральный закон № 259-ФЗ) абсолютно не отражена специфика иностранных инвести-
ций в экономику Российской Федерации. В Федеральном законе № 259-ФЗ не учтен статус иностранного инвестора, специфика дифференциации иностранных инвестиций на общие и прямые, а инвестиционных проектов - на общие и приоритетные; феномен реинвестирования вообще воспринимается как инородный субстракт.
• Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» (с изм. и доп., вступ. в силу с 1 февраля 2018 г.) (ред. от 31 декабря 2017 г.). В аспекте соотношения с Федеральным законом № 259-ФЗ наблюдается полный пробел: последний вообще «не видит» такого юридического феномена, как инвестиционный фонд, и, естественно, не корреспондирует свои положения со статусом данного субъекта инвестиционной деятельности.
• Федеральный закон от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» (ред. от 3 июля 2016 г.). В части сравнения текстов федеральных законов № 259-ФЗ и № 46-ФЗ становится очевидным, что законодатель в процессе принятия первого нормативного правового акта вообще не учитывал специфику формирования рынка ценных бумаг и инвестиций в данный сектор экономики.
• Федеральный закон от 28 ноября 2011 г. N З35-Ф3 «Об инвестиционном товариществе» (ред. от 21 июля 2014 г.). Про инвестиционное товарищество в контексте настоящего исследования говорить не приходится в принципе...
Результаты исследования
Складывается впечатление, что авторы анализируемой правовой реформы вообще не были знакомы с перечисленными нормативными правовыми актами (по крайней мере, из паспорта законопроекта, пояснительных записок к нему, как и из содержания самого Закона, этого не видно).
Изложенное позволяет сделать вывод: опасения, что задекларированный новый объект гражданских прав формирует риск возникновения новой формы преступного посягательства (посягательства на цифровые права в том виде, в каком они урегулированы гражданским законодательством), не оправдались. В очередной раз «гора родила мышь». В силу очевидной «сумбурности» правовой реформы новый объект уголовно-правовой охраны так и не возник.
Обсуждение и заключение
На наш взгляд, представляет интерес опыт наших зарубежных коллег в попытке оптимизации правопонимания наиболее агрессивного проявления оборота цифровых активов - операции с криптовалютой. В качестве основы анализа можно принять публикации авторитетного скандинавского профессора Кристиана Рюкерта [Rueckert, С., 2019].
Из-за большого (и постоянно растущего) [CoinMarketCap: Cryptocur-rency Market Capitalizations, 2018] числа так называемых «криптовалют-ных» систем с различными технологическими характеристиками термин «криптовалюта» определить нелегко [Virtual Currency Scheme, 2012, p. 13.]. Спектр возможностей классификации такой же широкий, как пространство технологического проектирования [Bonneau, J., Miller, A., Clark, В., et al., 2015, рp. 104-121] для «криптовалют». В целях оптимизации ведения научной дискуссии для целей данной статьи термин «криптовалюта» относится только к схемам со следующими свойствами:
- децентрализованная организация,
- управляемость сетевым протоколом,
- использование криптографии как средства для обеспечения безопасности транзакций,
- открытая бухгалтерская книга, которая документирует состояние и историю системы.
Популярный биткоин может служить эталонным примером для этих валют, поскольку это самая популярная криптовалюта с самым широким признанием и самой большой рыночной капитализацией на сегодняшний день [Charter of Fundamental Rights of the European Union, 2012]. Перечисленные свойства можно применить к другим крипто-валютам, смоделированным по аналогии с биткоином (например, «alt-coins» или Litecoin). Они могут в принципе обобщать схемы с различными свойствами или их комбинациями. Необходимо иметь в виду, что в ходе конкретных исследований надо корректировать эти требования применительно к каждому случаю.
Общепринято, что базовые, естественные основные субъективные права защищают определенные действия человека от произвольного вмешательства со стороны государства. Например, свобода электросвязи (ст. 7 CFR, 8 ECHR) защищает любую форму нераскрытой связи между физическими и юридическими лицами от вмешательства со стороны какого-либо государственного органа. Чтобы ссылаться на конкретное основное право, рассматриваемое поведение должно быть связано с конкретными объектами. Например, поведение подпадает под действие права собственности только в том случае, если оно связано с объектом, который соответствует определению «собственности». Следовательно, чтобы ответить на вопрос о том, какие фундаментальные права применяются к поведению, связанному с владением, распоряжением и пользованием биткоинами или использованием систем, аналогичным биткоину, необходимо понять, какие правовые характеристики имеют биткоины как объект гражданских прав, какие виды поведения имеют место при обороте биткоинов, в чем отличие биткоина от иных объектов гражданских прав, и прежде всего от денег (наличных и безналичных), движимого имущества и «электронных средств плате-
жа». Ограничимся обзором наиболее важных, юридически значимых свойств, поскольку большинство читателей уже обладают (базовыми) знаниями о технологии операций с биткоином. Если требуется дополнительная информация, существуют специальные статьи, посвященные технической перспективе [Burge, M.E., 2016; Guadamuz, A. and Mars-den, C., 2015; Boehme, R., Christin, N., Edelman, B., et al., 2015; Christopher, C.M., 2014].
Прежде всего необходимо отметить, что система биткоина не работает как традиционные валютные системы. В реальных валютных системах правительство:
- допускает определенное экономико-правовое явление как средство платежа на своей территории;
- совершает эмиссию определенных средств платежа;
- обеспечивает такую эмиссию очевидными ценностями (обеспечение ликвидности);
- обеспечивает безопасность оборота этих средств платежа от производного внешнего вмешательства;
- на основании оборота таких средств платежа осуществляет свою бюджетную политику.
Все ветви государственной власти принимают участие в такой деятельности (при этом разные государственные органы несут ответственность за разные меры в разных правовых системах). Поэтому термин «правительство» условно отнесем ко всем органам власти, которые несут ответственность за меры, касающиеся регулирования, предотвращения и судебного преследования в контексте оборота криптовалют. При обращении денежных знаков и иных легальных средств платежа центральные банки и частные банковские учреждения функционируют в качестве центральных административных и контрольно-координирующих единиц. Напротив, в системе биткоин добровольцы (т. е. пользователи, которые запускают процедуру майнинга криптовалюты) предоставляют вычислительную мощность одноранговой сети, которая запускает программу (протокол биткоин) для отслеживания баланса учетных записей всех пользователей. Биткоин - это, по сути, трек транзакций между несколькими открытыми ключами в блокчейне [Boehme, R., Christin, N., Edelman, B., et al., 2015]. Следовательно, «хранение» бит-коинов означает управление открытым ключом (адрес биткоина), который получил последнюю записанную транзакцию.
Пользователь биткоинов осуществляет управление открытым ключом, обладая соответствующим закрытым ключом. Каждая транзакция хранится в общедоступной распределенной книге, называемой «блок-чейн». Последняя может просматриваться не только участниками одноранговой сети, но и всеми, кто использует аналитические инструменты блокчейна в Интернете, такие как www.blockchain.info. Добавление бло-
ка данных (который содержит транзакции пользователей) в блокчейн называется майнингом. Биткоин-майнеры - это пользователи, которые предоставляют ресурсы своего процессора для процесса майнинга [Burge, M.E., 2016; Christopher, C.M., 2014; Luu, J. and Imwinkelried, E., 2016]. Успешный майнер получает вознаграждение от вновь добытых биткойнов (помимо комиссионных за транзакции, предлагаемых сторонами транзакции [Boehme, R., Christin, N., Edelman, B., et al., 2015], чтобы мотивировать пользователей предоставлять вычислительную мощность для работы сети [Christopher, C.M., 2014; Luu, J. and Imwinkelried, E., 2016]). Даже если блокчейн общедоступен, участники сети биткоин остаются известны (если они решат так поступить) под псевдонимами [Guadamuz, A. and Marsden, C., 2015]. Это возможно потому, что каждый клиент может создать бесконечное количество уникальных и независимых открытых ключей [Christopher, C.M., 2014]. Таким образом, ни один пользователь не идентифицируется как административная единица (в отличие от открытия банковского счета). Анонимность операций максимальна. Обычно только владелец закрытого ключа знает, с кем связан связанный открытый ключ. Кроме того, посредством вышеупомянутого процесса майнинга человек может получать биткоины, превращая реальную валюту в биткоины на специализированных биржевых рынках (также наоборот) [Middlebrook, S. and Hughes, S., 2014], в биткоин-банкоматах (не наоборот) [Genesis Bitcoin ATM, 2018] и на интернет-платформах, таких как localbitcoins.com или bitcoin-treff.de.
Из-за технологических особенностей криптовалют правительства различных стран не только сталкиваются с препятствиями. Эти особенности могут быть использованы при регулировании. Должны найти решение проблемы отсутствия централизованных административных рычагов управления, практикуемых современным менеджментом. Стандартные системы Знай-Своего-Потребителя (KYC) в данном случае не будут работать, так как пользователям не нужно идентифицировать себя при открытии счета [Moeser, M., Boehme, R. and Breuker, D., 2013]. Кроме того, псевдоним владельца криптовалюты препятствует любой концепции, которая зависит, например, от знания личности пользователя, как того требует надзор со стороны правоохранительных органов [Charter of Fundamental Rights of the European Union, 2012, р. 406].
Если государство имеет намерение создать оптимальный процесс оборота цифровых активов, и прежде всего криптовалюты, оно должно научиться выстраивать свою политику в условиях анонимности потенциальных клиентов: любые попытки выстраивания властных отношений, основанных на дешифровке персоналий (посредством выстраивания различного рода инвестиционных платформ и ведения различного рода реестров), заведомо обречены на неудачу. Полагаем, что конструирование механизма правового регулирования оборота цифровых
активов должно базироваться на принципе признания государством анонимности своих контрагентов. Таков подход к юридической регламентации общественных отношений не нов: за эталон можно принять прекрасно отработанный в теории, законодательстве и правоприменительной практике во всех демократических обществах на всех уровнях процесс реализации гражданами своего активного избирательного права (яркий пример публично-правового взаимодействия государства и гражданина при анонимности последнего).
Вместе с тем новые регулирующие подходы дает публичная запись транзакций. Так, по сравнению с возвратом выведенных из обращения денежных средств, например, посредством складирования многомиллиардных запасов наличных денежных знаков, для чего использовались операции с криптовалютой (дела миллиардеров Захарченко, Чер-кашина и т. д.), можно выделить и обесценить биткоины путем внесения в черный список транзакций [Christopher, C.M., 2014; Boehme, R., Grzywotz, J., Pesch, P., et al., 2017]. То же относится и к прибыли от других незаконных действий, таких как незаконный оборот наркотиков и оружия [Boehme, R., Grzywotz, J., Pesch, P., et al., 2017]. Каждый отдельный биткоин возможно отследить до его источника: даже если несколько биткоинов хранятся в одном и том же кошельке пользователя (точнее, в нем хранятся закрытые ключи) или даже если несколько биткоинов связаны с одним и тем же открытым ключом, каждый биткоин в кошельке или связанный с открытым ключом различим благодаря своей прослеживаемой и уникальной истории. Это очень важно для законодателей и правоприменителей. Следовательно, в отличие от классических банковских систем, выходные данные одной транзакции по криптовалюте в любое время отделены друг от друга и поэтому могут быть внесены в черный список без «отравления» всех биткоинов, связанных с соответствующим открытым ключом [Moeser, M., Boehme, R., Breuker, D., 2013; Boehme, R., Grzywotz, J., Pesch, P., et al., 2017].
Изложенное позволяет заключить, что финансовая политика государства должна основываться не на запрете тех или иных операций с цифровыми активами (прежде всего с криптовалютой). Запрет объективно существующих явлений (особенно если они носят экстерриториально-виртуальный характер) - откровенно бесперспективное занятие. Государство должно использовать уникальные возможности блокчей-на для оптимизации своей финансово-бюджетной политики, принять новые правила игры и, использовав свои публичные преимущества, обеспечить себе доминирующее положение во вновь открывшемся пространстве. А отечественный опыт реформы цивилистики с изданием федеральных законов № 34-Ф3 и № 259-ФЗ целесообразно воспринять как этап (пусть и не очень удачный) в создании эффективного механизма регламентирования оборота цифровых активов.
Благодарности:
Исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ в рамках научного проекта № 18-29-16158».
Список использованной литературы
Арямов А.А., Грачева Ю.В., Чучаев А.И., Маликов С.В. Цифровые активы: правопонимание и правовое регулирование их оборота : науч.-практ. пособие. М. : Контракт, 2019a.
Арямов А.А., Грачева Ю.В., Чучаев А.И., Маликов С.В. Дигитальна имовина као предмет правне регулацие (Degital assesas on object legal regulation) // Економика, Ниш. 2019b. № 2. С. 1-13.
Арямов А.А., Грачева Ю.В., Чучаев А.И., Маликов С.В. Цифровые активы как экономический фактор: целесообразность, возможности и пределы правового регулирования // Research and Innovation Collection of scientific articles. N. Y., 2019c. P. 123-133. Арямов А.А., Грачева Ю.В., Чучаев А.И. и др. Девиации в цифровом мире: уголовно-правовое измерение : науч.-практ. пособие. Ч. 1. М. : Контракт, 2019a.
Арямов А.А., Грачева Ю.В., Чучаев А.И. и др. Налогообложение оборота цифровых активов // Азиатско-Тихоокеанский регион: экономика, политика, право. 2019b. № 1. С. 96-129.
Boehme R., Grzywotz J., Pesch P., et al. Bitcoin and Alt-Coin Crime Prevention. Erlangen: BITCRIME Project, 2017.
Boehme R., Christin N., Edelman B. et al. Bitcoin: economics, technology, and governance // J Econ Perspect. 2015. Vol. 29. P. 213-238. Bonneau J., Miller A.C. et al. SoK: research perspectives and challenges for Bitcoin and cryptocurrencies // 2015 IEEE Symposium on Security and Privacy. Piscataway, NJ : IEEE Computer Society Conference Publishing Services, 2015. P. 104-121.
Burge M.E. Apple pay, bitcoin, and consumers: the ABCs of future public payment law // Hastings LJ. 2016. Vol. 67. P. 1493-1549.
Charter of Fundamental Rights of the European Union // Official Journal of the European Communities. 2012. C. 326. P. 391-407.
Christopher C.M. Whack-A-Mole: why prosecuting digital currency exchanges won't stop online money laundering // Lewis Clark Law Rev. 2014. Vol. 18. P. 1-36.
CoinMarketCap: Cryptocurrency Market Capitalizations. URL: https://coinmarketcap.com/(дата обращения: 21.08.2018).
Genesis Bitcoin ATM. URL: https://bitcoinatm.com/ (дата обращения: 29.08.2018).
Guadamuz A., Marsden C. Blockchains and bitcoin: regulatory responses to cryptocurrencies // First Monday. 2015. URL: http://first-monday.org/article/view/6198/5163 (дата обращения: 27.05.2019).
Killias M., Aebi M.F., Kuhn A. Precis de criminology. Berne, 2012. P. 635.
Luu J., Imwinkelried E.J. The challenge of Bitcoin pseudo-anonymity to computer forensics // Criminal Law Bulletine, 2016. URL: press. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2671921 (дата обращения: 27.05.2019).
Middlebrook S., Hughes S. Regulating cryptocurrencies in the United States: current issues and future directions // Wm Mitchell L Rev. 2014. Vol. 40. P. 813-848.
Moeser M., Boehme R., Breuker D. An inquiry into money laundering tools in the Bitcoin ecosystem // Proceedings of the APWG E-Crime Researchers Summit. Anti-Phishing Working Group, Inc., 2013. P. 1-14. Rueckert C. Cryptocurrencies and fundamental rights // Journal of Cybersecurity. 2019. Vol. 5, issue 1, tyz004. URL: https://doi. org/10.1093/cybsec/tyz004. Опубликовано: 20.06.2019. Online ISSN 2057-2093; Print ISSN 2057-2085.
Virtual Currency Scheme. Frankfurt a.M. : European Central Bank, 2012. 53 p.
References
Arjamov, A.A., Gracheva, Ju.V., Chuchaev, A.I. and Malikov, S.V., 2019a. Cifrovye aktivy: pravoponimanie i pravovoe regulirovanie ih oborota = [Digital assets: legal understanding and legal regulation of their turnover]. Scientific and practical guide M.: Kontrakt. (In Russ.) Arjamov, A.A., Gracheva, Ju.V., Chuchaev, A.I. and Malikov, S.V., 2019b. Degital assesas on object legal regulation. Economika = [Economy], Nish, 2, pp. 1-13. (In Serb.)
Arjamov, A.A., Gracheva, Ju.V., Chuchaev, A.I. and Malikov, S.V., 2019c. Digital assets as an economic factor: feasibility, opportunities and limits of legal regulation. Research and Innovation Collection of scientific articles. New York. Pp. 123-133. (In Russ.)
Arjamov, A.A., Gracheva, Ju.V., Chuchaev, A.I., et al., 2019a. Deviat-sii v tsifrovom mire: ugolovno-pravovoe izmerenie = [Deviations in the digital world: criminal and legal dimension]. Scientific and practical guide. Vol. 1. Moscow: Kontrakt. (In Russ.)
Arjamov, A.A., Gracheva, Ju.V., Chuchaev, A.I., et al., 2019b. Taxation of digital asset turnover. Aziatsko-Tihookeanskij region: jekonomika, politika, pravo = [Asia-Pacific Region: Economy, Politic, Law], 1, pp. 96-129. (In Russ.)
Boehme, R., Christin, N., Edelman, B., et al., 2015. Bitcoin: economics, technology, and governance. JEcon Perspect, 29, pp. 213-238. (In Eng.)
Boehme, R., Grzywotz, J., Pesch, P., et al., 2017. Bitcoin and Alt-Coin Crime Prevention. Erlangen: BITCRIME Project. (In Eng.)
Bonneau, J., Miller, A.C., et al., 2015. SoK: research perspectives and challenges for Bitcoin and cryptocurrencies. 2015 IEEE Symposium on Security and Privacy. Piscataway, NJ: IEEE Computer Society Conference Publishing Services. Pp. 104-121. (In Eng.) Burge, M.E., 2016. Apple pay, bitcoin, and consumers: the ABCs of future public payment law. Hastings LJ, 67, pp. 1493-1549. (In Eng.) Charter of Fundamental Rights of the European Union. 2012. Official Journal of the European Communities. C. 326, pp. 391-407. (In Eng.)
Christopher, C.M., 2014. Whack-A-Mole: why prosecuting digital currency exchanges won't stop online money laundering. Lewis Clark Law Rev, 18, pp. 1-36. (In Eng.)
CoinMarketCap: Cryptocurrency Market Capitalizations, 2018. Available at: <https://coinmarketcap.com/> [Accessed 21 August 2018]. (In Eng.)
Genesis Bitcoin ATM, 2018. Available at: <https://bitcoinatm.com/> [Accassed 29 August 2018]. (In Eng.)
Guadamuz, A. and Marsden, C., 2015. Blockchains and bitcoin: regulatory responses to cryptocurrencies. First Monday. Available at: <http://firstmonday.org/article/view/6198/5163> [Accessed 27 May 2019]. (In Eng.)
Killias, M., Aebi, M.F. and Kuhn, A., 2012. Precis de criminology. Berne. P. 635. (In Eng.)
Luu, J. and Imwinkelried, E.J., 2016. The challenge of Bitcoin pseudo-anonymity to computer forensics. Criminal Law Eulletine. Available at: <press.http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=2671921> [Accessed 27 May 2019]. (In Eng.)
Middlebrook, S. and Hughes, S., 2014. Regulating cryptocurrencies in the United States: current issues and future directions. Wm Mtch-ell L Rev, 40, pp. 813-848. (In Eng.)
Moeser, M., Boehme, R. and Breuker, D., 2013. An inquiry into money laundering tools in the Bitcoin ecosystem. Proceedings of the APWG E-Crime Researchers Summit. Anti-Phishing Working Group, Inc. Pp. 1-14. (In Eng.)
Rueckert, C., 2019. Cryptocurrencies and fundamental rights. Journal of Cybersecurity, 5(1), tyz004. Available at: <https://doi. org/10.1093/cybsec/tyz004>. Published: 20 June 2019. Online ISSN 2057-2093; Print ISSN 2057-2085. (In Eng.)
Virtual Currency Scheme. Frankfurt a.M.: European Central Bank, 2012. (In Eng.)
Заявленный вклад авторов:
Арямов Андрей Анатольевич - научное руководство, юридический анализ нормативных правовых актов.
Руева Евгения Олеговна - сбор и систематизация данных; анализ и обобщение результатов исследования.
Чигак Алена Андреевна - перевод и обзор иностранной литературы по исследуемой проблеме.
Информация об авторах / Information about the authors:
Арямов Андрей Анатольевич, профессор кафедры уголовного права ФГБОУВО «Российский государственный университет правосудия» (117418, Россия, Москва, ул. Новочерёмушкинская, д. 69), доктор юридических наук, профессор [Andrey A. Аryamov, Prefessor of Criminal Law Department, Russian State University of Justice (69, Novocheryo-muskinskaya St., Moscow, 117418, Russia), Dr. Sci. (Law), Professor]. E-mail: aaryamov65@yandex.ru
Руева Евгения Олеговна, доцент кафедры уголовного права и процесса ФГБОУ ВО «Российский экономический университет имени Г.В. Плеханова» (115093, Россия, Москва, Стремянный пер., д. 36), кандидат юридических наук, доцент [Evgenia O. Rueva, Associate Professor of Criminal Law and Process Department, Plekhanov Russian University of Economics (36 Stremyannyy per., Moscow, 115093, Russia), Cand. Sci. (Law), Associate Professor]. E-mail: reo82@mail.ru
Чигак Алена Андреевна, главный специалист-эксперт отдела судеб-но-претензионной работы и правового обеспечения бюджетной политики в отраслях социальной сферы и государственного управления Правового департамента Министерства финансов Российской Федерации (109097, Россия, Москва, ул. Ильинка, д. 9) [Alena A. Chigak, Chief Specialist-Expert of Division of Judicial and Claim Work and Legal Support of Budget Policy in the Social Sphere and Public Administration of the Legal Department of the Ministry of Finance of the Russian Federation (9 Il'inka St., Moscow, 109097, Russia)]. E-mail: a.chigak@mail.ru
