CC BY
719
УДК 343.1 ББК 67
DOI 10.24411/2414-3995-2019-10002
© Л.В. Головко, 2019
Научная специальность 12.00.09 — уголовный процесс
ЦИФРОВИЗАЦИЯ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ: ЛОКАЛЬНАЯ ОПТИМИЗАЦИЯ ИЛИ ГЛОБАЛЬНАЯ РЕВОЛЮЦИЯ?
Леонид Витальевич Головко,
заведующий кафедрой уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора юридического факультета,
доктор юридических наук, профессор Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова (119991, Москва, Ленинские горы, д. 1)
E-mail: depcrp@law.msu.ru
Аннотация. Научно-техническая революция ХХ столетия, сопряженная с фундаментальными качественными преобразованиями, сменилась периодом научно-технической стабилизации, для которого характерно количественное развитие, а также коммерциализация революционных научных достижений прошлого века. В таких условиях парадоксальной выглядит позиция некоторых специалистов, настаивающих на том, что в уголовный процесс пришла «революция», результатом которой станет замена классического уголовного процесса неким цифровым уголовным процессом или чем-то подобным. На самом деле, цифровизация в уголовном процессе — это лишь локальная и достаточно рутинная оптимизация некоторых процессуальных форм и институтов, не несущая в себе никаких рисков для традиционного правосудия по уголовным делам.
Ключевые слова: цифровизация, уголовный процесс, научно-техническая революция, научно-техническая стабилизация.
THE DIGITALIZATION IN CRIMINAL PROCEDURE: LOCAL OPTIMIZATION OR GLOBAL REVOLUTION?
Leonid V. Golovko,
Head of the Centre for Criminal Procedure, Justice and Prosecutorial Oversight of the Law Faculty,
Doctor of Law, Professor
Moscow State University M.V. Lomonosov (119991, Moscow, Leninskie gory, d. 1)
Abstract. The scientific and technological revolution of 20th century accompanied by fundamental qualitative transformations gave place to the period of the scientific and technological stabilization, which is characterized more by the quantitative development, as well by the commercialization of the revolutionary acquis of the past century. In this circumstances, the point of view of some authors, insisting that the criminal procedure is now «revolutionized» and the classical criminal procedure will be soon replaced by a digital criminal procedure or something like that, is very paradoxical. In fact, the digitalization in criminal procedure appears as only local and even routine optimization of some procedural forms and institutions, and without any risk for traditional criminal justice.
Keywords: digitalization, criminal procedure, scientific and technological revolution, scientific and technological stabilization.
Citation-индекс в электронной библиотеке НИИОН
Для цитирования: Головко Л.В. Цифровизация в уголовном процессе: локальная оптимизация или глобальная революция? Вестник экономической безопасности. 2019;(1):15-25.
Проблема использования в уголовном процессе научно-технических достижений является более чем традиционной, если не сказать — классической. В ней нет ничего нового. В советской литературе еще много десятилетий назад отмечалось, что «бурное развитие естественных наук и научно-технические достижения оказали и будут оказывать влияние на уголовно-процессуальную деятельность» [2, с. 137]. Такая постановка вопроса являлась совершенно закономерной, так как в период примерно с 20-х до 60-х годов ХХ столетия мы пережили самый фундаментальный научно-технологический скачок в истории человечества, названный, как известно, «научно-технической
революцией». Образ мира тогда изменился до неузнаваемости всего за каких-то 40—50 лет, преодолев путь от телег, экипажей, кавалерии, печного отопления и т.п. до космоса, сверхзвуковых самолетов, современных мегаполисов, телевидения, аэропортов, массового жилищного строительства и т.д. Причем, что самое важное, соответствующие изменения имели далеко не только количественный, но и фундаментальный качественный уровень, отражая беспрецедентное развитие науки, появление многих выдающихся имен и открытий, не говоря уже о новейших отраслях человеческого знания (генетика, кибернетика и т.д.), до того неведомых.
Ясно также, что такого рода фундаментальные научно-технологические взрывы или революции (как и любые другие революции) не могут иметь постоянного характера. Они требуют слишком больших усилий, финансовых затрат, колоссального напряжения людских ресурсов, не говоря уже о геополитическом факторе, сыгравшем в «научно-технической революции» не последнюю роль. Затем наступает своего рода «разрядка», стабилизация, напоминающая скорее линейное развитие, что в свою очередь закономерно. Да и в сугубо интеллектуальном смысле великие периоды истории человечества или отдельной страны (эпоха Возрождения, эпоха Просвещения, «золотой век» русской литературы и др.) никогда не развиваются по принципу перманентного прогресса и подъема (эпоха Возрождения 2.0, 4.0 и т.п.). Оставляемый ими благотворный след бесспорен, он ощущается долго, но вечного и неуклонного «возрождения» не бывает. Оно происходит один раз, являясь своего рода событием sui generis. Ожидать иного наивно.
Именно это мы сегодня и наблюдаем в сфере научно-технической революции. Качественное развитие с очевидностью замедлилось, приобретя в большей степени количественный характер (по принципу «от ЭВМ до микрочипа»). С 1960-х — 1970-х годов образ мира изменился незначительно, по крайней мере, в сравнении с предыдущими пя-тьюдесятью-шестьюдесятью годами. Где-то даже приходится делать шаги назад как, например, в освоении космоса (полет на Луну вновь выглядит далекой мечтой) или сверхзвуковой гражданской авиации. В этих условиях происходит, главным образом, коммерциализация великих научных достижений середины ХХ века, их своеобразная «конверсия», когда, например, созданные в годы «холодной войны» некоторые военные технологии доходят до рядовых граждан уже в виде коммерческого продукта (интернет, мобильная связь, их соединение в единое целое и т.п.). Развитием занимаются уже не столько гениальные ученые, сколько конкурирующие между собой предприниматели-менеджеры, что вряд ли обещает качественные рывки, но с уверенностью гарантирует количественное движение вперед, прежде всего, на сугубо потребительском уровне. В общем, на смену научно-технической революции пришла научно-техническая стабилиза-
ция, сопровождаемая коммерциализацией прежде сугубо научного и/или военного интеллектуального продукта, полученного в ходе «революции».
Как реагировала уголовно-процессуальная наука на научно-техническую революцию, то есть на фундаментальные изменения, потрясшие мир примерно с 1920-х по 1960-е годы? Достаточно спокойно и без утопий, хотя тогда для утопий было много больше оснований. Однако никто не рассуждал о «космическом уголовном процессе» или «лунной подследственности». Иногда те или иные утопические идеи возникали, особенно на начальном этапе научно-технической революции (1920-е — 1930-е годы), например, в связи с подвергнутыми блестящей критике со стороны профессора Н.Н. Полянского «опытами «механизации» уголовного процесса» (различные аппараты по разоблачению лжи типа психогальванометра, патометра, сфигмографа и прочих «детекторов») [6, с. 63—76], но быстро отвергались уголовно-процессуальной наукой и судебной практикой. Все понимали колоссальное влияние новейших технологий на уголовный процесс, особенно в стадии предварительного расследования (новые коммуникации, авиасообщение, телефон, телетайп, теле и видеозапись, ЭВМ, новые виды экспертиз, прослушивание телефонных переговоров, прослушивание разговоров и т.п.), однако никому не приходило в голову противопоставлять их классической уголовно-процессуальной юстиции. Ни один специалист всерьез не утверждал о том, что на смену уголовному процессу якобы приходит «генетический» или «кибернетический» уголовный процесс, хотя фундаментальность генетических или кибернетических открытий для всех была очевидна, как и их роль в раскрытии и расследовании преступлений, уголовном судопроизводстве в целом [2, с. 139]. Иначе говоря, речь шла об очень важной, но локальной оптимизации, способствующей развитию классической системы уголовного процесса, но не представляющей для нее никакой угрозы (даже на уровне сугубо доктринальных нарративов).
Как реагирует уголовно-процессуальная наука на современную стабилизацию научно-технического прогресса, коммерциализацию достижений прошедшей научно-технической революции, переход с качественного скачка на количественное развитие, то есть как она реагирует на события много более
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
рутинные и менее впечатляющие? Прямо скажем, далеко не всегда адекватно. Во всяком случае, много менее адекватно, чем наука предшествующих десятилетий. В каком-то смысле реакцию некоторых современных ученых можно назвать даже истеричной. Дескать, общественные отношения, государство, уголовный процесс закончились. Наступила эпоха «нового типа общественных отношений, нового государства» [1, с. 132], а вместе с ними, конечно, и нового уголовного процесса. В этом новом уголовном процессе нет места, например, классическим следственным действиям, поскольку «существующая система следственных действий, созданная в эпоху традиционной преступности, малопригодна в современных условиях. Какой смысл в таких следственных действиях, как осмотр, выемка, обыск, когда предметом выступает цифровая информация?» [1, с. 133]. Понятно, что данная фраза лишена какого-либо внятного смысла. Что значит «эпоха традиционной преступности»? Она закончилась? У нас более не совершаются реальные убийства, грабежи, террористические акты и т.п., причем с применением самого что ни на есть реального оружия? У нас не торгуют не менее реальными наркотиками, тем же оружием? У нас более нигде невозможно встретить кражи реального имущества? Это оружие, наркотики, имущество и др. не надо разыскивать и изымать, в том числе путем производства обысков и выемок? Не надо осматривать места совершения, допустим, убийств? Трупы также стали «цифровыми»?
Ответы на все эти вопросы столь очевидны, что вышеприведенная мысль о «новом уголовном процессе» и отпадении необходимости в производстве классических следственных действий, казалось бы, вовсе не заслуживает внимания. Зачем обсуждать курьезы? Но нам она интересна не сама по себе, а как иллюстрация того парадокса, с которым столкнулась уголовно-процессуальная наука: в период реального качественного скачка (научно-технической революции) она не проявляла никакой склонности к утопиям; после завершения революции и перехода к, главным образом, коммерческому количественному развитию (научно-техническая стабилизация) она вдруг начала продуцировать утопические идеи, часто граничащие с элементарным абсурдом. Почему так происходит? Каковы причины
данного парадокса? Они лежат в плоскости неких объективных тенденций или являются сугубо субъективными? Попробуем разобраться.
Начнем с того, что изменения, действительно, происходят. Их не может не быть, учитывая, что уголовный процесс и его участники, включая, разумеется, государственные органы, являются одними из потребителей коммерциализации достижений научно-технической революции. В этом, собственно, и заключается то количественное рутинное развитие, которое отличается от качественного скачка. Сложнейшие электронные системы, созданные в период революции, вышли за пределы научных лабораторий, подверглись маркетинговой адаптации, поступили в широкую продажу и оказались в руках едва ли не каждого гражданина в виде купленного на свои деньги смартфона или на столе у каждого следователя в виде поставленного на основании государственных закупок ноутбука, к тому же подключенного к какой-нибудь сети, разработанной отнюдь не гениальным ученым, а рядовым программистом, работающим в получившей соответствующий заказ коммерческой организации. Повлияло ли это на уголовный процесс? Конечно, повлияло. Произошли ли изменения? Да, произошли. Являются ли многие из этих изменений позитивными? Безусловно. Способны ли они привести к «уголовно-процессуальной революции» и заменить классический уголовный процесс каким-то «новым уголовным процессом»? Нет, не способны.
Если абстрагироваться от невнятных и не выдерживающих никакой критики утопических рассуждений, то проявление в уголовном процессе так называемой «цифровизации» сводится к трем аспектам, каждый из который имеет смысл рассмотреть автономно.
1. Первый аспект связан с появлением технической возможности перевода бумажных носителей в электронные, что часто именуют оцифровкой (сканирование и т.п.). Она бесспорна. Более того, документы сегодня могут также составляться непосредственно в электронной форме. Это совершенно очевидно, причем на протяжении уже нескольких десятилетий. Здесь никакой проблемы нет. Она в другом: в ответе на два принципиальных уголовно-процессуальных вопроса.
Один вопрос сводится к тому, меняется ли процессуальная природа, допустим, протокола, если он составлен не на бумажном, а на электронном носителе? Иначе говоря, отличается ли «электронный протокол» от своего бумажного аналога какой-либо новой уголовно-процессуальной сущностью? Разумеется, ответ может быть только отрицательным. Протокол может быть написан гусиным пером, шариковой ручкой, отпечатан на пишущей машинке, составлен в электронной форме и т.п., однако техника его изготовления никак не влияет на сущность протокола. На нее влияют содержание протокола, его удостоверение и прочие факторы. Иначе говоря, как не было «революции» при переходе от собственноручного написания протокола чернилами к его напечатанию на пишущей машинке (на самом деле, фундаментальная техническая инновация для своего времени), так нет ее и сейчас при переходе от пишущих машинок к электронным способам изготовления протоколов, который, на самом деле, произошел уже давно. Как существовала проблема подписания протокола при использовании пишущих машинок, так есть она и сейчас при использовании компьютеров. Как являлась она процессуально несложной, так остается ею и сейчас, причем независимо от того, какую подпись мы используем (собственноручную или электронную). В любом случае речь идет о сугубо технической, а не уголовно-процессуальной проблеме. То же самое, к слову, касается не только протоколов, но и, допустим, уголовно-процессуальных решений (приговоров, постановлений следователя и т.п.). Более того, даже полный перевод всего уголовного дела в «цифру» ничего в уголовно-процессуальном плане не меняет, также как ничего не меняет, например, в литературном плане возможность читать А.С. Пушкина не только в книжном варианте, но и на электронном носителе (А.С. Пушкин при этом не превращается в какого-то нового поэта). Речь идет, на самом деле, исключительно о техническом вопросе хранения уголовных дел.
Но здесь возникает другой вопрос: если существует возможность перевода или непосредственного изготовления значительной части уголовно-процессуальных документов в электронной форме, то может ли электронная форма хранения уголовных дел вскоре заменить физическую форму их хране-
ния, пусть данный вопрос и имеет, как мы выяснили, не сущностный (революционный), а сугубо технический (рутинный) характер? Думается, что в уголовном процессе это невозможно, как минимум, по трем причинам, что делает вопрос об «электронном протоколе» еще менее принципиальным.
Во-первых, необходимость реальных («физических») уголовных дел связана с необходимостью хранения вещественных доказательств, значение которых в данном виде судопроизводства переоценить сложно. Мы, конечно, можем перевести вещественные доказательства в какую-нибудь 3D-версию, виртуализировать их и т.п. Технически это сегодня никаких сложностей не вызывает. Но сможет ли эксперт работать с 3D-версией при анализе оставленных на предмете, скажем, генетических следов, сможем ли мы на ее основании производить повторные и дополнительные экспертизы, или для экспертизы все-таки требуются реальные предметы, физические следы на них, орудия преступления, образцы и т.п., а не виртуальные копии? Понятно, что вопрос риторический. В такой ситуации перевод части процессуальных документов в электронную форму в лучшем случае приведет лишь к дублированию уголовных дел, что только усложнит и запутает ситуацию, а иногда будет приводить к откровенному хаосу, когда одна (электронная) часть уголовного дела поступает в суд, другая (физическая) вместе с вещественными доказательствами остается у следователя или прокурора и т.п. В какой момент дело считается поступившим в суд? С какого момента отсчитываются сроки? Перечень вопросов можно продолжить. Ориентироваться все равно придется на реальную часть уголовного дела (вещдоки и т.п.), что несколько снижает все достоинства «цифровизации».
Во-вторых, в уголовном процессе существует очевидная проблема с обеспечением тайны следствия, не говоря уже о том, что разглашение многих данных угрожает жизни и безопасности людей, требует применения особых мер защиты свидетелей, потерпевших и т.п. Если исходить из того, что некое «электронное уголовное дело» будет находиться не в сейфе следователя или судьи, а свободно «гулять» по электронным сетям или даже располагаться в «децентрализованной (курсив — Л.Г.) системе распределения реестра хранения сведений — блок-
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
чейн», о чем мечтают многие инноваторы [7, с. 18], то как тогда обеспечить тайну следствия и защиту участников уголовного судопроизводства? Много ли найдется, например, желающих дать показания, заключить досудебное соглашение, поверить эффективности применения мер безопасности (ч. 3 ст. 11 УПК РФ), если соответствующий участник процесса будет знать, что все материалы уголовного дела не доставляются в суд специальным образом, а просто пересылаются с электронной почты следователя на электронную почту суда? Сегодня мало осталось наивных людей, верящих в надежность защиты не только простой электронной почты, но и различных закрытых сетей передачи информации, в том числе государственных. Конечно, можно изымать определенные материалы из «электронного дела» и оставлять в сейфе следователя и суда, но это является только дополнительной иллюстрацией наличия очевидных пределов «цифровизации» уголовного процесса, не говоря уже о том, что мы рискуем не удваивать, а утраивать или даже бесконечно умножать сущности (электронное уголовное дело; вещественные доказательства и сопутствующие им документы; материалы в отношении лиц, к которым применены меры безопасности и т.п.). Сколько у нас тогда должно быть «уголовных дел», и приведет ли это к искомой оптимизации уголовного процесса или все время следователя будет уходить на сортировку материалов между реальными и виртуальными элементами уголовного дела?
В-третьих, и это, пожалуй, самое главное, уголовный процесс представляет собой правовой спор, в котором центральное место занимают споры об аутентичности доказательств. Признавал вину или не признавал вину, добровольно или под принуждением, подписывал или не подписывал, говорил это на допросе или не говорил, присутствовал в том или ином месте или не присутствовал — вот центральные вопросы любого следствия, будь то следствие предварительное или следствие судебное, если вернуться с небес на землю и ориентироваться на реальную жизнь, а не на псевдо футурологиче-ские или квази-технологические прожекты. Автору этих строк совершенно понятно, как гипотетически можно опровергнуть, например, утверждение того или иного лица о том, что он никогда не подавал заявление о преступлении, и все в нем указанное
«выдумал» следователь, если мы имеем дело с реальным, а не виртуальным уголовным делом, и заявление собственноручно подписано, подано непосредственно в кабинете следователя, куда человек физически прибыл и где какое-то время находился и т.п. Опровергнуть такое утверждение несложно. Но как опровергнуть аналогичное утверждение, если заявление подано в электронной форме, а предупреждение об ответственности за заведомо ложный донос сводится к проставлению мышью компьютера галочки в соответствующем «окне», высвечиваемом на компьютерном экране? Это уже непонятно, «закрепление всех необходимых сведений о вебстранице», на которой было размещено заявление [7, с. 16], и прочие технологические мероприятия нам вряд ли помогут. Что следует делать, если человек объявит впоследствии, что ничего не подавал, а его компьютером (планшетом, телефоном) мог воспользоваться кто угодно и когда угодно, направив с него заявление? Как это опровергнуть? Примеров такого рода можно привести неисчислимое число.
Ясно, что чем более «физическим» является то или иное действие, тем больше информации оно оставляет, в том числе с точки зрения выяснения и доказывания соответствующей информации. Не следует также забывать, что в уголовном процессе речь идет о применении самых суровых правовых санкций (наказаний), в силу чего не может идти даже речи о том, с чем граждане иногда вынуждены сталкиваться в иных подверженных «цифрови-зации» видах деятельности, когда к ним приходят штрафы за вождение автомобилем, которым они никогда не управляли, или данные о сделках, которые они никогда не заключали, и т.п. В последних случаях перед нами некоторые издержки автоматизации управленческих процессов, когда позитивные результаты автоматизации считаются более значимыми, нежели ее негативные последствия, поскольку позитивные результаты являются универсальными (для всех), а негативные последствия локальными (только в отдельных случаях для отдельных граждан). Подобные управленческо-менеджерские подходы являются, разумеется, спорными, но сам спор не выглядит a priori абсурдным. В уголовном процессе такого рода логика не действует при любых обстоятельствах, так как мы не можем принять наказание заведомо невиновного за преступление, ко-
торое он не совершал, считая это допустимой «издержкой» упрощения процедуры подачи заявлений о преступлении или, скажем, дачи показаний. Нет никаких оснований считать, что удобство потерпевшего или свидетеля (возможность не перемещаться из своей квартиры в следственный кабинет), не говоря уже об удобстве следователя или судьи, является большей ценностью, нежели свобода и репутация обвиняемого. Если исходить из обратного, то государство сразу же теряет свою легитимность.
Адепты тотальной цифровизации уголовного процесса, видимо, понимают суть проблемы, указывая, что «главным критерием допустимости — полезности информации для использования в деле является способность субъекта доказывания подтвердить в суде аутентичность (курсив — Л.Г.) представляемой информации информационным следам преступления» [1, с. 134]. Все верно, хотя речь, конечно, должна идти не только о «следах», но вообще о любой информации, аутентичность которой нас в уголовном процессе и беспокоит. Поэтому мы обсуждаем подпись свидетеля или обвиняемого на протоколе допроса, устанавливаем, выполнена ли она им лично или кем-то другим, назначаем почерковедческую экспертизу, другие экспертизы (например, чтобы понять, на каком принтере распечатан протокол, или выяснить степень старения бумаги) и т.п. Обсуждение проблемы аутентичности может привести не только к признанию доказательства недопустимым по изначальному уголовному делу, но и к возбуждению нового уголовного дела, например, о фальсификации доказательств следователем. Вся эта логика, казалось, бы свидетельствует против тотальной цифровизации уголовных дел и их полного перевода в электронную форму, поскольку установить подложность электронного протокола значительно сложнее (каким способом?), никакие почерковедческие экспертизы здесь не помогут. Но сторонники цифровизации дают свой ответ на проблему аутентичности. Оказывается, если такой вопрос возникнет применительно к электронному уголовному делу, то субъект доказывания должен просто предъявить... «цепь законных владений цифровой информацией» [1, с. 134].
Можно ко всему этому относиться с иронией. Но если говорить серьезно, то к чему весь этот набор «умных» слов? Разве непонятно, что если из-
начально содержащаяся в протоколе информация является ложной, то никакая «цепь», сколь длинной она бы ни была, не сделает данную информацию достоверной. Впрочем, похоже, что сегодня это понятно уже далеко не всем. Так, в одном из новейших диссертационных исследований можно прочитать, что «цифровая фиксация информации об обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, позволяет достичь большей степени достоверности протоколов следственных и судебных действий» [4, с. 13—14], причем данное положение даже вынесено на защиту. Иначе говоря, если в рукописном протоколе имеются недостоверные сведения, то его оцифровка (сканирование и т.п.) сразу же выявит нам все недостоверные места протокола (или автоматически исправит их), после чего он станет более достоверным. Видимо, то же самое происходит и с «цепью» — попадание в «цепь» информации сказывается на ней столь благотворно, что она тут же по мановению волшебной палочки (без такой палочки здесь не обойтись) превращается в аутентичную, достоверную и т.п. Если оставить в стороне все эти мистическо-иррациональные утверждения, являющиеся по меньшей мере странными, никакого внятного решения проблемы резкой редукции способов оценки аутентичности «цифровых» доказательств (электронных протоколов и т.п.) просто-напросто нет.
Как видно, возможность безболезненного (с точки зрения качества уголовного судопроизводства) перевода материалов уголовного дела в электронную форму не является очевидной.
2. Второй аспект касается еще более футуристических перспектив, когда все созданные в рамках индустриального общества системы, в том числе система уголовного судопроизводства, «которым нет места в постиндустриальном обществе», отомрут, после чего появится новая «система мысли», а вместе с ней и новая система уголовного судопроизводства, достойная этого самого постиндустриального общества [8]. Очертания этой системы еще достаточно невнятны. Ясно одно: она как-то должна быть связана с цифровизацией, так как современный человек оставляет много «цифровых следов», причем очень скоро «число датчиков вокруг нас будет расти», а «число «невидимых» областей, не закрытых статичными или передвигающимися видеока-
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
мерами, будет сокращаться». Наконец, «специальные программные продукты будут применяться для автоматической регистрации выстрелов, распознавания лиц преступников и выявления аномальной городской активности по геотегам» [1, с. 133]. Иначе говоря, если резюмировать представления об этом уголовном процессе будущего, то он сведется к повсеместной установке датчиков и видеокамер, после чего окажутся лишними и расследование, и следователь, и следственный протокол [1, с. 135]. Не совсем понятно, почему данный уголовный процесс признается атрибутом именно постиндустриального общества, поскольку для его реализации требуются неординарные усилия по производству несметного количества видеокамер и датчиков, что можно сделать лишь сугубо индустриальным путем (иного способа нет). Видимо, определенная надежда в этой концепции возлагается на Китай, который должен остаться индустриальным, чтобы дать всем остальным возможность насладиться прелестями постиндустриального общества, в частности, тотальным видеоконтролем.
На самом деле, здесь мы снова сталкиваемся с ситуацией, когда некоторые авторы пытаются вплести подлинные инновации в ткань не совсем понятных и полностью оторванных от реальности утопических конструкций.
С одной стороны, городские видеокамеры, видеорегистраторы автомобилей, видеовозможности современных смартфонов и мобильных телефонов, видеоролики в интернете и т. п. являются очевидной данностью. Помогают ли они раскрывать и доказывать многие преступления? Вне всяких сомнений. Растет ли их число количественно? Разумеется, что, вне всяких сомнений, автоматически приводит к росту количества дел, где такие видеоданные используются в качестве доказательств.
Но меняет ли это суть уголовного процесса в целом и доказывания в частности? Ничуть. Можно ли сказать, что в связи с распространением видеоинформации снизилась роль следователей, следственных действий, допросов, обысков, осмотров и т.п.? Ни в коем случае. Напротив, добавились новые (по предмету, а не характеру) следственные действия, например, осмотр изъятых с городских камер видеоматериалов и др., хотя речь, конечно, идет об изменениях не столько уголовно-процессуальных,
сколько криминалистических (когда классические уголовно-процессуальные формы наполняются новым криминалистическим содержанием).
Более того, даже если последовать прогнозам уголовно-процессуальных футурологов и предположить, что через какое-то время видео датчики будут размещены на каждой ветке каждого дерева любого уголка сибирской тайги (что маловероятно) или какие-то супер датчики позволят следить за каждым уголком тайги, допустим, из космоса на приемлемом для уголовного процесса уровне (что несколько более вероятно), то даже в этом случае никакой революции в уголовном процессе не произойдет, как минимум, по трем причинам.
Во-первых, не стоит сводить всю преступность исключительно к насильственным преступлениям, где визуальное наблюдение, действительно, принципиально важно, а весь уголовный процесс — к расследованию и рассмотрению только таких дел. Какое отношение видеонаблюдение имеет, например, к экономическим и «беловоротничковым» преступлениям? Что мы там собираемся наблюдать — фигуру бухгалтера у монитора компьютера или обсуждающих очередную преступную «схему» двух импозантных людей за столиком кафе? Какое отношение видеонаблюдение имеет к расследованию преступлений против правосудия (это уже другой пример)? Неужели в постиндустриальном обществе доказательства можно будет фальсифицировать без малейших рисков быть привлеченным к уголовной ответственности? Список преступлений, в отношении которых видеокамеры абсолютно нерелевантны, можно продолжать еще долго, он будет не менее внушителен, чем список преступлений, где они релевантны.
Во-вторых, готовы ли граждане к установке видеокамер и датчиков в своих квартирах, спальнях, номерах гостиниц, офисах и т.п.? Совершенно не уверен. В этом смысле странно, что в жесткие советские времена, когда возникла техническая возможность прослушивать телефонные переговоры и прочие разговоры («жучки») никому не приходило в голову утверждать, что уголовный процесс на этом закончился, поскольку «жучок» можно зашить в подкладку любого предмета продаваемой одежды, хотя технически такая возможность проблем не вызывала. Однако, все понимали, что существуют
конституционные гарантии прав личности, поэтому сама постановка вопроса об этом юридически абсурдна и политически опасна. Почему же сегодня об этом забывают современные футурологи, а если и вспоминают, то как-то невнятно, рассуждая про «условие для игры», необходимость «гражданского контроля» и т.п. [1, с. 137]? Дело не в «игре» и не в «контроле», а в конституционной защите личного пространства, вторгнуться в которое техническими способами стало можно уже едва ли не столетие назад, когда о концепции «цифровизации» никто даже не помышлял, но которое строго защищено юридическими механизмами, не говоря уже об инструментах политических (легитимность власти в глазах населения). Поэтому «невидимые наблюдению области» имеют не технические, а правовые пределы расширения, что сильно подтачивает футурологиче-ские рассуждения.
В-третьих, даже по тем делам, где видеоданные процессуально допустимы и технически адекватны, приводит ли это к качественному изменению уголовного процесса? Конечно, нет. Разве у нас нет никакой эмпирики по этому поводу? Разумеется, есть. Тогда причем здесь футурология? Мы сегодня постоянно обсуждаем резонансные дела, где фигурируют соответствующие видеоданные, причем такие дела от этого не становятся проще ни с точки зрения расследования, ни с точки зрения судебного разбирательства. Скажем, мы изъяли данные с видеокамеры, где видно, как один человек наносит удары другому. Допустим, мы идентифицировали обоих. Неужели на этом уголовный процесс закончен, и мы можем постановить приговор? Отрицательный ответ очевиден. Ведь нам необходимо знать, что между этими людьми произошло, что предшествовало конфликту, какова мотивация, взаимоотношения людей, характер телесных повреждений, их последствия для здоровья и т.д., т.п., для чего обоих необходимо допросить, произвести экспертизы, собрать другие доказательства. Только после этого деяние подлежит обоснованной уголовно-правовой квалификации, причем собирание доказательств может завершиться как прекращением уголовного дела (наносивший удары, например, находился в состоянии крайней необходимости), так и обвинительным приговором или даже постановлением о применении принудительной меры медицинского характера (если наносив-
ший удары оказался душевнобольным). Вариантов масса. Так о каком «постиндустриальном уголовном процессе» можно вести в данном случае речь? Чем он отличается от обычного уголовного процесса? Одним из доказательств? Причем если предположить, что скоро видеокамеры будут установлены даже в таежной глуши, то описанную ситуацию это не изменит ни на йоту. Речь идет не более чем о локальной оптимизации раскрытия и расследования некоторых преступлений, не более того.
3. Третий аспект предполагаемой цифровизации уголовного судопроизводства сводится к вопросу о необходимости закрепления в законе особых «электронных доказательств», то есть расширения перечня видов доказательств, предусмотренных в ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Впрочем, никто пока толком не знает, что это такое и о чем должна идти речь.
Если о том, что протоколы следственных и судебных действий могут составляться в электронной форме, то никакого нового «вида» доказательств здесь нет, протокол остается протоколом независимо от формы своего изготовления (рукописная, машинописная, электронная и т.п.). Это проблема не нового вида доказательств, а способов изготовления и хранения существующих доказательственных форм (протоколов следственных действий, иных документов и т.п.), которую выше мы уже обсуждали.
Если о каких-то доказательствах sui generis, то как они должны выглядеть с точки зрения формы? Доказательство потому и является доказательством, что информационное содержание здесь облекается в специальную процессуальную форму, иначе никакого доказательства нет. Впрочем, появляются уже рассуждения о том, что «доказательственную роль в уголовно-процессуальном доказывании играет не материальный носитель цифровой информации..., а непосредственно цифровая информация», в силу чего «в уголовно-процессуальном доказывании цифровую информацию необходимо рассматривать вне ее материального носителя» [3, с. 8]. Как доказательство может существовать вне какой-либо процессуальной формы? Это примерно то же самое, что признать доказательством «окружающую нас действительность», которую мы видим, слышим, ощущаем. Такая идея никому в голову еще не приходила ввиду ее очевидной абсурдности. Однако, как только произносятся туманные для большин-
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
ства юристов слова «цифра» или «блокчейн», то чувство реальности многих немедленно покидает.
На самом деле, в специальных «электронных доказательствах» просто нет никакой нужды, что вовсе не означает отрицание современного виртуального мира или проявление к нему какого-то неуважения. Напротив, совершенно очевидно, что виртуальная реальность стала местом совершения многих преступлений (от продажи наркотиков до экстремизма). С этим никто не спорит. Более того, столь же очевидно, что виртуальная информация сегодня играет огромную роль при расследовании преступлений, которые сами по себе к виртуальному миру отношения не имеют и совершаются в мире реальном (убийства, изнасилования, грабежи и т.п.). Почти у любого обвиняемого или потерпевшего есть не только традиционный компьютер, но и смартфон, где содержится важнейшая информация, помимо того, нам важны профили в соцсетях, контакты, переписка в разного рода мессенджерах и т.п., причем чем выше сетевая активность обвиняемого или потерпевшего (а часто и обоих), тем больше доказательственной информации мы получаем. С этим опять-таки никто не спорит.
Но виртуальный мир динамичен, ничем в данном плане не отличаясь с информационной точки от мира реального. Все попытки представить его в виде какого-то застывшего до скончания веков «мифологического камня» (блокчейн и т.п.) не только наивны, но и являются элементарным неуважением к современным развивающимся (в основном, конечно, количественно) технологиям. Сомневающимся можно предложить найти в интернете что-то размещенное там лет 20 назад (также, как тогда многим казалось, навечно). Успех их ждет далеко не всегда, хотя для уголовного процесса два десятка лет — срок не такой уж и большой, особенно когда речь, например, идет о пересмотре приговора к пожизненному лишению свободы.
Как мы решаем проблему динамики реального мира, понимая, что оценивать информацию часто приходится не через два—три дня, а лет через 10— 15 (в ЕСПЧ, Верховном суде и т.п.)? Иначе говоря, как мы превращаем динамичный мир в статичную информацию? С помощью того, что условно можно назвать «эффектом стабилизации», «фотографическим эффектом» и т.п., который действует по
принципу «остановись мгновение». Для этого нам и нужны стабилизирующие доказательственнные матрицы (протокол, приложения к нему, вещественные доказательства и т.п.), например, протокол осмотра или обыска, которые фиксируют реальность в определенном месте в определенное время, поскольку сама по себе она бесконечно динамична, меняясь, по сути, ежесекундно. При этом «фиксирующие матрицы» должны быть максимально процессуально надежны. В этом, собственно, и заключается основной принцип доказывания.
Чем в этом смысле виртуальный мир отличается от реального? Ничем. Он также бесконечно динамичен. Поэтому попытка зайти, например, в ходе судебного разбирательства на какую-то страничку в интернете, когда участники процесса дружно нажимают по команде суда на розданных участникам процесса планшетах на какую-то ссылку (футуристическая картина), вполне может привести к тому, что на экранах появятся легендарные цифры «404» или нечто подобное, хотя за несколько месяцев (дней, минут) до этого там размещалась ценнейшая информация. Более того, даже если информация там остается, то нет никаких гарантий, что она не изменена, не скорректирована и т.п. Что остается делать? То же самое, что мы делаем в мире реальном: стабилизировать информацию с помощью специальных доказательственных форм, подтверждающих, что в такой-то день, час, минуту там-то и там-то содержалась та или иная информация. Ничего другого придумать нельзя, поскольку «непробиваемость» блокчейна существует лишь в умах теоретиков цифровизации, а не в реальной правоприменительной практике, где нас интересует другое: интернет, социальные сети, электронная почта и т.п. Но каковы могут быть доказательственные матрицы (формы) для виртуального мира? Точно такие же как для мира реального: протоколы, показания, документы, заключения эксперта (например, о дате размещения документа или публикации в соцсети) и т.п. Ничего более. Следует ли в такой ситуации детализировать виды доказательств, вводя в ч. 2 ст. 74 УПК РФ специальные положения о результатах осмотра страниц в интернете, файлов в компьютере, их выемке и т.п., которыми, впрочем, вне всяких сомнений, будут те же самые протоколы, которые у нас и так есть (п. 5 ч. 2 ст. 74 УПК)? Теоретически
сделать это можно, закрепив какие-то новые виды следственных действий или бесконечно детализируя все тот же п. 5 ч. 2 ст. 74 УПК. Но зачем? Нам же не нужны были специальные правила об осмотре автомобилей, когда появились автомобили; об обысках на телефонных станциях, когда появились телефонные станции, и т.п., хотя криминалистически везде есть своя специфика. Вспоминаются слова Р. Иеринга о том, что соотношение между классическим правовым мышлением и попыткой все детализировать равно соотношению между европейскими языками и китайским языком: во втором случае для каждого понятия или явления нужен свой иероглиф, тогда как в первом случае достаточно небольшого алфавита из примерно трех десятков букв, чтобы выразить любую идею [5, с. 409]. Мы все-таки являемся представителями первого подхода, в том числе в праве, поэтому нет ни малейшей потребности менять методологию, переходя на систему «уголовно-процессуальных иероглифов».
Однако, даже в том случае, если мы решим уточнить в доказательственных формах какие-то нюансы, связанные с фиксацией информации, полученной в виртуальном мире, то речь пойдет всего лишь о локальных нюансах технического характера. Ни к какой уголовно-процессуальной революции это не приведет. Не наблюдается она и в остальных рассмотренных нами проявлениях цифровизации, в чем мы убедились выше.
В заключение вернемся к поставленному выше вопросу: почему столь странно ведут себя сегодня некоторые представители уголовно-процессуальной науки, которые вместо спокойного и непредвзятого анализа громогласно заявляют о «революции», сломе классической уголовно-процессуальной системы, рисуют какие-то непонятные футуристические картины, не имеющие ничего общего с реальностью? В чем причины такого ажиотажа, особенно на фоне взвешенности процессуалистов в гораздо более «революционные» в научно-техническом плане времена?
Есть, пожалуй, знакомый нам всем момент кампанейщины, напоминающий эпохи, когда все бросались сеять едва ли не в каждом дворе кукурузу или развивать продовольственную программу, причем даже те, от кого это не требовалось. Не случайно, что именно в трудах процессуалистов-«цифровизаторов» сегодня появились давно уже забытые ссылки на выс-
шие политические решения как основной аргумент в обоснование своей научной позиции [1, с. 132], хотя никто из высших должностных лиц государства нигде ничего не говорил об уголовном судопроизводстве и не требовал от каждого процессуалиста начинать сеять «цифровой формат» на каждом участке уголовно-процессуальной теории.
Но есть и другой аспект, заслуживающий более пристального внимания. Последние пару десятилетий прошли, как мы знаем, под знаком уголовно-процессуального противостояния сторонников континентальной и англо-американской модели уголовного судопроизводства. На каком-то этапе показалось, что первые одерживают верх, и нашему уголовному процессу суждено перейти к такому типу процесса, где все «состязаются» друг с другом и где, перефразируя Т. Гоббса, «сторона стороне волк». Однако, все эти идеи оказались слишком сильно оторваны от реальности, количество законодательных мер по продвижению к «великому будущему» тает на глазах, все они давно известны (следственный судья, отказ от стадии возбуждения уголовного дела, процессуализация ОРД и т.п.), их реализация в соседних с нами правопорядках либо провалилась, либо оказалась откровенной рутиной, даже отдаленно не напоминающей обещанный «революционный прорыв» к состязательности, в результате чего либеральные инновации превращаются в движение по кругу (бесконечные уточнения норм о защитнике и его правах, об основаниях заключения под стражу, об особых уголовно-процессуальных привилегиях предпринимателей и т.п.). Возникает впечатление, что интеллектуальный потенциал всего этого исчерпан, пресловутый «уголовный процесс XXI века» не состоялся, уголовное судопроизводство на институциональном уровне осталось уголовным судопроизводством, причем в его континентальной версии, столь нелюбимой сторонниками состязательности.
Что остается делать? Только радикализировать дискурс, для чего очень кстати оказалась цифровиза-ция, позволяющая перевести дискуссию из реальных процессуальных проблем в квазинаучную псевдо фу-турологическую плоскость. Дескать, уголовного процесса не будет, вместо него появится «пронырливый технократ (криминалист), робот в доказывании» [1, с. 137], что якобы и означает конец континентальной идеи. Но при всей технократичности рассуждений
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
вдруг вновь проскальзывает мысль о необходимости закрепить в УПК «перекрестный допрос» [1, с. 134] и не забывать, конечно, о знаменитой состязательности. Где-то рядом скорее всего витает и суд присяжных, которому никакая цифровизация не страшна. Отомрет только континентальная идея — идея англосаксонская бессмертна, по степени устойчивости она уступает разве что блокчейну. Таков стержневой хребет уголовного процесса будущего: робот-криминалист, блокчейн и перекрестный допрос. Комментарии излишни: amen.
Понятно, что все эти рассуждения и идеи серьезной научной перспективы не имеют. Строго говоря, не имеют они отношения и к новым технологиям как таковым. Это скорее попытка вернуться к прежним дискуссиям с новым интеллектуальным оружием, которое якобы должно обнулить прежние неудачи. Очень важно не дать себя увлечь ложными смыслами и не потерять драгоценное время развития уголовно-процессуальной науки на то, что в конечном итоге в очередной раз окажется «мыльным пузырем».
Литература
1. Александров А.С. Проблемы теории уголовно-процессуального доказывания, которые надо решать в связи с переходом в эпоху цифровых технологий // Судебная власть и уголовный процесс. 2018. № 2.
2. Ал ексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса // Проблемы теории и практики уголовного процесса / под ред. В.А. Панюшкина. Воронеж. 2006.
3. Арутюнян З.С. Основные проблемы собирания, проверки и оценки электронного документа в уголовно-процессуальном доказывании Республики Армения. Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. Ереван. 2018.
4. Зазулин А.И. Правовые и методологические основы использования цифровой информации в доказывании по уголовному делу. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург. 2018.
5. Кабрияк Р. Кодификации / пер. Л.В. Головко. М., 2007.
6. Полянский Н.Н. Доказательства в иностранном уголовном процессе. М., 1946.
7. Сергеев М.С. Правовое регулирование применения электронной информации и электронных носителей информации в уголовном судопроизводстве: отечественный и зарубежный опыт. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург. 2018.
8. Отзыв официального оппонента Н.А. Ко-локолова на диссертацию Е.А. Мельникова, представленную на соискание ученой степени кандидата юридических наук (https://msal.ru/upload/ mam/00disser/2016/Melшkov/0тзыв%20официаль-ного%20оппонента%20Н.А.%20Колоколова^1:).
Уголовный процесс. Проблемы теории и практики. Учебник. Под ред. А.В. Ендольцевой, О.В. Химичевой. 799 с. 2019 г. Гриф МУМЦ «Профессиональный учебник». Гриф НИИ образования и науки.
Рассматриваются актуальные теоретические, законодательные и правоприменительные проблемы уголовного судопроизводства. Содержатся правовые основы, отражающие изменения законодательства на момент издания настоящего учебника, обзор теоретических основ, включая основные, наиболее значимые точки зрения, выработанные в науке, проблемные вопросы для научной дискуссии и дальнейших научных исследований.
Для адъюнктов (аспирантов) и преподавателей образовательных организаций высшего образования, научных работников.
