CC BY
68
6'2014
Пробелы в российском законодательстве
3.4. ТРУДНОСТИ УДОВЛЕТВОРИТЕЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РАЗРЕШЕНИЯ ПРОБЛЕМЫ «ДОБРОСОВЕСТНОСТИ» В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ1
Попов Валерий Сергеевич, канд. юрид. наук. Должность: доцент. Место работы: Челябинский государственный университет. Подразделение: кафедра права. E-mail: ive90@mail.ru
Аннотация: Ситуация в научно- исследовательской сфере, где всё ещё актуальна задача: «задаться вопросом, в каком контексте необходимо толковать понятие добросовестности», для деятельности национального законодателя не благоприятная. Недопустимо широкий разброс суждений относительно понимания «добросовестности» комплиментарному введению её в действующее национальное законодательство, полагаем, препятствует.
Однако объединяющая всех убеждённость в необходимости оперативного использования в национальном праве «добросовестности», «разумности», «справедливости etc имела следствием то, что в законодательстве Казахстана и России «добросовестность», «разумность» и «справедливость» наличествуют. Стало быть, препятствие к этому оказалось преодолено - за счёт фактора «правовой воли».
В сфере законодательной ситуация определяется, в частности, такими обстоятельствами. В ГК РК ни «добросовестность», ни «разумность», ни «справедливость» не закреплены автономно друг от друга, но в виде устойчивой совокупности - их триадой. Из этого следует: в гражданском праве Казахстана любого рода суждения и умозаключения относятся к сложно составному трёхзвенному принципу или к трёхсложной презумпции.
«Добросовестность» закреплена в ГК РК и РФ дважды. Вначале как требование к участникам гражданских правоотношений «действовать при осуществлении принадлежащих им прав добросовестно». Однако тотчас же объявляется как бы об отмене прежде выдвинутого требования, ибо «добросовестность» участников гражданских правоотношений, а также разумность и справедливость их действий - на самом деле - «предполагается».
Ключевые слова: препятствие для органичного введения в национальное законодательство «добросовестности»; попытки разрешения проблемы в законодательстве; необходимость разработки приемлемых нормативных формул.
DIFFICULTIES OF SATISFACTORI LEGISLATIVE AUTHORIZATION PROBLEMS OF «CONSCIENTIOUSNESS» IN CIVIL LAW
Popov Valeriy Sergeevich, PhD at Law. Position: Associate Professor. Place of employment: Chelyabinsk State University. Department: chair of law. E-mail: ive90@mail.ru
1 Предложенный материал является частью второй вышеназванной статьи, публикуемой в настоящем журнале. См.: Попов В.С. Трудности удовлетворительного законодательного разрешения проблемы «добросовестности» в гражданском праве. // Пробелы в российском законодательстве. - 2014, № 5 - с. 95-99.
Annotation: The situation in the scientific research area where the problem is still relevant: «wondering in what context it is necessary to interpret the concept of integrity» for the activities of the national legislator is not appropriate. It is unacceptably for a wide variation in opinions as to the conception of «conscientiousness», we believe, it prevents to the introduction of its complementary to working national legislation.
However, join all the assurance to need the operational use of the concepts as «honesty», «reasonableness» and «justice» etc. in the national law was a consequence of the fact that the legislation of Kazakhstan and Russia has all these concepts. So, this difficulty was overcome by the factor «legal will».
In particular, the situation is determined to such circumstances in the legislative sphere. The concepts as «hones-ty», «reasonableness» and «justice» and etc. are not fixed independently from each other in Civil Code of the Republic of Kazakhstan but their triad are present in the form of a stable population. It follows that in the civil law of Kazakhstan judgments and conclusions of any kinds are difficult to composite three-tier principle or three-level complex presumption.
«Honesty» is set in the Civil Code of the Republic of Kazakhstan and the Russian Federation twice initially as a requirement for the participants of civil relations «to act in the exercise of their rights in good faith». However, once it was billed as the cancellation of the first to put forward the requirements for «honesty» of participants in civil relations are only «supposed to» as well as the reasonableness and fairness of their actions in fact.
Keywords: difficulties to the introduction of the national law «honesty»; attempts at resolving the problem in the legislation; wanting to develop appropriate regulatory formulas.
Как отмечалось в части первой настоящей статьи, в ГК РФ в его ныне действующей редакции также содержится императивное требование: «при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно» (п. 3 от. 1).2 Однако уже следующим положением, выраженным в пункте 4, императивный характер его утрачивается вследствие качественного смягчения предыдущего установления (а фактически -посредством отказа от него): «никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения».
Налицо нечто объявления перманентной амнистии участникам гражданских правоотношений: призванные действовать не иначе, как только добросовестно, они тотчас освобождаются от стесняющего свободу поведения призыва (заодно и от какой-то за это ответственности), так как им дозволяется альтернативное, недобросовестное, поведение; да что там - даже и поведение незаконное вполне допустимо. Для участников гражданских правоотношений «незаконное или недобросовестное поведение» в силу выданной законодателем постоянно действующей индульгенции становится равным поведению законному и добросовестному (столь же легитимным), хотя и с условием -«не извлекать преимущество» из такого поведения.
При этом нет сомнения: вменяемые и не ограниченные в дееспособности лица решаются на «незаконное
2 Надо отдать должное: российский законодатель столь предусмотрительно осторожен («разумен»!), что не отяготил или не усилил «добросовестность» ни «разумностью» ни «справедливостью».
64
ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
Попов В.С.
или недобросовестное поведение» вовсе не из желания подтвердить или опровергнуть на деле неведомые им теоретические суждения; отнюдь - в гражданских правоотношениях их участники действуют «незаконно или недобросовестно», в большинстве своём, по прагматическим соображениям.3
Вот таким на самом деле оказалось императивное требование! Умаление императивности предписания, вольно или невольно содеянное, неумолимо влечёт утрату им признаков принципиального характера.
Нельзя вовсе оставить без внимания использованную в ГК РФ лексему: «незаконное или недобросовестное поведение».4
Наконец, положение о том, что «при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно» - также как в ГК РК - аннулируется как требование установлением, выраженным в пункте 5 от. 10 ГК РФ: «добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются».5
Подводя некоторые итоги настоящим размышлениям, обратим внимание на следующее. Прежде всего, правовая презумпция добросовестности не должна рассматриваться ни как установленное (объективное) правило поведения для участников гражданских правоотношений: не руководством к действию и/или призывом к ним действовать определённым образом; и ни как определение их личной (субъективной) мотивации поведении. Так как в первом варианте речь идёт о правовом принципе, а личная мотивация индивидуумов (второй варианте) всегда весьма разнообразна. В любом случае, презумпция - это нормативная констатация относительно константы действий (поведения) всех участников правоотношений, а не призыв их к такому поведению.6
В связи с этим можно ответить на один из главных вопросов. Обладает ли признаками презумпции предположение о том, что поведению участников гражданских правовых отношений имманентно присущи добросовестность, разумность и справедливость - даже если оно не было бы предварено призывом (указанием, требованием и т.п.) к ним действовать не иначе как добросовестно, разумно и справедливо. Отнюдь - ибо презумпция это не предположение о поведении, которое всегда сопряжено с альтернативностью мотивации действий, с вариативностью рассматриваемого с его
3 Впрочем, противоправное поведение может быть вызвано и иными мотивами (таковые случаи законом предусматриваются). Допустим, одна сторона гражданских правоотношений, действуя незаконно (и недобросовестно), разоряет другую сторону, в действительности не имея при этом намерения извлечь некое личное «преимущество»; например, желая таким образом отомстить партнёру (бывшему супругу) и т.п. И тогда - это поведение дозволенное (см. п.4 от. 1 ГК РФ)!
4 Имея в виду не тождественность законности и добросовестности, равно как и их антиподов (признавая эту точку зрения и поддерживая её), всё же весьма трудно согласиться с предположением, что явно недобросовестное поведение участника гражданских правоотношений может быть при этом законным; а противоправное поведение другого (вплоть до выражения его в преступлении) - добросовестным. Как бы то ни было, следовало указать, что недопустимо извлекать преимущество «из своего поведения»: и незаконного и недобросовестного.
5 Чем же понимаются «добросовестность» и «разумностью» в гражданском праве и сколь отличны они друг от друга, когда одно их них отнесено к лицам, участвующим в правоотношениях, а другое - к их действиям?.
6 Здесь не тавтология, а указание на основные признаки право-
вой презумпции.
субъективной стороны поведения; это безусловное и безвариантное законодательное установление о нём. Можно сказать так, что презумпцией отвергается иное поведение и иная его оценка; что презумпция есть нормативное установление, обладающее законной силой неприятия иного поведения (его оценки).
Предположение же по существу своему всегда есть не более чем версия: предположение истинное или ложное;7 чаще это подозрение в чём-то дурном.
В уголовном праве и процессе, где имеется классическая презумпция - невиновности: «каждый считается невиновным пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном УПК порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда» (ч. 1 ст. 19 УПК РК).8 Невиновность лица здесь не предполагается, а утверждается. Она утверждается при наличии явных признаков с объективной стороны о совершении запрещённого УК РК деяния, то есть преступления; в части субъективной стороны - всё равно - запрет считать человека виновным в совершении преступления.
Не менее категорично и второе положение, составляющее уголовно-процессуальную презумпцию невиновности: «никто не обязан доказывать свою невиновность» (ч. 2 ст. 19 УПК РК), так как невиновность всякого лица - не предположение, а установление закона.
В гражданском процессе наоборот: если участник гражданского процесса не станет доказывать, что вся его деятельность в гражданских правоотношениях была продиктована добросовестностью и поведение в целом добросовестно, то в защите права ему будет отказано. Формально отказ допускается в ситуации, когда защита гражданских прав ставиться в зависимость от добросовестности поведения, тогда как на самом деле - во всех случаях, ибо согласно ст. 65 ГПК РК «каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания свих требований и возражений». Обязанность доказывания - в том числе, в части добросовестности своего поведения - исключает наличие такой презумпции.
Теперь представим такую ситуацию: сторона ответчика не только не доказывает обстоятельств, подтверждающих его позицию по предмету и основаниям иска, но и вовсе не выдвигает никаких возражений против приводимых стороной истца обстоятельств, -всецело полагаясь на имеющиеся у неё сведения об охранной силе презумпции добросовестности, разумности и справедливости его поведения. В результате приверженности данным о наличии «презумпции добросовестности» 9 добросовестный ответчик окажется в положении жертвы недобросовестного истца, так как и последний, опираясь на предположение об его собственной добросовестности, тем не менее, предоставил суду некие поводы усомниться в предположении о
7 Так же как полнота женщины не является основанием предполагать (подозревать) наличие у неё беременности, точно так и правомерность поведения лица не является основанием предполагать его добросовестность. Она может быть продиктована боязнью, но не добродетелями. Равно и объективная неправомерность поведения лица не является основанием предполагать его недобросовестность: ведь вполне возможно предположить, что он добросовестно заблуждался относительно своего поведения.
Впрочем, для обеспечения режима законности не имеет значения (вторично), действовал ли человек «за совесть или за страх»; хотя в аксиологическом плане это важно.
8 См. часть 1 ст. 14 УПК РФ.
9 «Святая простота»; которая иногда действительно, «хуже воровства».
65
6'2014
Пробелы в российском законодательстве
добросовестности ответчика. Ибо на самом деле нет презумпции добросовестности поведения участников гражданских правоотношений в гражданском праве, равно как нет здесь, к примеру, презумпции законности.10 11
Понятие подлинной правовой презумпции наиболее отчётливо явлено в экологическом праве его «презумпцией экологической опасности планируемой хозяйственной и иной деятельности».11 Здесь экологическая опасность планируемой хозяйственной деятельности аксиома - право-нормативное положение, доказательств не требующее вообще. Безусловное утверждение закона об экологической опасности хозяйственной и иной деятельности не только не опровергается, но даже не подлежит опровержению: оно есть основание для проведения «оценки воздействия на окружающую среду» (ОВОС) с целью принятия на основании проведённых исследований решения о возможности либо невозможности осуществления планируемой хозяйственной деятельности. В частности, экологической экспертизой определяется степень допустимой или недопустимой - не отменяемой и не снимаемой - опасности для окружающей среды.
Положение закона о том, что защита прав участника гражданских правовых отношений может быть поставлена в зависимость от того, действовал ли он (или все они) добросовестно, и вовсе не оставляет ничего от предположения о наличии презумпции добросовестности.12 Здесь речь прямо идёт о том, что формально правомерное поведение участников гражданских правоотношений не обязательно продиктовано их добросовестностью; предположение о том, что они всегда руководствуются «доброй совестью» на самом деле ни на чём не основано, так как это не более чем предположение: одно из предположений - позитивное. В этой связи следует добавить, что презумпция добросовестности как всякая правовая презумпция должна обладать некой глобальностью, но не быть правилом для части случаев (пусть и большей их части).
Наконец, всякая презумпция должна быть выражена как презумпция - в специальном установлении закона, но не быть дисперсной: распылённой в нормативном массиве.13 Презумпция добросовестности не должна оставаться сокрытой и угадываться участниками правоотношений. Подлинная правовая презумпция не должна открываться ни учёными, ни практиками.14 Подлинная презумпция должна быть чётким императивным установлением закона (но не изысканием учёных) и в силу этого обязательной для всех участников правоотношений: как добросовестных, так и недобросовестных.
Что касается «добросовестности участников гражданских правоотношений и их действий» как принципа законодательства (поскольку «презумпции их добро-
10 «Законность» в гражданском праве: материальном и процессуальном, это принцип, но не презумпция. Это же можно объявить относительно «добросовестности»: в качестве составляющей триады или отдельно - и в том и в другом случае она может быть лишь принципом.
11 См. от. 3 абзац 9 ФЗ РФ № 7 от 10 января 2002 г. «Об охране окружающей среды».
12 См. положение второе пункта 5 от. 8 ГК РК.
13 Некоторые авторы интеллектуальным образом улавливают «презумпцию добросовестности» не в ГК только, но в нормативно-правовых актах, что относятся к гражданскому праву лишь в самом широком смысле.
14 Полагаем, не усмотрение автором добросовестности как презумпции в гражданском праве не будет рассмотренным как его личное нежелание принять таковую в гражданском праве.
совестности» места уделено было немало), то в дополнение к здесь уже высказанным суждениям остаётся заявить следующее. Серьёзно рассуждать о нём не приходится, пока в гражданском праве одновременно признаётся наличие одноимённой квази-презумпции «добросовестности участников гражданских правоотношений и их действий».
Хотя гораздо важнее другое: сформулировать его можно только на основе дефинитивной нормы - определения в гражданском законодательстве (в его основном акте - в Гражданском кодексе) «добросовестности» как правового понятия и юридической категории. Поэтому необходимость в выработке базовых понятийных положений относительно добросовестности etc остаётся задачей номер один.
В практике применения гражданского законодательства судьи поставлены перед дилеммой: осуществлять защиту прав участников гражданских правовых отношений, основываясь на предположении о наличии добросовестности в их действиях - на презумпции добросовестности; при этом, всё же доискиваясь до мотивов законопослушности, либо ограничиться установлением соответствия их действий законодательству.
Кажется, в основном именно этим обстоятельством объясняется, что понятие добросовестности «до сих пор не получило большого распространения в судебной практике» [1, с. 1]. Такой судебной практики, кажется, и быть не может, ибо как констатирует академик М.К. Сулейменов: «суды не понимают эту проблему, боятся её и, как следствие, попросту игнорируют» [1, с. 1].
Уклонение судей от оперативного использования понятия весьма сложного - к тому же введённого в законодательство и как императивное требование и как предположение непременного наличия - оправданно. Коли в цивилистике проблема общепризнанного научного разрешения пока не получила: где добросовестность остаётся понятием неоднозначным (и неопределённым), тогда в правоприменении «добрая совесть» и «добрые нравы» действительно становятся «каучуковыми» правилами, позволяющими значительно расширять рамки свободного судейского усмотрения и тем самым выйти за рамки законности. [2, с. 21]. Судьи это отчётливо осознают, потому и боятся: страшатся нечаянно оказаться вне рамок законности; быть обвинёнными вышедшими за пределы, определённые нормами законодательства. Тогда как игнорирование факторов добросовестности etc негативных процессуальных и организационных последствий для судей, как правило, не влечёт.
Решение проблемы достаточно очевидно кажется состоящим, скажем так, «в обрамлении добросовестности и иных морально-нравственных добродетелей рамками законоположений». К примеру, житейское правило: к окружающим относись так, как хочешь, чтобы относились к тебе - эту великую заповедь (не земной закон) о «любви к ближнему своему как к самому себе» - обратить в ординарный закон. В «правовом государстве» стоит ли оставлять сакральные области; зоны, не покрытые правом?
Ю.В. Виниченко в своём замечательном исследовании «соседского права» [3], сетуя на откладывание законодателем внесения в ГК РФ соответствующих новелл, приходит к выводу, который, кажется, применим к гражданскому праву в целом. Действительно, в таких условиях обществу «не приходится надеяться на законодателя, а, как и прежде, что называется в режиме
66
ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
Попов В.С.
саморегуляции, следует руководствоваться правилами разумности, добросовестности и справедливости общежития» [3, с. 80]. Это на самом деле так; однако же, разумно ли надежды на то, что мы станем в межличностном общении совестливее и терпимее, будем более покладистыми и снисходительными и т.п., возлагать на законодателя?15 В то, что какие-то нормы позитивного права поколеблют «нравственный закон внутри нас», веры не много, тогда как подспудная опасность превращения «общежития» в «казарму» ощущается вполне реальной.
Подлинно ли всё органическое, чем от века регулируются живые отношения между людьми, непременно надо препарировать и разместить в искусственные (хотя бы и сотворённые весьма искусно) рамки законодательства?
Ответ как будто предопределён, но... не всё так просто; и это уже несколько отдельная тема.
Список литературы
1. Конституция Российской Федерации, принятая всенародным голосованием 12 декабря 1993 года // Конституция Российской Федерации [Текст] - Москва, Омега- Л, 2013. - 39 с.
2. Конституция Республики Казахстан, принятая на республиканском референдуме 30 августа 1995 года // Конституция Республики Казахстан [Текст] - Алматы, Норма-К, 2002. - 44 с.
3. Гражданский кодекс Российской Федерации. // Гражданский кодекс Российской Федерации: части 1, 2, 3 и 4 [Текст] - Москва, Эксмо, 2011. - 656 с.
4. ФЗ РФ № 302- ФЗ от 30.12.2012 г. «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой ГК РФ».
5. Гражданский кодекс Республики Казахстан. // Гражданский кодекс Республики Казахстан: части общая и особенная [Текст] - Алматы, Норма- К, 2011. - 360 с.
6. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации. // Гражданский кодекс Российской Федерации [Текст] - Москва, Проспект, 2005. - 192 с.
7. Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан. // Гражданский кодекс Республики Казахстан [Текст] - Алматы, Норма-К, 2011. - 184 с.
8. Уголовно- процессуальный кодекс Российской Федерации. // Уголовно- процессуальный кодекс Российской Федерации [Текст] - Москва, Проспект, 2013. -256 с.
9. Уголовно- процессуальный кодекс Республики Казахстан. // Гражданский кодекс Республики Казахстан [Текст] - Алматы, Норма-К, 2013. - 300 с.
10. Федеральный Закон Российской Федерации «Об охране окружающей среды», принятый ФЗ РФ № 7 от 10 января 2002 года // Федеральный Закон «Об охране окружающей среды» [Текст] - Москва, Омега- Л, 2014.
- 44 с.
11. Экологический кодекс Республики Казахстан, принятый Законом РК № 212- III от 9 января 2009 года // Экологический кодекс Республики Казахстан [Текст]
- Алматы, Норма-К, 2008. - 176 с.
12. Сулейменов, М.К. Добросовестность в гражданском праве: проблемы теории и практики. [Текст] -Добросовестность в гражданском праве: Материалы международной научно- практической конференции в рамках ежегодных цивилистических чтений. Алматы, 22- 23 мая 2014 / Алматы, изд. Каспийского общественного университета, 2014.
13. Грибанов, В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. [Текст] - М., 1992. - с. 321.
14. Виниченко, Ю.В. Исторические начала соседского права в России: монография. [Текст] - Иркутск, Институт законодательства и правовой информации им. М.М. Сперанского, 2012. - с. 84.
15. Исаев, И.А. Теневая сторона закона. Иррациональное в праве: монография. [Текст] - М., Прогресс, 2013 - с. 368.
16. Рыженков, А.Я. Принцип добросовестности в обновлённом гражданском законодательстве. [Текст] // Пробелы в российском законодательстве. - 2013, № 3.
- с. 68- 71.
17. Айзеткулова, Н.А. Система правовых стимулов и правовых ограничений инвестиционной деятельности в сфере предпринимательства: сущность, структура, взаимосвязи элементов. // Пробелы в российском законодательстве. - 2013, № 6. - с. 110- 113.
18. Шевцов, С.Г. Концептуальные основы установления пределов свободного усмотрения субъектов гражданских правоотношений. // Пробелы в российском законодательстве. - 2012, № 3. - с. 82- 85.
19. Каримуллина А.Э. Правовые стимулы и правовые ограничения в гражданско-правовом регулировании обязательного страхования. // Пробелы в российском законодательстве. - 2012, № 2. - с. 107- 109.
20. Шевцов, С.Г. Соотношение возможности усмотрения и необходимости в аспекте целесообразности. // Пробелы в российском законодательстве. - 2012, № 1.
- с. 57- 60.
21. Чухненко, В.В. Доверительное управление имуществом, принадлежащим государству. // Пробелы в российском законодательстве. - 2012, № 1. - с. 95- 97.
15 Перелагать на него, быть может, ношу вовсе не его?
67
