Трудности, мнимые и реальные, перевода текста главы 40. 1 УПК РФ в плоскость правоприменения Текст научной статьи по специальности «Право»

института МВД России

ТЕОРИЯ И ГРОМКА ШАВОШРАНИТЕЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

УДК 3 43.8

/04

Александр Сергеевич АЛЕКСАНДРОВ,

профессор кафедры уголовного процесса Нижегородской академии МВД России, доктор юридических наук, профессор

ТРУДНОСТИ, МНИМЫЕ И РЕАЛЬНЫЕ, ПЕРЕВОДА ТЕКСТА ГЛАВЫ 40.1 УПК РФ В ПЛОСКОСТЬ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

SHAM AND REAL DIFFICULTIES OF TRANSFERRING THE TEXT OF THE ARTICLE 4 0.1 OF THE CRIMINAL PROCEDURE CODE OF RF INTO THE SHPERE OF LAW ENFORCEMENT

Статья посвящена новому комплексному правовому институту - досудебному соглашению о сотрудничестве с лицом!, обвиняемым в совершении преступления. Автор анализирует высказываемые в научной литературе аргументы «pro» и «contra», обосновывает отсутствие неразрешимых с точки зрения судебной практики противоречий между нормами УПК РФ и положениями Общей части УК РФ, смягчающими уголовное наказание, а также доказывает, что положения главы 40.1 УПК РФ являются специальными по отношению к общим правилам, установленным главой 40 УПК РФ, и поэтому могут содержать исключения из них.

The articleis devotedto the newcomplexlegal institution - pre-trial agreement oncooperation with a personcharged with a crime. The author analyzes arguments «pro»and «contra» given in scientific literature and grounds the absence of insoluble contradictions in terms of judicial practice between the norms of Criminal Procedural Code of RF and provisions of General Part of Criminal Code of RF mitigating criminal punishment. The author also proves the fact that provisions of Chapter 40.1 of Criminal Procedural Code of RF are the special ones with regard to the general rules stated by the Chapter 40 and therefore they may contain exceptions from them.

Ключевые слова: досудебное соглашение о сотрудничестве, особый порядок судебного разбирательства.

Keywords: р^^пл! agreement on cooperation, special procedure of a trial.

С

появлением правового института, предусмотренного главой 40.1

реотипами мышления, но и у практиков с незамутненным теорией правовым сознанием. В данной статье не будем вдаваться в теоретические тонкости, а попытаемся разобрать типичные возражения, которые выдвигаются против того, чтобы применять новый правовой механизм на

УПК РФ, связан важный этап развития отечественного уголовного судопроизводства. 1 Новизна института вызывает много вопросов не только у теоретиков, которые не могут расстаться с советскими сте-

практике. Часть этих возражений имеют под собой основания в виде своеобразия законодательной техники, другие просто измышляются принципиальными противниками «соглашения о досудебном сотрудничестве». Являясь убежденным сторонником данного института, буду проводить направленную интерпретацию уголовно-процессуальных норм с целью доказать жизнеспособность рассматриваемых правовых новелл.

Появлению этого института предшествовала острая полемика. Суть возражений принципиальных противников «соглашения о сотрудничестве» состояла в том!, что этим искажается суть правосудия, справедливости судебного решения, принципа неотвратимости ответственности.2 К счастью, законодатель оставил без внимания эти досужие рассуждения радетелей о мифологизированных ценностях. Принцип целесообразности в уголовной политике и организации уголовного преследования берет свое.

Укажем на действительную опасность, которая кроется в институте, предусмотренном главой 40.1 УПК РФ. Она состоит в том, что обвиняемый не застрахован от продолжения уголовного преследования уже после заключения соглашения и возможности установления отягчающих обстоятельств и предъявления ему новых, более тяжких обвинений, в том числе в таких преступлениях, которые делают невозможным применение поощрительных норм к нему.3 А это значит, что стороны не равноправны, что правоприменитель вольно или невольно может нарушить соглашение, воспользовавшись плодами его в одностороннем порядке.4

Считаем, что нет противоречий между предписаниями ст.ст. 62 и 63 УК РФ, а также ст. 314 и ч. 7 ст. 316 и ч. 5 ст. 317.7 УПК РФ, которые могли бы мешать применению института досудебного соглашения в настоящее время. Норма, содержащаяся в ч. 5 ст. 317.7 УПК РФ, «спишет» все несостыковки между досудебной процедурой заключения и реализации соглашения о сотрудничестве

между сторонами и судебной частью реализации этого соглашения в форме особого порядка судебного разбирательства. Значение этой нормы состоит в том, что она стерилизует все оговорки по поводу «отягчающих обстоятельств», указаний насчет определения размера наказания в тех или иных ситуациях (ст. 62 УК РФ) и т.п. Эта норма открывает простор для принятия судом решения по делу по своему усмотрению. Она освобождает судью от обязанности наказать преступника, отдавая приоритет обязательствам, которые взяла на себя власть при заключении досудебного соглашения. Часть 5 ст. 317.7 УПК РФ делает механизм реализации соглашения о досудебном сотрудничестве действительно универсальным и снимает все проблемы, связанные с противоречиями в ряде норм, содержащихся в ст.ст. 62-63.1 УК и главах 40, 40.1 УПК РФ. Исходя из сказанного, можно в позитивном ключе снимать все остальные проблемные интерпретации.

На первый взгляд, есть проблемы состыковки глав 4 0 и 40.1 УПК РФ: создается впечатление о пробелах в законе. Но данные пробелы можно заполнить интерпретацией, которая должна строиться на понимании общего смысла нашего законодательства, и в частности институтов, предусмотренных главами 40 и 40.1 УПК РФ. Предполагается, что соглашение о сотрудничестве имеет своим естественным продолжением особый порядок судебного разбирательства, об этом говорят ст.ст. 317.5-317.7 УПК РФ. Хотя, на наш взгляд, если даже судья в соответствии с ч. 3 ст. 317.6 УПК РФ примет решение о проведении судебного разбирательства в обычном порядке, он будет связан требованиями ч.ч. 2 и 4 ст. 62 УК РФ, то есть материально правовые последствия досудебное соглашение о сотрудничестве будет иметь. Соглашение будет выполнено и в этом случае - через обычный порядок судебного разбирательства, то есть при установлении судом в ходе судебного разбирательства смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и»

ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств может быть вынесен приговор, по которому срок или размер наказания не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ. Если же соответствующей статьей Особенной части УК РФ предусмотрены пожизненное лишение свободы или смертная казнь, эти виды наказания к осужденному не будут применены. При этом срок или размер назначенного по приговору суда наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания в виде лишения свободы, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Например, можно представить себе ситуацию, когда судья посчитал необходимым провести судебное разбирательство в обычном порядке ввиду возникших у него сомнений в виновности обвиняемого или ввиду необходимости удовлетворения требований потерпевшего по поводу установления размера ущерба и т.п. При этом сторона обвинения не отказывается от своей позипци, изложенной в представлении прокурора, то есть настаивает на том, что обвиняемый условия соглашения выполнил. Суд проведет судебное разбирательство в обычном режиме, убедится в выполнении условий соглашения и примет решение, руководствуясь ч. 2 или ч. 4 ст. 62 УК РФ.

Нормы ст. 317.7 УПК РФ при проведении судебного разбирательства в обычном порядке применяться не будут, то есть подсудимому не приходится рассчитывать и на исход дела, предусмотренный ч. 5 данной статьи. Именно в этом будет состоять главная разница между процедурой, сочетающей в себе досудебную подготовку, проведенную согласно главе 40.1 УПК РФ, судебное производство по правилам главы 4 0 УПК РФ и ст. 317.7 УПК РФ.

Бросается в глаза несоответствие между предписаниями о круге дел, по которым могут заключаться соглашения, и предпи-

саниями, определяющими круг дел, по которым проводится особый порядок судебного разбирательства. На наш взгляд, это несоответствие иллюзорное. Его можно объяснить. Ограничение насчет того, что предметом процедуры могут быть преступления, наказание за которые не превышает 10 лет лишения свободы, содержащееся в ст. 314 УПК РФ, в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, по нашему мнению, не действует. В ст. 314 УПК РФ имеется в виду такая ситуация, где специального соглашения о сотрудничестве не заключалось, сотрудничество не осуществлялось. Иными словами, имеет место «обычный» особый порядок, досудебная часть которого регламентирована ст. 315 УПК РФ.

Если же имеют место заключение соглашения и последующая реализация достигнутого соглашения через процедуру особого порядка судебного разбирательства, то никакие ограничения по предмету преступления не действуют. Этот вывод прямо вытекает из положений УК РФ и главы 40.1 УПК. Смысл ч. 1 ст. 317.7 УПК РФ заключается в том, что дело разбирается в соответствии со ст. 316 УПК РФ с учетом требований, содержащихся в ст. 317.7 УПК РФ, ключевым из которых является требование, содержащееся в ч. 5 этой статьи.

Судья, удостоверившись, что подсудимым соблюдены все условия и выполнены все обязательства, предусмотренные заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве, постановляет обвинительный приговор и с учетом положений ч. 2 и ч. 4 ст. 62 УК РФ назначает подсудимому наказание. По усмотрению суда допускается даже полное освобождение от отбывания наказания подсудимого. Но процедура может завершиться только обвинительным приговором, так же как процедура, регламентированная главой 40 УПК РФ. Логика подсказывает только один возможный результат особого порядка - обвинительный приговор. Чтобы вынести иное решение, суду надо отказаться от особого порядка и перейти

на обычный режим судебного разбирательства.

Высказываются сомнения об оправданности законодательного запрета на обжалование в суд решений следователя, руководителя следственного органа, прокурора, которые не позволяют состояться соглашению. Согласно ч. 4 ст. 317.1 УПК РФ постановление следователя об отказе в удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве может быть обжаловано подозреваемым или обвиняемым, его защитником руководителю следственного органа. Обжалованию в суд постановление следователя об отказе в удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве не подлежит. Это важный момент в понимании механизма заключения соглашения между стороной защиты и обвинения. Суд не может принудить стороны к заключению такого соглашения.

Мы являемся решительными противниками распространения судебного контроля на достижение договоренности между сторонами; договор, как известно, есть продукт непротивления обеих сторон. Никто не может принудить сторону к заключению соглашения, условия которого ее не устраивают. В данном случае цивилистическая доктрина вполне уместна.

А вот что касается разрешения спорных ситуаций, возникших в рамках обвинительно-следственной власти по поводу целесообразности заключения соглашения и его реализации, окончательной оценки, то внутриведомственный контроль вполне оправдан. Решение руководителя следственного органа об отказе дать согласие на возбуждение ходатайства перед прокурором о заключении соглашения может быть обжаловано вышестоящему руководителю. Оно может быть обжаловано и прокурору в порядке ст. 124 УПК РФ. Прокурор как глава обвинительной власти в данном случае имеет решающее право определять быть или не быть соглашению. Поэтому он может потребовать от руководителя следственного органа вынесения

следователем соответствующего постановления, чтобы начать процедуру заключения соглашения.

По смыслу закона любой прокурор, которому поднадзорна процессуальная деятельность следователя, ведущего данное уголовное дело, вправе принимать участие в заключении соглашения. Полагаем, что это не разумно. Такого рода соглашения, по крайней мере, на первоначальном этапе должны заключаться только на уровне прокурора субъекта Федерации. Такая предосторожность необходима, чтобы с самого начала не опорочить институт ошибками, чтобы наработать позитивную практику. С учетом новизны института и высокой ответственности, которую должны проявлять участники процедуры сотрудничества, Генеральному прокурору РФ следовало бы исключить органы дознания из числа возможных участников. Более того, заключать соглашения о досудебном сотрудничестве целесообразно уполномочить только прокуроров субъектов Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 317.5 УПК РФ прокурор самостоятельно по собственному внутреннему убеждению оценивает результаты сотрудничества следствия с обвиняемым. Он вправе учитывать мнение следователя и руководителя следственного органа, но может положить в основу решения и другие доводы, дать материалам дела иную оценку. В конечном итоге именно прокурор поставлен наверху пирамиды обвинительной власти, которая и выступает субъектом уголовно-процессуальных отношений со стороной защиты по поводу заключения соглашения о сотрудничестве. Необходимость такого сотрудничества, ценность предоставляемых обвиняемым благ для общества и государства определяются прокурором.

Противники института, регламентированного главой 40.1 УПК РФ, указывают , что в нем делается неправильный акцент во взаимоотношениях прокурора со следователем, якобы права следователя ущемляются в пользу прокурора. Действительно, прокурор играет ведущую роль в

рассматриваемой процедуре. Справедливо и то, что данные новеллы идут вразрез с предыдущими поправками, внесенными в УПК РФ, которые касались взаимоотношений прокурора и органов следствия, в том числе они, конечно, не согласуются с изменениями, внесенными в УПК РФ Федеральным законом от 5 июня 2 007 г. Ы№87-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации"», которыми прокурор лишен ряда процессуальных полномочий по надзору за следствием. Однако мы только приветствуем такой отход от ошибочной политики, выбранной и проводимой законодателем до последнего времени. Было бы большой глупостью пойти на поводу у тех специалистов, которые предлагали полномочия прокурора по заключению соглашения о сотрудничестве возложить на следователя.

Напротив, прокурору должны быть возвращены его полномочия по надзору за следствием. Об этом вполне определенно, наконец, заявил Генеральный прокурор РФ Ю. Я. Чайка: «Изменившееся законодательство ввело сложную, многоступенчатую процедуру прокурорского реагирования на выявленные нарушения закона - и это не позволяет своевременно их устранять. Указания прокурора перестали быть обязательными, он не вправе направлять расследование, даже при очевидности преступления возбудить уголовное дело (все отдано на субъективное мнение следствия) . По существу прокурор пассивен на стадии предварительного следствия, хотя именно он является центральной фигурой государственного обвинения. Реально в процесс он вступает только при утверждении обвинительного заключения. Это приводит к значительной потере времени при устранении недостатков следствия, утрате доказательственной базы. А уж там, где само следствие используется для рейдерства, работать совсем крайне сложно. Опыт работы показывает, что работа идет хорошо тогда, когда действия органов следствия

и оперативных служб согласованы. Об этом свидетельствует не только наша практика, но и международный опыт. Европейским сообществом указано на необходимость не просто усиления координации общей деятельности правоохранительных органов, а повышения оперативной согласованности действий органов следствия, прежде всего, в рамках расследования конкретных коррупционных уголовных дел как наиболее социально опасных и сложных в расследовании преступлений»5 .

Можно надеяться на то, что Федеральный закон от 29 июня 2009 г. Ш141-ФЗ знаменует переход законодателя на новую-старую, более взвешенную позицию в отношении распределения полномочий между прокурором и органом следствия. Суть ее состоит в том, что прокурор является процессуальным руководителем досудебного производства, в какой бы форме оно не производилось, - дознания или следствия.

По поводу неучастия потерпевшего в процедуре заключения соглашения и последующего сотрудничества между обвинительной властью и обвиняемым можно дать такие объяснения. Очевидно, позиция законодателя относительно отсутствия у потерпевшего права участвовать в заключении соглашения и выдвигать свои условия, а в последующем - участвовать в судебном заседании в особом порядке является принципиальной. На наш взгляд, законодатель все правильно сделал, поскольку цель института сугубо публично-правовая - раскрытие преступлений, новых прежде всего. Если ставить достижение этой цели в зависимость от воли потерпевшего, то он значительно потеряет в своей эффективности. Могут возразить, что процедура, регламентированная в главе 40 УПК РФ, придает участию потерпевшего в разрешении дела в особом порядке значение одного из обязательных условий. На это можно ответить тем, что если имело место в досудебном производстве соглашение между публичной обвинительно-следственной властью и стороной защиты о сотрудничестве, то именно это соглашение определяет и

параметры особого порядка судебного разбирательства и круга его участников, то есть нормы главы 40 УПК РФ действуют в той мере, в какой они не противоречат положениям главы 40.1 УПК РФ. В ч. 2 ст. 317.7 УПК РФ говорится только о том, что судебное заседание проводится с обязательным участием подсудимого и его защитника. Участие потерпевшего, его представителя не обязательно. Эта деталь еще раз подчеркивает принципиальность позиции законодателя по вопросу о роли потерпевшего в данной процедуре. Единственно, что ввиду активности суда, прописанной в нашем законе, суд может настоять на включении в процедуру в качестве необходимого условия участие потерпевшего. Однако суд может с учетом позиции сторон и не сделать этого.

Вообще говоря, приходится, конечно, признать, что права и законные интересы потерпевшего оказались жертвой публично-правовой цели данного института. Наверное, все же должен быть создан некий компенсаторный механизм, в рамках которого ущерб, причиненный преступлением потерпевшему, возмещался бы за счет средств государства (в противном случае можно будет говорить о несоблюдении ст. 52 Конституции РФ). Очевидно, гражданский иск в уголовном процессе в данном случае не тот инструмент, который позволил бы достигать цели возмещения вреда потерпевшему, поскольку обвиняемый может поставить условием заключения соглашения о досудебном сотрудничестве освобождение его от бремени возмещения вреда. Но даже если он этого не будет делать, в главе 40.1 УПК РФ как будто специально не предусмотрен инструмент влияния на обвиняемого, который побуждал бы его к возмещению вреда (в отличие от главы 4 0 УПК РФ).

Судя по ч. 1 ст. 317.4 УПК РФ уголовное дело в отношении подозреваемого или обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, выделяется в отдельное производство

в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 154 УПК РФ. Норма, содержащаяся в п. 4 ч. 1 ст. 154 УПК РФ, обязывает следователя рассмотреть возможность о выделении дела. В связи с этим возникает вопрос о том, надо ли следователю принимать решение о выделении уголовного дела с учетом требований ч. 2 ст. 154 УПК РФ. Иными словами, не сможет ли осложнить принятие решения о выделении дела на основании п. 4 ч. 1 ст. 154 УПК РФ условие о необходимости обеспечить всесторонность и объективность предварительного расследования и разрешения уголовного дела. На наш взгляд, эти опасения напрасны. Выделение уголовного дела в отношении обвиняемого, заключившего соглашение о сотрудничестве , не препятствует его участию по основному делу в качестве свидетеля (обвинения). Тем самым расследование и в ходе досудебного производства, и в суде только выиграет от такого выделения, а не потеряет. Иные доказательства, полученные в ходе расследования выделенного дела, также могут быть в виде копий документов и протоколов следственных действий приобщены к материалам основного дела. Само выделение дела в отношении обвиняемого, пошедшего на сотрудничество, как раз и надо рассматривать в качестве гарантии обеспечения объективности и всесторонности расследования преступлений.

Существуют опасения относительно возможности возникновения по делу ситуации, когда с одним из обвиняемых заключается соглашение о сотрудничестве, а другой обвиняемый ходатайствует о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей (п. 1 ч. 5 ст. 217 УПК РФ). Как совместить несовместимое - особый порядок, завершающий реализацию процедуры соглашения о сотрудничестве, и судебное разбирательство с участием присяжных заседателей!?

Полагаем, что такая ситуация вряд ли возникнет в действительности, поскольку уголовное дело в отношении обвиняемо-

го, заключившего соглашение о сотрудничестве, будет выделено в отдельное производство к тому времени, когда у другого обвиняемого возникнет желание судиться в суде с участием присяжных заседателей. Как уже отмечалось, угрозы всесторонности и полноте расследования обстоятельств дела в суде с участием присяжных заседателей не возникнет ввиду возможности участия в нем в качестве свидетеля обвинения того обвиняемого (скорее к тому времени уже осужденного), с которым заключили соглашение, и представления документов из его дела присяжным, если в этом возникнет необходимость.

Итак, еще раз убеждаемся в том, что цель оправдывает средства. Если цель состоит в раскрытии преступления, изобличении лиц, его совершивших, привлечении их к уголовной ответственности, возмещении вреда, причиненного преступлением, то оправдываются издержки, моральные, имущественные и пр. Договорной, компромиссный способ разрешения уголовно-правовых споров должен в конце концов стать основным способом разрешения уголовных дел, при котором должны быть гарантированно защищены как частный, так и публичный интересы. Достижение этой цели предполагает расширение пределов применения и оптимизацию особого порядка производства по

уголовному делу, предусмотренного главой 40 УПК РФ; развитие данного института в комплексе с другими родственными ему процессуальными феноменами, такими как упрощение и дифференциация форм досудебного производства по уголовному делу, применение альтернативы уголовному преследованию в виде медиационных форм, - все это обновило бы стратегию уголовной политики, способствовало бы приведению отечественного уголовно-процессуального и уголовного законодательства в соответствие с мировыми стандартами, повысило бы эффективность деятельности правоохранительных органов.

1 О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации : Федеральный закон от 2 9 июня 2 009 г. N№ 141-ФЗ // Российская газета. 2009. 3 июля. N№121 (4945).

2 Некоторые аспекты этой полемики были отражены на сайте Международной ассоциации содействия правосудию. URL: http://iuaj.net.

3 Когда, например, предметом обвинения становится преступление, за которое предусмотрены пожизненное лишение свободы или смертная казнь (ч. 3 ст. 62 УК РФ).

4 Надлежацее исполнение обвиняемым его обязательств обеспечивается ст. 63.1 УК РФ.

5 Доклад Генерального прокурора РФ Ю.Я. Чайки на заседании Государственной Думы Российской Федерации / http : //genproc.gov.ru /management/appearences/document-2 9.