CC BY
39
Защита профессиональных прав адвоката
Мельниченко Р.Г.
три вопроса по делу Виталия буркина
цель: Выявить тенденции взаимодействия адвокатов и органов адвокатского самоуправления по вопросу функционирования института профессиональной ответственности адвокатов.
Методы: Использовались статистический, герменевтический и сравнительно-правовой методы, а также метод интервью.
Результаты: Даны ответы по трём проблемным местам института профессиональной ответственности: «негодный член комиссии», «оскорбительное поведение», «диффамация сообществ».
Новизна/оригинальность/ценность: Отсутствие научных публикаций по теме статьи свидетельствует о её новизне, научная оценка общих тенденций на примере одного резонансного дисциплинарного дела - об оригинальности, предлагаемая доктринальная интерпретация корпоративных актов - о ценности.
Ключевые слова: адвокатура, адвокатская этика, дело Виталия Буркина, негодный член комиссии, оскорбительное поведение, диффамация сообществ, Кодекс профессиональной этики адвоката, Правила поведения адвокатов в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».
Melnichenko R.G.
THREE QuESTIONS ON THE CASE OF VITALY BuRKINA
Purpose: To identify trends in the interaction between lawyers and the legal profession on the issue of functioning of the institution of professional responsibility lawyers.
Methods: The use of statistical and hermeneutic and comparative legal method and interviewing method. Results: Answers on three areas of concern of the Institute of professional responsibility: «a useless member of the Commission,» «offensive behavior,» «defamation of communities.»
Novelty/originality/value: The lack of such scientific publications on the topic, testifies to its originality. Scientific evaluation of General trends for example, one resonant disciplinary cases - of its originality. The proposed doctrinal interpretation of the corporate acts of its value.
Keywords: the legal profession, legal ethics, the case of Vitaly Burkin, useless member of the Commission, offensive behaviour, defamation of communities, the Code of professional ethics of lawyer, the Rules of conduct for lawyers in the information-telecommunication network «Internet».
Решением Совета Адвокатской палаты Республики Башкортостан от 26 октября 2017 года был прекращен статус адвоката Виталия Буркина. Решение было принято Советом на основе заключения Квалификационной комиссии Адвокатской палаты Республики Башкортостан от 18 сентября 2017 года. Поводом для возбуждения дисциплинарного дела стало обращение председателя Верховного Суда Республики Башкортостан М.И. Та-расенко. Адвокат обвинялся в том, что, используя такие социальные сети, как Facebook, ВКонтакте, LiveJoumal.com, размещал в них публикации, которые «носят ярко выраженный негативный характер в отношении судебной системы, содержат различного рода критику и претензии в адрес судов. Тематика коррупции, подкупа судей, предвзятого вынесения судебных решений составляет более половины от числа публикаций. Названия статей «Судейское жульничество», «Судейская самоволка», «Судьям все можно, или как покрывают судей в Башкирии», «Как стать федеральным судьей?» содержат шаблонные и провокационные формулировки. Так, в статье «Как стать федеральным судьей?», размещенной на странице в
социальной сети Facebook 16 июля 2017 года, допущены публичные некорректные и оскорбительные высказывания в адрес суда, которые выходят за общепринятые нормы поведения, не говоря уже о том, что они являются нарушением норм профессиональной этики» (цитируется по фрагменту заключения Квалификационной комиссии Адвокатской палаты Республики Башкортостан от 18 сентября 2017 года). В результате рассмотрения дела адвокат Виталий Буркин был признан виновным в нарушении норм адвокатской этики, а затем решением совета адвокатской палаты был лишён статуса адвоката.
Этот кейс вызвал широкую полемику в адвокатской среде, так как высветил целый «букет» противоречий и неопределённостей, которые накопились в процессе функционирования института профессиональной ответственности адвокатов с 2003 года, осложнённый правками в Кодекс профессиональной этики адвокатов, внесёнными в 2017 году на VIII Всероссийском съезде адвокатов [1].
Из всех интересных мест Дела Буркина в статье будут исследованы только три, по причине
того, что автор статьи, по просьбе представителя Виталия Буркина, дал своё заключение именно по этим трём вопросам. Один вопрос касается процессуального, а два - материального права института профессиональной ответственности адвокатов.
Негодный член комиссии. Согласно представленному исковому заявлению адвоката Виталия Буркина, поданному на решение квалификационной комиссии и совета палаты, «член комиссии - заместитель председателя комиссии -адвокат Фарукшин Ромео Альбертович приобрел статус адвоката в декабре 2012 года (номер в реестре адвокатов № 03\2071 от 7 декабря 2012 года -информация с официального сайта Минюста РФ по РБ). То есть на момент формирования комиссии адвокат Фарукшин Р.А. не имел законных оснований для избрания в ее состав».
Согласно ч. 2 ст. 25 КПЭА «решение Совета адвокатской палаты о прекращении статуса адвоката может быть обжаловано в суд в связи с нарушением процедуры его принятия». То есть «процессуальная чистота» ставится законодателем в качестве обязательного условия вынесения законного решения. В процедуру принятия решения, помимо соблюдения непосредственно процедуры, входит и легитимность состава органа, вынесшего решение по делу. В процедуре привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности подобных органов три: президент (его заместитель), квалификационная комиссия и совет адвокатской палаты.
Согласно ч. 2 ст. 33 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» квалификационная комиссия включает в себя: «семь адвокатов, включая президента адвокатской палаты субъекта Российской Федерации. При этом адвокат -член комиссии должен иметь стаж адвокатской деятельности не менее пяти лет». Незаконность нахождения Ромео Альбертовича Фарукшина в составе комиссии на момент принятия решения, согласно видеоинтервью президента палаты Булата Юмадилова, подтверждена: «Бывают ошибки, что ж, проглядели» [3].
Тогда возник следующий вопрос, который основан на противоположных позициях спорящих сторон: «Какие юридические последствия наступают при отсутствии полномочий у одного члена квалификационной комиссии для принятого данной комиссией решения?». Представитель палаты Б. Юмадилов встал на позицию, которая основана на том, что никаких юридических последствий за данной ошибкой не следует, так как голос «незаконного члена комиссии» не мог
повлиять на решение самой комиссии. Назовём эту позицию «принцип достаточной легитимности». Позиция же В. Буркина основана на том, что «незаконный член комиссии делает все решения комиссии юридически ничтожными. Эту позиции можно обозначить как «принцип ложки дёгтя».
Представляем свою позицию по данному вопросу. Юридические последствия незаконного состава комиссии прямо ни КПЭА, ни Законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» не прописаны, что даёт основание для обращения к смежным юридическим процессам.
Согласно Закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» квалификационная комиссия выполняет две функции: приёма в адвокатскую корпорацию и квалификации наличия либо отсутствия в деянии адвокатов состава дисциплинарных правонарушений. Функция приёма в адвокатскую корпорацию регулируется корпоративным правом (правом юридических лиц), где действует правило большинства, независимо от возможной нелегитимности части членов уполномоченного органа. То есть применительно к решениям квалификационной комиссии, касающимся приёма вступительных экзаменов, действует принцип достаточной легитимности.
Функцию квалификации наличия либо отсутствия в деянии адвокатов составов дисциплинарных правонарушений следует отнести к кластеру юридических процедур публичного права по наложению юридической ответственности: уголовный процесс, административный процесс по следующим обстоятельствам:
- признание в деянии адвоката состава дисциплинарного правонарушения может повлечь за собой прекращение статуса адвоката, что соотносится с такими видами наказания, как «Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью» (ст. 17 УК РФ) и «Лишение специального права» (ст. 3.8 КоАП РФ);
- схожесть адвокатско-дисциплинарных, уголовно-процессуальных и административных процедур: возбуждение дела, наличие нескольких инстанций, наличие обстоятельств, исключающих противоправность деяний, и т. п.
Ближайшим по правовой природе к дисциплинарному адвокатскому процессу является уголовный процесс. Адвокатский дисциплинарный процесс является калькой с двухэтапной процедуры рассмотрения дел присяжными заседателями, в которой на первом этапе выносится вердикт о виновности или невиновности, а на
втором - назначаются вид и мера юридической ответственности.
Согласно п. 2. ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в любом случае являются «вынесение судом решения незаконным составом суда или вынесение вердикта незаконным составом коллегии присяжных заседателей». Используемая в законе формулировка «в любом случае» указывает на то, что сам факт наличия незаконного состава судебного органа является безусловным основанием для отмены или изменения решения. При этом не важны другие основания, например то, что лишь одно лицо, принимающее решения, было включено в состав суда незаконно, и поэтому его голос не имел решающего значения.
Правоприменительная практика судов высшей инстанции, безусловно, отменяет вынесенные незаконным составом решения судов. Например, согласно Определению ВС РФ № 33-008-5сп «включение в состав коллегии присяжных заседателей лица, которому в соответствии с требованиями закона был заявлен немотивированный отвод, послужило основанием к отмене приговора суда (п. 2 ч. 1 ст. 379 и ч. 2 ст. 381 УПК РФ)» [4].
Теперь можно ответить на поставленный вопрос: «Какие юридические последствия наступают при отсутствии полномочий у одного члена квалификационной комиссии для принятого данной комиссией решения?».
Решения квалификационной комиссии, принятые при отсутствии полномочий у одного члена квалификационной комиссии при приёме экзаменов на получение статуса адвоката, обладают юридической силой. Принцип достаточной легитимности.
Решения квалификационной комиссии, принятые при отсутствии полномочий у одного члена квалификационной комиссии при рассмотрении жалоб на действия (бездействия) адвокатов, подлежат либо отмене, либо пересмотру. Принцип ложки дёгтя.
С целью выявления позиции адвокатского сообщества по рассматриваемой ситуации с 8 по 17 января 2018 года на странице социальной сети Facebook «Повышение квалификации адвокатов» было проведено голосование, основанием которого послужил вопрос: «Какие юридические последствия наступают при отсутствии полномочий у одного члена квалификационной комиссии для принятия данной комиссией решения?». На выбор были представлены три варианта ответа:
«1. Решения квалификационной комиссии, принятые при отсутствии полномочий у одного
члена квалификационной комиссии, обладают юридической силой в любом случае.
2. Решения квалификационной комиссии, принятые при отсутствии полномочий у одного члена квалификационной комиссии, подлежат либо отмене, либо пересмотру в любом случае.
3. Решения квалификационной комиссии, принятые при отсутствии полномочий у одного члена квалификационной комиссии, в одном случае подлежат либо отмене, либо пересмотру, в другом случае не подлежат».
Всего приняло участие в опросе 27 человек, из них 26 человек выбрало третий вариант, и один человек - второй. Это голосование продемонстрировало соответствие позиций репрезентативной группы адвокатов научным выводам, сделанным автором статьи.
Оскорбительное поведение в сети. Квалификационная комиссия обвинила адвоката В. Буркина в том, что в своей публикации «Как стать федеральным судьей?» он написал: «...Потому что первое правило этой системы звучит так - принимать только своих. А чтобы стать своим, надо обязательно быть замешанным ранее в каком-нибудь коррупционном деле, желательно, чтоб это было какое-то воровство, желательно даже мелкое. Чтоб под страхом разоблачения будущий судья не побоялся исполнять любые приказы. Кандидат должен быть беспринципным, в идеале даже подлым. Вот это и есть dress kode для пропуска в «свет»». Эта фраза была квалифицирована как оскорбительная, а значит, нарушающая п. 2.3.2 «Правил поведения адвокатов в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»», утвержденных Советом ФПА от 28.09.2016: «Адвокат обязан вести себя уважительно и не допускать оскорбительного поведения».
Для верной квалификации необходимо обозначить границы понятия «оскорбительное поведение» применительно к контекстам публикаций адвокатов в социальных сетях.
31 марта 2016 года Совет адвокатской палаты Самарской области вынес решение, которое стало прецедентным при разрешении трудных этических ситуаций, связанных с поведением адвокатов в социальных сетях, в частности трудностей при квалификации поведения адвокатов по п. 2.3.2 «Правил поведения адвокатов в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»». Актуальность корпоративно-этического регулирования этого вопроса очевидна и подтверждается созданием при Федеральной палате адвокатов РФ весной 2015 года рабочей группы по подготовке рекомендаций о поведении адвока-
тов в социальных сетях и блогосфере, завершившейся принятием «Правил поведения адвокатов в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».
Фабула дела: адвокат Андрей Соколов в социальной сети Фейсбук сделал репост публикации
A. Гутина. Публикация содержала сведения о дорогах Самарской области и была обильно насыщенна ненормативной лексикой [5].
Ценностью адвокатской корпорации является самоидентификация, то есть наличие у её представителей черт, не свойственных представителям других профессий или социальных групп. Такой чертой адвокатской профессии являются особые требования к форме. Требование к внешней форме, например, проявляется в требовании соблюдения делового стиля в одежде. Требование к словесной форме выражается в табуировании сниженной лексики и её вида - лексики ненормативной. Совет указал: «Выражение мнения относительно явлений политического или общественного характера является личным мнением, однако форма, в которую обличено это мнение, не безразлична с точки зрения корпоративной этики».
Прецедент Соколова обозначил рамки предписания, содержащегося в п. 2.3.2 «Правил поведения адвокатов в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», - адвокату запрещено распространять высказывания, содержащие нецензурную брань.
В соответствии с Заключением квалификационной комиссии Адвокатской палаты Республики Башкортостан по дисциплинарному производству в отношении адвоката Буркина Виталия Анатольевича от 18 сентября 2017 года адвокат
B.А. Буркин не использовал в своих публичных высказываниях нецензурную брань.
Исходя из обозначенных фактов, можно сделать вывод о том, что поведение адвоката Виталия Анатольевича Буркина, описанное в Заключении квалификационной комиссии Адвокатской палаты Республики Башкортостан по дисциплинарному производству в отношении адвоката Буркина Виталия Анатольевича от 18 сентября 2017 года, не нарушает ограничений, наложенных на адвокатов п. 2.3.2 «Правил поведения адвокатов в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», утвержденных Советом ФПА от 28.09.2016: «Адвокат обязан вести себя уважительно и не допускать оскорбительного поведения».
Диффамация сообществ. Квалификационная комиссия зафиксировала нарушение адвокатом В. Буркиным п. 2.3.3 «Правил поведения адво-
катов в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»», утвержденных Советом ФПА от 28.09.2016, согласно которому «Любые заявления адвоката в сети «Интернет», в том числе при обсуждении и разъяснении правовых норм, особенностей судопроизводства, действий его участников, должны быть ответственными, достоверными и не вводить в заблуждение».
Данная статья направлена на защиту от адвокатской диффамации в отношении конкретных лиц. Например, в отношении судьи Иванова Ивана Ивановича, прокурора Сидорова Ильи Савельевича и т. п. Об этом свидетельствует используемое в правилах словосочетание «действий его участников». То есть по отношению к высказыванию о конкретном лице при выдвижении обвинений адвокат должен привести аргументы (доказательства), а не просто «общеизвестные факты».
Подобное ограничение запрета на неаргументированную диффамацию можно аргументировать при помощи приёма доведения до абсурда. Например, при формулировании положения п. 2.3.3 Правил его разработчики никак не могли иметь в виду запрет на введение в заблуждение относительно судебной системы, европейской цивилизации, человечества и т. п.
При квалификации комиссией была допущена такая логическая ошибка, как квант всеобщности. Например, то, что в современной судебной системе существует коррупция, автоматически не означает, что все судьи этой системы коррупционеры.
В результате можно сделать следующий вывод. В соответствии с Заключением квалификационной комиссии Адвокатской палаты Республики Башкортостан по дисциплинарному производству в отношении адвоката Буркина Виталия Анатольевича от 18 сентября 2017 года адвокат Буркин В.А. не использовал в своих публичных публикациях высказывания в отношении конкретных участников судопроизводства.
Представляется весьма перспективным такой формат научного исследования в области адвока-товедения, как исследование кейсов адвокатской практики, которые помимо эмпирической ценности придают научному исследованию актуальность для широких слоёв потенциальных пользователей научных знаний. Так, по делу Виталия Буркина остался ещё ряд интересных, как в научном, так и прикладном плане тем:
1. Конфликт интересов при рассмотрении дисциплинарного адвокатского дела в суде (самоотвод судьи Кировского районного суда Уфы Ин-гриды Индан по делу Виталия Буркина).
2. Границы свободы адвокатского высказывания.
3. Границы обжалования решений органов адвокатского самоуправления.
4. Границы дисциплинарной власти органов адвокатского самоуправления.
5. Этическая легитимность решений органов адвокатского самоуправления.
Пристатейный библиографический список
1. Мельниченко Р.Г. Три тенденции адвокатского нормотворчества в поправках 2017 // Евразийская адвокатура. 2017. № 5 (30). С. 38-39.
2. Мельниченко Р.Г. Этическо-правовое регулирование поведения адвокатов в социальных сетях // Адвокатская практика. 2017. № 1.
3. Видеоинтервью «Булат Юмадилов - депутат Курултая, Президент Адвокатской палаты РБ»: видео [Электронный ресурс]. URL: https://youtu.be/-4zhNe72MbI.
4. Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за 1 квартал 2008 года [Электронный ресурс]. URL: http://www.vsrf. ru/documents/practice/15076/.
5. Решение совета Палаты адвокатов Самарской области по дисциплинарному производству в отноше-
нии адвоката Соколова Андрея Сергеевича // Сайт адвокатской палаты Самарской области [Электронный ресурс]. URL: http://www.paso.ru/images/docs/news/ Reschenie_PASO_ot_31.03.2016.pdf.
References (transliterated)
1. Mel'nichenko R.G. Tri tendendi advokatskogo nor-motvorchestva v popravkah 2017 // Evrazijskaja advoka-tura. 2017.№ 5 (30). S. 38-39.
2. Mel'nichenko R.G. Jetichesko-pravovoe regu-lirovanie povedenija advokatov v sodal'nyh setjah // Advokatskaja praktika. 2017.№ 1.
3. Videointerv'ju «Bulat Jumadilov - deputat Kurulta-ja, Prezident Advokatskoj palaty RB»: video [Jelektronnylj resurs]. URL: https://youtu.be/-4zhNe72MbI.
4. Obzor zakonodatel'stva i sudebnoj praktiki Ver-hovnogo Suda Rossijskoj Federacii za 1 kvartal 2008 goda [Jelektronnyj resurs]. URL: http://www.vsrf.ru/docu-ments/practice/15076/.
5. Reshenie soveta Palaty advokatov Samarskoj oblasti po disciplinarnomu proizvodstvu v otnoshenii advokata Sokolova Andreja Sergeevicha // Sajt advokatskoj pal-aty Samarskoj oblasti [Jelektronnyj resurs]. URL: http:// www.paso.ru/images/docs/news/Reschenie_PASO_ ot_31.03.2016.pdf.
EURASIAN LEGAL PORTAL
ЕВРАЗИЙСКИЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОРТАЛ
Наш портал состоит из следующих разделов:
a Законопроекты a Принятые законы a Судебная практика a Пресс-релизы a Юридические статьи a Юридические вузы a Юридическая школа в лицах a Новости a Наши партнеры a Институт законодательства a Бесплатная юридическая консультация
www. eurasialegal. info
целями проекта являются:
1. Создание информативной актуальной научной базы в области права для успешного ориентирования в современном юридическом мире.
2. Свободный обмен теоретическими и практическими знаниями в области права в рамках Содружества Независимых государств (СНГ).
Наша задача заключается в постоянном усовершенствовании портала, предоставлении полной и достоверной информации пользователям, внедрении новых актуальных проектов, интересных юридических источников и привлечении к развитию проекта профессиональных юристов для взаимовыгодного сотрудничества.
