CC BY
22ТОЧКАЗРЕНИЯ: СОВРЕМЕННЫЙ КОНСТИТУЦИОНАЛИЗМ
Транснациональные сети и конституционализм
Андраш Шайо
В центре внимания автора - актуальный вопрос взаимодействия, слияния и противостояния конституционализма и транснациональных сетей. Особенно детально рассматриваются проблемы изменения границ публичного и частного права, делегации государственных полномочий частным организациям, сложность и слабость правительственного контроля над транснациональными сетями. Автор отмечает социальное стремление создать беспартийный государственный аппарат, передав некоторые функции независимым организациям, что может привести к провалам в регулировании определенных сфер деятельности и уклонению политических сил от ответственности.
Концепция современного конституционализма тесно связана с понятием государственного суверенитета. Под конституцией понимается самоопределение суверенного государства: конституционализм — это самоограничение государства. В концепции государства, основанной на его суверенитете, именно конституция определяет основные принципы использования публичной власти, структуру и организацию основных государственных институтов. После того как Гансом Кельзеном была предложена иерархическая система норм в правовом государстве, конституция воспринималась как основной или определяющий элемент правопорядка. Сегодня конституция и конституционализм как созданная вокруг конституции практика представлены в учебниках в виде определенной системы защиты ценностей общества или, по меньшей мере, в виде ценностей или подходов, позволяющих людям совместно жить в отдельно взятом государстве.
Серьезные сомнения относительно того, в какой степени такое представление отвечает реальности возникали всегда. То, что конституция как иерархический инструмент госу-
дарственного устройства имеет определенное значение, должно подтверждаться на практике. Всегда существует возможность оспорить предположение, в соответствии с которым конституция подталкивает в сторону конституционализма наиболее важные институты государства.
Отсутствие достаточного количества эмпирических доказательств тезиса о центральном положении конституции не поставило под угрозу ее легитимность и, следовательно, нормативность. Тем не менее усиление роли частных структур, не контролируемых публичной властью, представляет серьезную проблему для традиционного понимания конституционализма. Задача усложняется на фоне деятельности транснациональных организаций. Разумеется, были сделаны попытки распространить конституционно-правовые ценности на частную сферу. На это были направлены доктрина государственного воздействия (state action) и доктрина применимости основных прав к отношениям между частными лицами (thirdparty effect), но все же частная власть и транснациональные структуры в значительной степени остались не охвачен-
ными конституционным правом1. Это вызывает большое удивление ввиду того, что такая диспропорция подвергает сомнению роль современной государственной конституции как «центрального механизма, обеспечивающего признание, координацию, адаптацию и самостоятельную легитимацию правовых и политических систем»2.
В условиях глобализации и роста взаимозависимости государств ориентированный на государство конституционализм сталкивается с «сетевым» управлением: как частные внутригосударственные сети, так и сети национальных правительственных институтов принимают решения, которые невозможно контролировать в рамках конституционализма, опирающегося на государство. Частные и государственные структуры, являющиеся частью транснациональных сетей, безусловно, все больше играют решающую роль в организации жизни общества и того, что принято называть публичной сферой. Трансправительственные сети вытесняют национальные органы власти в процессах принятия решений. Понятие «трансправительственных сетей» в литературе определено следующим образом: «трансправительственность (/гаns-£с^етте^аШу) означает деятельность государственных должностных лиц, возглавляющих определенные структуры и сотрудничающих друг с другом напрямую и зачастую под минимальным руководством со стороны министров иностранных дел. "Сети" формируются, поскольку такое сотрудничество построено на свободно организованных, равноправных отношениях, возникающих в ходе частых личных контактов, а не официальных переговоров. При таком подходе фраза "трансправительственные сети" охватывает удивительно широкую область современного сотрудничества»3. Следует отметить, что эти сети, несмотря на то что они связаны с осуществлением международной или иной (корпоративной) власти, в основном функционируют как эпистемические сообщества. Именно этим объясняется их равнодушие к конституционным соображениям.
Даже без учета последних событий в развитии трансправительственных сетей можно говорить об уменьшении значения конституционного права и его возможности направлять социальные отношения с целью обеспечения конституционных ценностей. Пределы
конституционного регулирования в определенной степени закреплены в самой концепции конституционализма, в частности в различных положениях и принципах, защищающих частную жизнь. Традиционная модель конституционализма, такая как американская, ограничивается сферой деятельности государственных органов. Очевидно также и то, что, несмотря на стремление конституционализма формировать определенное представление о справедливости, попытки создания конституционного общества по-прежнему не имеют большого успеха из-за ограниченных возможностей права влиять на общественные отношения.
Независимо от того, насколько конституционное право может контролировать другие части правовой системы во всех формах конституционализма, существует презумпция разделения публичной и частной сфер, границы которых устанавливаются конституционным правом. Но дело в том, что обе сферы подчиняются внешним нормативно установленным рамкам лишь в определенной степени. В долгосрочной перспективе при конституционном закреплении разделения этих сфер должен учитываться социальный характер проводимых границ (например, проблема абортов постепенно была признана относящейся к частной сфере). Более того, динамика формирования публичной и частной сфер сильно меняется в мире, где усиливается влияние глобализирующихся частных сетей, способных определять, какие вопросы остаются в публичной сфере. В частности, эти сети могут заменить право, исходящее от государства, своей собственной нормативной системой. Транснациональные правительственные сети в свою очередь могут определять сферу «частного», выводя устанавливаемые ими регулирующие положения за пределы действия конституционного права и конституционализма.
Несмотря на происходящие в мире изменения, проблемы, с которыми сталкивается конституционное право, пытаясь управлять общественными отношениями и определять границы публичной сферы, не привели к отказу от парадигмы конституционного права, ориентированного на государство. При отказе от обсуждения этих проблем в эпоху глобализации конституционализм рискует превратиться в малозначительную теорию. В
глобализирующемся мире наиболее важные для общества решения и события выходят из-под контроля суверенного государства, основанного на принципе территориальности. В такой ситуации социальные акторы теряют интерес к подчинению социального порядка ценностям конституционализма.
Транснациональные сети бросают вызов государственному контролю над публичной сферой, осуществляемому с помощью административного аппарата. Это означает, что в той мере, в которой государство действовало в соответствии с конституционными ценностями, его действия перестают иметь решающее значение. Актуальность базовых предположений конституционализма, заложенных в конституции, становится спорной.
Значение конституционного права уже и так оказалось под вопросом из-за интернационализации многих внутригосударственных отношений, которая к тому же изменила соотношение сил между ветвями власти, предоставив более широкий объем полномочий исполнительной ветви. Исполнительная власть участвует в создании международно-правовых норм, применимых к государству, и этот процесс не всегда подконтролен другим ветвям власти. Многие области, регулирование которых раньше могло быть пересмотрено законодателем или судами, теперь относятся к сфере внешней политики, традиционно являющейся предметом ведения исполнительной власти. Развитие транснациональных сетей способствует полицентрическому (не ориентированному на государство) осуществлению публичной власти. Полицентричность означает, что государство не может в одиночку решать вопросы, исторически закрепленные за суверенной властью. Такие решения, по крайней мере, должны согласовываться с другими государствами и международными организациями или же вовсе принимаются без участия привычных хранителей государственного суверенитета.
В настоящей работе рассматриваются две системы полицентрического осуществления публичной власти, которые имеют определяющее значение для новой парадигмы конституционализма. Первый вид — это, в основном, сети частных организаций, связанных с определенными административными органами государства (далее именуемые как «трансграничные частные сети»). Второй вид транс-
национальных сетей возникает в результате функционирования наднациональных организаций, таких как Европейский союз или ВОЗ (далее именуемые как «трансправительственные сети»). Участники трансправительственных сетей являются частью «разделенного» государства.
Первая и основная форма транснациональных сетей создана по образцу сетей, возникающих в производстве и дистрибуции в корпоративном мире. Хорошим примером является «Nokia». Экономические структуры (которыми владеет неопределенный круг собственников в разных государствах) превращены в международную сеть. Остальные же субъекты (поставщики и т. д.) имеют более слабую связь с сетью. Определяемые элементы отношений собственности, обычно доступные национальным регуляторам и внутригосударственному праву, практически исчезают либо становятся слишком расплывчатыми для успешного осуществления контроля. Регулирование использования трудовой силы попадает под юрисдикцию одного (или более) государства, отношения собственности или порядок регистрации основываются на нормах другого государства. Система управления является не просто международной — даже ее физическое местоположение бывает трудно локализовать. А капитал, особенно если речь заходит о налогообложении, конечно, находится «где-то там», где его трудно обнаружить, или постоянно перемещается. Нередко частные сети огромны по размеру и осуществляют контроль над деятельностью входящих в них организаций, сотрудников и партнеров, соперничая с государством. Ввиду того, что частная власть остается расплывчатой и труднодоступной для государства, у конституционных ценностей есть мало шансов на проникновение в сеть, действующую в соответствии со своей собственной «конституцией». Частные сети, такие, например, как «Nokia», действуют согласно собственной корпоративной этике, внутренним профессиональным нормам и кодексам, сохраняющим целостность сети. Многие ученые склонны считать, что частная власть, следующая рыночной логике, сводит на нет усилия конституционного права, ориентированного на государство, поскольку последнее не может проникнуть в частные конституции.
Уход вышеописанных частных трансграничных сетей от территориального и индивидуально-ориентированного конституционного контроля означает прямой вызов государству. Они принимают на себя традиционные правительственные функции, в состав которых входит регулирование, исполнение, рассмотрение судебных дел, предоставление услуг, а также изменяют и (или) заменяют решения органов государственной власти. Иногда транснациональные сети создаются на основе частно-государственных партнерств, в рамках которых частные акторы имеют решающее слово4. (Следует отметить, что в процессе изменения границ между публичной и частной сферами создаются гибридные организации, которые ставят проблемы перед публичным правом, связанные не только с созданием сетей5.)
В иных случаях отдельные органы национального правительства действуют под руководством международных организаций, однако частные акторы также могут участвовать в сети. Типичный процесс создания трансправительственной сети протекает следующим образом. Сначала создается обычная международная организация, наделенная правом принятия решений в соответствии со своим учредительным договором и исключительно с согласия государств-участников, представленных государственными служащими органов исполнительной власти, действующих от лица суверенного государства. Решения принимают представители государств, возможно, опираясь на подготовительную работу, проведенную международным секретариатом. Для внесения изменений в учредительный договор требуется единогласное одобрение государств — членов организации в полном соответствии с принципом уважения национального суверенитета. Но принципиальные решения обычно готовятся не представителями государств: в специализированных организациях в предварительной работе участвуют профессиональные государственные чиновники. Здесь мы отмечаем начало формирования трансправительственных сетей. Государственные чиновники, участвующие в процессе подготовки и принятия решений, контактируют со своими коллегами из других стран, то есть в рамках этого процесса они уже не ориентируются на свое начальство и на другие органы государственной вла-
сти, и меньше всего — на конституционные органы, которые должны контролировать работу бюрократического аппарата. Возможно, лучший пример такой тенденции — это система комитетов Европейского союза. В рамках этой системы профессиональные государственные чиновники назначают от своего государства членов подкомитетов, действующих на временной или постоянной основе. Подкомитеты очень часто создают дополнительные подразделения, членами которых становятся специалисты, выступающие в личном качестве. Представители государств не вправе контролировать частных экспертов, заседающих в этих подразделениях (отвечающих за большую часть работы по реализации политических стратегий). К тому же международные организации, по крайней мере на уровне действующих подкомитетов, все больше привлекают к своей деятельности частных партнеров, делая их полноправными участниками процесса обсуждения. Так, Международный союз электросвязи включает группы экспертов, куда входят представители телекоммуникационных компаний мирового масштаба, и делится профессиональными знаниями с правительственными учреждениями, которым не хватает соответствующего практического опыта. В Базельском комитете по банковскому надзору работают специалисты из крупнейших банков и т. д. Международные организации по защите прав человека включают представителей соответствующих неправительственных организаций в состав своих органов (которые часто формируются из назначаемых правительством, но независимых частных экспертов). Разумеется, во всех этих случаях участники сети выбираются по собственной, неясной и предвзятой логике. Довольно часто случается так, что структуры, сформированные из независимых экспертов, действуют от своего имени, а не в соответствии с полномочиями, переданными им органом государственной власти или подкомитетом, для которого они должны работать.
В связи с решениями и действиями этих транснациональных сетей возникает целый ряд конституционно-правовых вопросов. Эти решения лишают определенных конституцией субъектов права принятия суверенных решений, даже если решение, обязательное для данной страны, официально исходит от установленного конституцией органа. Действия
сетей не попадают под контроль органов власти, определенных конституцией, и следуют принципам, не имеющим отношения к другим принципам, закрепленным в конституции.
Поэтому с конституционной точки зрения возникают следующие вопросы: являются ли решения транснациональных сетей легитимными? В частности, отвечают ли они ожиданиям демократического участия (democratic participation) или демократического обсуждения? Если нет, то предлагают ли они альтернативную легитимацию? Вписывается ли эта альтернативная легитимация в традиционную конституционную теорию? Если легитимация не совместима с конституционными ценностями, то имеет ли смысл говорить о конституционализме в мире, управляемом транснациональными сетевыми структурами? В конце концов, не является очевидным то, что традиционные конституционные ценности (верховенство права, справедливость, демократическое принятие решений, судебный контроль, политическая подотчетность и т.д.) применимы к транснациональным сетям. Если деятельность транснациональных сетей бросает вызов конституционализму, есть ли новые способы бороться с этими тенденциями? Можно ли разработать такую систему конституционного или международного права, которая позволит им противостоять, обеспечив справедливость, подотчетность и оперативность в осуществлении публичной власти, которая все больше оказывается под влиянием транснациональных сетей? Реально ли создать такую структуру в быстро глобализирующемся мире, в котором по соображениям эффективности, похоже, поддерживается расширение сетей?
Наднациональные и международные организации строят свою деятельность исходя из признания государственного суверенитета. Даже в Европейском союзе государства являются создателями Договора. Суверенное государство обычно принимает во внимание решения, принятые международными организациями, но эти решения в принципе должны быть им одобрены. Одобрение (так же как и игнорирование) решения международной организации происходит в соответствии с конституционно установленными принципами и ценностями. Решения принимаются уполномоченными конституцией националь-
ными органами, подпадающими (хотя бы на бумаге) под конституционный и демократический контроль. Судя по событиям последних двадцати лет, в процессе глобализации позиции управления (governance) укрепляются за счет позиций правительства (govern-ment)6. Характерной чертой такого управления является то, что вместо политически подотчетных органов государственной власти частные акторы (включая НПО) осуществляют публичную власть или, по меньшей мере, оказывают решающее воздействие на публичные решения.
Разрушение ориентированного на суверенитет государства имеет внутренние предпосылки, которые, по крайней мере изначально, не были связаны с глобализацией. Как отмечается в литературе, разрушение национального государства связано с изменениями в производственных процессах, коммерческих сделках и с доктринальной неопределенностью. Процесс принятия решений становится коллективным. Нормы — это не заранее установленные знания, а подлежащий обсуждению вопрос7. Частные организации могут «жить в симбиозе» с органами публичной власти или получить над ними контроль. В любом случае создателями норм становятся частные лица. Эти нормы не только охватывают общественные отношения, которые в противном случае были бы частью публичной сферы, но и регулируют поведение тех, кто вступает в контакт с их создателями. Более того, частные кодексы становятся стандартными правилами для органов государства, которые порой просто подписываются под выработанными частными лицами нормами или даже передают соответствующие полномочия частным организациям. Правительство, подчиняющееся демократическому контролю, не имеет большого влияния на частное управление, включая то, которое осуществляется при участии публичной администрации. По крайней мере, так считают теоретики в области управления, тогда как специалисты по конституционному праву не особенно интересуются этими вопросами. Последние основываются на гипотезе о том, что все политически значимое для общественного блага закреплено или должно быть концептуально закреплено в конституционном праве. Установка такова, что в современном демократическом обществе только жизнеспособная в конститу-
ционном плане политика может рассчитывать на долгое существование.
Несмотря на существование многих форм управления, оно все больше оно становится результатом деятельности сетей. К сетям примыкает неокорпоративное управление, проблематичное для демократического конституционализма. Неокорпоративные структуры управления часто бывают юридически оформлены: например трехстороннее управление трудовой деятельностью, предусматривающее установление ставок заработной платы. Правительство может играть важную роль в создании таких структур, и именно государственное регулирование определяет формальную роль задействованных сторон.
Одним из обстоятельств, делающих управленческие сети проблематичными для конституционной власти, является то, что внутригосударственные акторы уходят от теоретически возможного правительственного контроля, присоединяясь к транснациональным сетям. Управленческие сети сами себя формируют и действуют в международном пространстве, доступ к которому у суверенного национального государства ограничен.
Именно в этом отношении особенно заметной становится слабость конституционного регулирования. Независимые органы государства, наделенные правотворческой функцией, и в меньшей степени другие, не связанные с политикой, ветви власти, такие как судебная, образуют собственные сети, имеющие различную компетенцию. Подобный форум, который изначально мог использоваться просто для обмена идеями («туризм в целях сотрудничества»), быстро превращается в некий властный орган. Сеть функционирует как группа международного давления, которая поддерживает своих членов в противостоянии с другими ветвями внутригосударственной власти. На следующем этапе эти сети делятся практическим опытом с международными организациями, отвечающими за гармонизацию систем регулирования, развитие международного права или иных форм сотрудничества. Наконец, сеть независимых учреждений становится самостоятельным и признанным субъектом, который «навязывает» свою волю государствам-участникам и в то же время выводит национальный правотворческий орган из-под государственного контроля в том смысле, что направления его
деятельности, профессиональная этика, условия работы и даже увольнения зависят от сети, а не от политических ветвей власти, призванных осуществлять контроль. Иными словами, независимые государственные органы создают новую транснациональную сеть и меняют национальные ориентиры на международные и профессиональные.
Ярким примером этого процесса является деятельность независимых органов регулирования телекоммуникаций государств — членов Европейского союза. В некоторых из стран независимых органов, осуществляющих правотворческую функцию в этой сфере, не было. В силу сложившейся традиции регулирование осуществлялось частично одним из ведомственных отделов и частично — государственной почтовой службой. И только под давлением директив ЕС некоторые страны — члены Союза отказались от использования этой модели. Интересно отметить, что соответствующие ведомства и почтовые службы сопротивлялись изменениям, ставшим результатом решения политической, в данном случае исполнительной, власти, которая не разделяла институциональные интересы своих чиновников, занимающихся телекоммуникациями, и была готова уступить деловым кругам и принять общую идеологию уменьшения государственного воздействия на эту сферу. Но вскоре после проведения реструктуризации независимые органы регулирования создали свою неформальную сеть и начали проводить согласованную политику, стремясь выработать единую профессиональную позицию. Этот шаг был положительно воспринят Брюсселем, поскольку означал, что специалисты широкого профиля, работающие в Комиссии, получат помощь в подготовке правовых актов, относящихся к телекоммуникациям. Комиссия согласилась с тем, что неформальная сеть органов регулирования возьмет на себя (совместно с сетями производителей соответствующих услуг) инициативу выработки телекоммуникационной политики в Европе, в результате чего формирование политики в этой области перешло от исполнительной ветви политической власти к государственным органам регулирования, которые, однако, действовали не в качестве органов государства, а в качестве членов сети. Государственный орган регулирования мог определять направления развития телеком-
муникаций вопреки мнению своего национального правительства, имея в качестве опоры сеть и утверждая, что правительство не вправе вмешиваться в решения, разработанные в рамках общей европейской политики. Таким образом, европейскую политику в сфере телекоммуникаций в основном разрабатывает сеть, а роль Комиссии состоит в том, чтобы переносить принятые решения в директивы. В 2002 году были приняты новые директивы, еще больше усилившие позицию независимых органов регулирования. Инициатива исходила от членов сети и удовлетворяла их интересы во взаимоотношениях с национальным правительством. В директивах предусматривалась передача сети дополнительных полномочий по сравнению с политическими институтами, действовавшими в Союзе. Возможно, кто-то спросит, почему национальные правительства пошли на такое уменьшение своей конституционной власти. Дело в том, что такая стратегия была рекомендована независимыми экспертными органами государств, которые были весьма заинтересованы в появившемся решении проблемы слабого интереса со стороны других внутригосударственных игроков. Все это согласуется с логикой коллективных действий. Новые директивы признают за регулирующей сетью официальное право на формирование политики.
Выстраивание трансправительственных регулирующих сетей, разделяющих государство, продолжает тенденцию, связанную с появлением нейтральных учреждений. Речь не идет о том, что создание трансправительственных сетей происходит в основном среди нейтральных учреждений. На самом деле, мы отмечаем появление таких сетей среди всех органов регулирования. Тем не менее разделение государства означает, что органы регулирования и управление в публичной сфере вообще становятся все более независимыми от политической власти. В течение последних тридцати лет органы регулирования все чаще воспринимаются как нейтральные учреждения8. Последние всегда сталкиваются с конституционными проблемами, поскольку сама идея создания нейтральных учреждений свидетельствует о недоверии к политике демократии и ставит под сомнение традиционное понимание системы «сдержек и противовесов» как трехстороннего разделения власти.
Современное государство (как сеть организаций) все чаще старается выглядеть внепартийным или нейтральным. В подтверждение этого создаются специальные институциональные механизмы. В настоящее время государство отождествляется не только с представительными учреждениями, но и с административными структурами, действующими как государственный аппарат9. Функционирование государственного аппарата предполагает некоторую степень нейтралитета, так как необязательно предусматривает его подчиненность партийной линии. Но деполи-тизация государственного управления остается незавершенной. Социальное стремление создать беспартийный государственный аппарат нельзя полностью реализовать путем введения государственной службы. Чтобы частично изолировать госслужбу от партийной политики, в XX веке были созданы нейтральные органы регулирования (например, федеральные органы и органы штатов, регулирующие железные дороги и коммунальное хозяйство в США). В сложных обществах многие традиционные функции правительства были переданы независимым организациям, получившим легитимацию в силу своего профессионального опыта10. В принципе, эти нейтральные учреждения являются в большой степени автономными и независимыми от политических органов власти11. Автономные органы могут быть пристрастны, но они находятся за рамками партийной политики, и поэтому устанавливаемые ими правила и принимаемые решения считаются нейтральными в том смысле, что не имеют политической окраски. Такая тенденция поддерживается увеличением числа независимых экспертных органов. Нейтрализация опирается на особую форму власти, проистекающую из практического опыта и профессионализма, поддерживаемого соответствующей институциональной структурой.
Передача нейтральным публичным институтам полномочий по принятию решений остается проблематичной. Эти институты необязательно полностью свободны от политического влияния, но при этом они обособлены от демократического процесса. Такая обособленность, безусловно, может привести к тому, что выборные должностные лица, правительственные чиновники и группы заинтересованных лиц будут оказывать на них поли-
тическое влияние в степени еще большей, чем в условиях прозрачной демократической системы. Нейтрализация очень часто использовалась для защиты отдельных групп от нежелательного политического влияния. Но в конечном счете структура обособленных публичных институтов зависит от усмотрения законодателя, который часто следует логике, чуждой институциональному нейтралитету. Уход государства из определенных сфер деятельности может предопределяться его серьезными провалами в данных сферах. Довольно часто политики хотят избежать ответственности, и независимые органы помогают им в этом. Следует отметить также, что большинство независимых органов государственной власти в первую очередь служат особым группам заинтересованных лиц и только во вторую — широким слоям населения (центральные банки действуют в интересах финансовых кругов, органы регулирования СМИ — в интересах вещательных компаний и т. д.). Создание трансправительственных сетей нейтральных учреждений обостряют эти конституционные проблемы.
Даже там, где преобладает профессионализм, обособленность может мешать функционированию нейтральных учреждений. Если обособленность означает невмешательство, то она может привести к неспособности реагировать на нужды общества. Если действия нейтрального учреждения продиктованы его корыстными целями, то доверие к нему будет подорвано, несмотря на формальную справедливость его процедур. К тому же процесс принятия решений в таких учреждениях не является открытым.
Как эти тенденции могут отразиться на существующем конституционном устройстве? Органы исполнительной власти должны считаться с деятельностью трансправительственных сетей и учитывать возможности дополнительного расширения частной сферы и дальнейшего «разделения» государства, поскольку государственные органы, независимые организации и прочие субъекты «нейтральной власти» настроены против органов исполнительной власти и становятся недосягаемыми для остальных ветвей. Следовательно, важные для общества решения не разрабатываются органами публичной власти, вопреки конституционно-правовым установлениям.
Частные сети создают дополнительные проблемы для конституционализма. Сужается социальная сфера, находящаяся под конституционным контролем. Конституционное право больше не определяет сферу публичной политики и, соответственно, пределы действия конституционных ценностей. Эта проблема осложняется практическими трудностями: когда уменьшается область действия государства, у него просто не остается ресурсов для осуществления контроля за обширными частными «территориями». Плюрализм правовой системы подрывает само право.
Парламенты стран теряют законодательные и контрольные полномочия. У органов исполнительной власти появляются новые возможности для того, чтобы обойти законодателей и позволить трансправительственным сетям предложить свои правотворческие решения. Процесс создания норм становится менее прозрачным. С другой стороны, исполнительная власть порой позволяет собственные политически неприемлемые фантазии представлять как решения, принятые под давлением международного сообщества, что в результате уменьшает способность исполнительной власти контролировать собственных профессиональных чиновников. Наконец, по крайней мере в Европе, национальные органы правосудия сдают позиции международным судам12. Международные суды действуют в сети с национальными судами (в определенной степени подрывая исторически сложившуюся иерархию внутригосударственной системы), создавая некую форму транснационального кооперативного конституционализма.
Очевидно, что сетевое управление — это не конец политики в том смысле, что нейтральные учреждения по-прежнему борются за власть, которая остается целью и результатом политических игр. Прежде чем осуждать неизбежное, следует отметить достоинства трансправительственных сетей. В конце концов, независимые органы, как на национальном уровне, так и на уровне ЕС, были созданы не только из-за удобства регулирующих сетевых систем для определенных групп интересов. Эти профессиональные и неподконтрольные политическим органам сети также являются механизмом квазиконституционной предварительной передачи пол-
номочий, которая крайне важна для стабильности и устойчивости любой конституционной системы, особенно в тех демократических странах, где смысл демократии состоит в обеспечении сохранения режима. Без таких независимых органов демократическое социальное государство было бы неустойчивым. Демократическая политика слишком активно реагирует на краткосрочные интересы избирателей, толкая государство всеобщего благосостояния к щедрости, которую оно в действительности не может демонстрировать постоянно. Именно эти соображения привели к появлению идеи осуществления регулирования независимыми органами (и в известном смысле всей концепции нейтральной власти)13. Независимые органы оберегают устоявшиеся группы интересов от новых участников демократического процесса, стремящихся продвигать свои позиции в парламенте и в исполнительной власти, и от инициированных различными политическими силами стратегий перераспределения. Самостоятельные органы регулирования создаются для удовлетворения потребностей социально-экономического режима (или всего общества) и защиты этого режима от его собственных саморазрушающих механизмов. Так, независимый центральный банк создается для противостояния инфляционной политике выборных органов власти государства «всеобщего благосостояния» и т. д.
Относительный успех сетей14 также может свидетельствовать о том, что традиционные ценности, отраженные в конституционализме, перестали соответствовать общим политическим ценностям сообщества. Возможен другой вариант: национальное государство как политическая организация теряет свою привлекательность, по мере того как симпатии людей оказываются на стороне других сообществ, создаваемых существующими сетями. Возможно, надежная и эффективно действующая сеть представляется более привлекательной, чем нормы и ценности конституционализма. Ведь трансправительственные сети строят свою работу более успешно, чем обычный бюрократический аппарат государства. К тому же, «по мере усиления влияния глобализации на публичную политику, официально формирующим политику учреждениям — национальным легислатурам, правительственным органам и много-
сторонним институтам — часто не хватает свободы действий, скорости и контактов для получения и использования важнейшей информации, которая требуется для выработки эффективной политики»15.
Считается, что конституции устанавливают «набор ценностей, определяющих предпочтительный образ жизни в отдельно взятом обществе (которые сопоставимы с всемирными конституционными ценностями)»16. Но отражающие всеобщие стремления ценности могут и не быть предпочтительными для людей, существующих в сетях. На смену нормативной обоснованности, в основу которой положена легитимность ценностей, пришла тенденция к максимизации эффективности как источника легитимности: в этом смысле традиционные конституционные решения государства, связанного правом, не могут конкурировать с обещаниями профессиональных сетей. Успех глобальных сетей можно объяснить и тем, что государства не могут согласовать нормативные ожидания собственного признанного конституционализма17. Возможно, суверенное государство не является демократическим выражением политической организации. Или политическая организация — это просто-напросто «фиктивный брак».
С другой стороны, все описанные процессы формирования и функционирования сетей могут и не противоречить ценностям, которые заложены в национальных конституциях. Сетевые «конституции» не заменяют и не отменяют национальные основные законы. Но содержание последних меняется. Трансправительственные нормы олицетворяют иную логику, основанную на знаниях экспертов, не придающих значения логике правового государства и следующих соображениям, продиктованным соответствующим профессиональным рационализмом. В свою очередь международные суды придают особое значение таким ценностям, которые, возможно, не чужды конституционным, но имеют другие акценты. Необходимо также подчеркнуть, что во многих случаях деятельность трансправительственных сетей встречает сопротивление. Сетевая власть зависит от существующей власти национального государства (то есть она не возникла бы, если бы государства могли и (или) хотели предотвратить ее появление). Не случайно Верховный суд США защищает
национальную конституцию от интернацио-нализации18. Однако менее крупным и более слабым государствам приходится приспосабливаться. Неореалисты, по крайней мере, утверждают, что слабое государство должно признавать нормы международного права, чтобы обеспечить свое существование19.
Печальны ли эти события с конституционной точки зрения? Отсутствие подотчетности и дефицит демократии (который нельзя восполнить дискуссией между отдельными участниками сети и избранными представителями «общества»), безусловно, представляют собой определенную проблему. Трансправительственные сети заботятся о правах человека еще меньше, чем обычные чиновники, контролируемые судебной властью20. В конце концов, демократический идеал требует того, «чтобы правительственный политический курс определяли политически ответственные институты»21.
Это не исключает возможности развития нового конституционализма, учитывающего сетевую деятельность. Ведь трансправительственные сети препятствуют концентрации власти: в этом отношении они имеют большие конституционные перспективы в ситуации диктатуры кабинета. Сети, по определению, являются полицентричными. Однако сетевой мир не способствует закреплению традиционных конституционных ценностей свободы. Более того, сетевые профессиональные интересы ведут к конфликту правомочий и делают идеи, лежащие в основе правового государства, неактуальными или даже неприемлемыми.
В заключение приведем оптимистичное высказывание: сетевые явления «порождаются информационно-технологической революцией... которая одновременно укрепляет позиции отдельных лиц и групп и уменьшает роль традиционной власти»22. По мере передачи полномочий снова и снова будет вставать вопрос о свободе. Есть сомнения в том, что трансправительственные сети предложат легитимную альтернативу проблематичной с точки зрения конституционализма и демократии официальной организации власти национального государства. «Трансправительственное сотрудничество — это серьезное событие в международном праве, которое, впрочем, может как способствовать, так и препятствовать развитию либерального ин-
тернационализма»23. Возможно, благодаря существованию альтернативных форм контроля (надзора) и подотчетности будет проще утверждать, что с некоторыми проблемами традиционные конституционные структуры не смогли справиться. В конечном счете, доверие к членам сети зависит от их репутации, поэтому они будут друг друга контролировать и, в некотором смысле, друг перед другом от-читываться24. К тому же существует целый ряд таких форм подотчетности, которые не базируются на политическом процессе.25 Эти соображения являются аргументами в пользу социальной приемлемости транснационального управления, не опирающегося на конституционализм.
Андраш Шайо - судья Европейского Суда по правам человека.
Перевод с английского Е. Луневой.
1 См.: Walker N. The Idea of Constitutional Pluralism // Modern Law Review. Vol. 65. 2002. No. 3. P. 317—359. Ориентированные на государство теории сталкиваются с серьезными проблемами из-за новых институциональных взглядов на Европейский союз. Интеграция — это «процесс создания такого общества, в котором власть и принятие решений распределены между различными уровнями правительства — субнациональным, национальным, наднациональным». См.: Marks G. et al. European Integration from the 1980s: State-Centric v. Multiple-Level Governance // Journal of Common Market Studies. Vol. 34. 1996. P. 342. См. также: Craig P. The Community Political Order // Indiana Journal of Global Legal Studies. Vol. 10. 2003. No. 1. P. 79124.
2 Chalmers D. Post-Nationalism and the Quest for Constitutional Substitutes // Journal of Law and Society. Vol. 27. 2000. No. 2. P. 179.
3 Raustiala K. The Architecture of International Cooperation: Transgovernmental Networks and the Future of International Law // Virginia Journal of International Law. Vol. 43. 2002. No. 1. P. 5. См. также: Risse-Kappen T. Cooperation Among Democracies: The European Influence on U.S. Foreign Policy. Princeton, NJ: Princeton University Press, 1995. P. 38 (где «трансправительственные
коалиции» определяются как «трансграничные сети, охватывающие подразделения национальных правительств и возникающие в отсутствие централизованных властных решений»).
4 См.: Aman A. C. Globalization, Democracy, and the Need for a New Administrative Law // Indiana Journal of Global Legal Studies. Vol. 10. 2003. No. 1. P. 125.
5 Разделение этих сфер очень важно, поскольку «частное» ограничивает применимость конституционных принципов. Раньше только публичная власть могла сделать какую-либо сферу «частной». Безусловно, теперь эта возможность серьезно сужена из-за создания трансправительственных сетей и возникновения других явлений, связанных с глобализацией. О том, чем чревато изменение границ между публичной и частной сферами для конституционных прав, см., например: Oliver D. The Frontiers of the State: Public Authorities and Public Functions under the Human Rights Act // Public Law. 2000. P. 481-486.
6 См.: Governance without Government: Order and Change in World Politics / Ed. by J. N. Rosenau, E.-O. Czempiel. Cambridge: Cambridge University Press, 1992. См. также: RhodesR.A. W. The New Governance: Governing without Government // Political Studies. Vol. 44. 1996. No. 4. P. 652— 667. В этой работе представлены различные значения термина «управление». Одно из используемых определений звучит следующим образом: «Смысл управления состоит в руководстве сетями» (p. 658). В настоящей статье под управлением в основном понимается руководство, осуществляемое самими сетями. Родес также указывает на уменьшение роли государства как источника (национальных сетей) управления, что приводит к сужению контроля за им-плементацией решений.
7 См.: LadeurK.H. Towards a Legal Theory of Su-pranationality — The Viability of the Network Concept // European Law Journal. Vol. 3. 1997. No. 1. P. 34.
8 Об этом свидетельствует растущее число независимых органов регулирования в сфере коммунальных, медийных, банковских услуг, сфере здравоохранения и т. д., призванных действовать изолированно от повседневной партийной политики.
9 Беспристрастные институты (такие, как суды и, в частности, конституционные суды) также способствуют нейтрализации государства. В отличие от независимых органов, суды стоят над су-
ществующей полемикой. Они беспристрастны в том смысле, что не преследуют независимых профессиональных стратегических целей, помимо тех, которые относятся к их самосохранению. См.: Sajó A. The Concepts of Neutrality and the State // From Liberal Values to Democratic Transition / Ed. by R. Dworkin et al. New York; Budapest: CEU Press, 2003. P. 107-144.
10 Передача функции регулирования телерадиовещания независимым органам является примером относительно недавней попытки перевести контроль над коммуникациями в нейтральную сферу. Различные институциональные решения гарантируют независимость регулируемых СМИ и нейтралитет в решении вопросов, связанных с телерадиовещанием. «Официально» это делается с тем, чтобы избежать политизации, или потому, что партийный подход не отвечает общественным интересам.
11 Так, независимые органы в США, такие как Федеральная торговая комиссия, изначально были созданы для того, чтобы уйти от контроля со стороны исполнительной власти. См.: Humphrey's Executor v. U.S. 295 U.S. 602 (1935). Такое понимание заметно отличается от позиции Совета Европы, отрицающего законодательный контроль. Также следует отметить, что органы называются «исполнительными» или «независимыми» в результате принятия специальных политических решений. См.: Strauss P.L. The Place of Agencies in Government: Separation of Powers and the Fourth Branch // Columbia Law Review. Vol. 84. 1984. No. 3. P. 573-669.
12 Это проблематично для суверенитета, но не для конституционализма, поскольку международные суды, свободные от местных политических соображений и лояльности национальных судов, призваны содействовать конституционализму.
13 Подробнее о конституционном значении независимых органов и их сетях см.: Sajó A. The Concepts of Neutrality and the State; Sajó A. Neutral Institutions: Implications for Government Trustworthiness in East European Democracies // Building a Trustworthy State in Post-Socialist Transition / Ed. by J. Kornai, S. Rose-Ackerman. New York: Palgrave Macmillan, 2004. O создании сетей в сфере международных отношений см.: Slaughter A.-M. Global Government Networks, Global Information Agencies, and Disaggregated Democracy // Michigan Journal of International Law. Vol. 24. 2003. No. 4. P. 1041-1075. О европейских сетях см.: Dehousse R. Regulation by Networks in the European Community: the Role
of European Agencies // Journal of European Public Policy. Vol. 4. 1997. No. 2. P. 246-261. См. также: Majone G. Functional Interests: European Agencies // The Institutions of the European Union / Ed. by J. Peterson, M. Shackleton. Oxford: Oxford University Press, 2002. P. 322.
14 Трансправительственные сети возникают только при наличии принципиальной договоренности участников, и даже в этом случае сеть может столкнуться с успешным сопротивлением со стороны национального правительства. Об отсутствии договоренности о ценностях, касающихся защиты частной жизни, и соответствующих проблемах сетевого развития в Европе см.: Bignami F. Transgovernmental Networks vs. Democracy: The Case of the European Information Privacy Network // Michigan Journal of International Law. Vol. 26. 2005. No. 3. P. 807-868.
15 Reinecke W.H. The Other World Wide Web: Global Policy Networks // Foreign Policy. No. 117. Winter, 1999-2000. P. 45. См. также: Shapiro M. «Deliberative», «Independent» Technocracy v. Democratic Politics: Will the Globe Echo the E.U.? // Law and Contemporary Problems. Vol. 68. 2005. Nos. 3-4. P. 341.
16 Closa C. Deliberative Constitutional Politics and the Turn Towards a Norms-Based Legitimacy of the EU Constitution // European Law Journal. Vol. 11. 2005. No. 4. P. 419.
17 См.: Grimm D. Die Zukunft der Verfassung // Zum Begriff der Verfassung: Die Ordnung des Politischen / U. K. Preuss (Hrsg.). Frankfurt am Main: Fischer, 1994. S. 227.
18 Систематическую критику глобализма см.: Bolton J. Should We Take Global Governance Seriously? // Chicago Journal of International Law. Vol. 1. 2000. No. 2. P. 205.
19 См.: Walt S. M. Alliances: Balancing and Band-wagoning // International Politics: Enduring Concepts and Contemporary Issues / Ed. by R. Art, R. Jervis. New York: Harper Collins Publishers, 1992. P. 71.
20 См.: Bignami F. Op. cit. В работе предлагается практический пример: «Административная практика европейской сети, охватывающей сферу частной жизни... существенно изменяет подход к определению прав» (p. 810).
21 Sandalow T. Racial Preferences in Higher Education: Political Responsibility and the Judicial Role // University of Chicago Law Review. Vol. 42. 1975. No. 4. P. 695, 700. См. также: Michel-man F.I. Terry Firma: Background Democracy And Constitutional Foundations // Michigan Law Review. Vol. 99. 2001. No. 8. P. 1839.
22 Slaughter A. M. Government Networks: The Heart of the Liberal Democratic Order // Democratic Governance and International Law / Ed. by G. H. Fox, B. R. Roth. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. P. 199, 200.
23 Raustiala K. Op. cit.
24 См.: Majone G. The New European Agencies: Regulation by Information // Journal of European Public Policy. Vol. 4. 1997. No. 2. P. 262, 272.
25 См.: Keohane R. O. Governance in a Partially Globalized World // American Political Science Review. Vol. 95. 2001. No. 1. P. 9.
