Трансграничный договор условного депонирования (эскроу) как способ обеспечения исполнения обязательства: некоторые недостатки в правовой регламентации Текст научной статьи по специальности «Право»

ГАЙМАЛЕЕВА Айсылу Тагировна,

кандидат юридических наук, старший преподаватель Института Права БашГУ,

e-mail: lillas@yandex.ru

ГАЙСИН Нурсултан Ильгизович,

студент 4 курса Института Права БашГУ, e-mail: nursultan9703@mail.ru

ТРАНСГРАНИЧНЫЙ ДОГОВОР УСЛОВНОГО ДЕПОНИРОВАНИЯ (ЭСКРОУ) КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА: НЕКОТОРЫЕ НЕДОСТАТКИ В ПРАВОВОЙ

РЕГЛАМЕНТАЦИИ

Аннотация: данная работа посвящена договору условного депонирования (эскроу) как новому способу обеспечения исполнения обязательства, некоторым его особенностям, преимуществам перед договором счета-эскроу, а также недостаткам в правовой регламентации. Кроме того, основываясь на различных взглядах ученых, были сделаны собственные выводы относительно данного договора. Также указаны возможные проблемы при заключении трансграничного соглашения об условном депонировании из-за недостатков в правовой регламентации договора условного депонирования (эскроу) в российском законодательстве, в связи с чем сделан вывод о необходимости внесения изменений в действующее гражданское законодательство Российской Федерации с целью ограничения круга лиц, имеющих право на быть эскроу-агентами по договору условного депонирования (эскроу) во избежание коллизий, поскольку в иных правопорядках для эскроу-агентов установлены определенные требования. Также требуется внести поправки в международные соглашения между странами Содружества Независимых Государств, в которых генеральной привязкой до сих пор остается место заключения договора, что не соответствует вызовам современности, поскольку в настоящее время все больше распространяется практика заключения договоров удаленно (в сети Интернет, почтовыми отправлениями и иными способами).

Ключевые слова: договор условного депонирования, эскроу, Интернет, счет-эскроу, эскроу-агент, коллизионный принцип, закон места заключения сделки, закон места исполнения сделки, личный закон.

GAIMALEEVA Aisylu Tagirovna,

PhD in Law, Senior Lecturer, Institute of Law, BashSU

GAYSIN Nursultan Ilgizovich,

4th year student of the Institute of Law of BashSU

TRANSBOUNDARY CONTRACT DEPOSIT AGREEMENT (ESCROW) AS A WAY OF ENSURING FULFILLMENT OF THE OBLIGATION: SOME DISADVANTAGES IN THE LEGAL REGULATION

Annotation: this work is devoted to an escrow agreement as a new way to ensure fulfillment of an obligation, some of its features, advantages over an escrow account agreement, as well as shortcomings in legal regulation. In addition, based on the different views of scientists, their own conclusions were drawn regarding this agreement. Possible problems are also indicated when concluding a cross-border agreement on escrow due to deficiencies in the legal regulation of an escrow agreement in Russian law, and therefore it is concluded that it is necessary to amend the current civil law of the Russian Federation in order to limit the circle of persons, eligible to be escrow agents under an escrow agreement in order to avoid conflicts, since other law and order for escrow agents Lena certain requirements. It is also required to amend international agreements between the countries of the Commonwealth of Independent States, in which the place of conclusion of the contract

ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 11 • 2019

still remains with the general binding, which does not correspond to the challenges of our time, since the practice of concluding contracts remotely (on the Internet, by mail and in other ways).

Key words: escrow agreement, escrow, Internet, escrow account, escrow agent, conflict of laws principle, place of transaction, place of transaction, personal law.

Введение.

Повседневное развитие гражданского оборота, осложненного иностранным элементом, в том числе и в сети Интернет, требует создания новых договорных конструкций, отвечающих вызовам современности.

В XXI веке все большую популярность набирает заключение сделок посредством сети Интернет. Данный способ представляется наиболее удобным и быстрым в случае, если не представляется возможным заключение сделки традиционным способом.

Вместе с тем, заключение договоров в сети Интернет чревато неблагоприятными последствиями в виде мошенничества, поскольку, используя данный способ, контрагенты не видят, и, возможно, даже не знают друг друга, что увеличивает вероятность обмана со стороны одной из сторон.

Во избежание подобных недоразумений законодателями разных стран были придуманы различные способы обеспечения исполнения обязательств, перечень которых в действующем гражданском законодательстве Российской Федерации остается открытым.

Договор эскроу как способ обеспечения исполнения обязательства.

Наиболее надежной договорной конструкцией обеспечения исполнения обязательства представляется договор условного депонирования или договор эскроу. Данная конструкция является новшеством в гражданском законодательстве Российской Федерации. Суть его заключается в том, что депонент обязуется передать на депонирование эскроу-агенту имущество в целях исполнения обязательства депонента по его передаче другому лицу, в пользу которого осуществляется депонирование имущества (бенефициару), а эскроу-агент обязуется обеспечить сохранность этого имущества и передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований [3, с. 410].

Гасников К.Д. в своей работе, посвященной договору условного депонирования, отмечает, что из данного определения следует, что заключение договора эскроу обусловлено как наличием неисполненного обязательства между депонентом и бенефициаром по передаче имущества, так и целью гарантировать его надлежащее исполнение посредством привлечения к этому третьего лица - эскроу-агента, который, с одной стороны,

ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 11 • 2019

призван обеспечить интересы депонента по принятию от него имущества, причитающегося бенефициару, а с другой стороны, обеспечивает интересы самого бенефициара по надлежащему получению им объекта депонирования [7, с. 63].

Иными словами, эскроу-агент действует в интересах обеих сторон. Также необходимо отметить, что если при заключении договора условного депонирования сторонами будет предусмотрена обязанность эскроу-агента проверять наличие оснований для передачи имущества бенефициару, закрепленная в п. 2 ст. 926.3 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), то эскроу-агент впридачу ко всему является еще и «арбитром» для сторон основного соглашения. То есть в договоре эскроу должно быть наличие независимого лица, не имеющего своего интереса в сделке [11, с. 304]. Именно эскроу-агент осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для договора эскроу [12, с. 147].

Почему именно договор условного депонирования, а не договор счета-эскроу? Дело в том, что договор счета-эскроу имеет узкий функционал, поскольку ограничивает как круг лиц, так и виды имущества, которые могут депонировать имущество и быть депонируемыми, соответственно. Хранить имущество могут лишь банки, а имущество, которое возможно передать на хранение - только денежные средства. То есть данная договорная конструкция не отвечает вызовам современности и возможным требованиям основного обязательства. Договор счета-эскроу не подойдет в качестве обеспечения исполнения обязательства, если имущество, которым необходимо исполнить обязательство, не является денежными средствами. Кроме того, данная сделка не может быть заключена в сети Интернет, если понадобится такая необходимость.

Так, Захаркина А.В. отмечает в своей работе такую специфическую черту договора эскроу, как многофункциональность, предполагающая широкую применимость в гражданском обороте. С учетом опыта использования данной договорной конструкции в зарубежных правопорядках, можно говорить о его функционировании в таких сферах, как поставка товаров, лицензионные договоры, купля-продажа акций, купля-продажа недвижимого имущества, частных самолетов и иного дорогостоящего имущества [8, с. 70]. Также данный договор можно использовать в сфере интеллекту-

ального права. Например, когда эскроу-агент обязан депонировать какие-либо коды, шифры и т.п.

С данным мнением солидарны и Белокопы-това Н.Ю. и Колесникова В.В. В своей работе «Договор эскроу как способ обеспечения исполнения обязательств» они отмечают, что сферы деятельности, где могут применяться эскроу-отноше-ния, весьма многообразны, большинство из них требуют более обширного нормативного обеспечения, чем сегодня. Например, с появлением интернет-аукционов, крупных интернет-магазинов (интернет-коммерции, включающей возможность осуществления торговых отношений дистанционно) вопрос об обеспечении взятых сторонами обязательств уже не может решаться традиционными способами. Обеспечение же крупных сделок эскроу-договором в интернет-отношениях набирает популярность, поскольку он позволяет осуществить абсолютно безопасный перевод денежных средств и передачу имущества в любую точку мира через эскроу-агента. В условиях перевода денежных средств из одной страны в другую вполне возможны технические проблемы, исполнение обязательства через договор эскроу предусматривает возможность возврата средств депоненту без риска их утери, поскольку именно он несет ответственность по данному переводу. В эпоху цифровых технологий и информатизации общества очень важно правовое регулирование и обеспечение безопасности сделок в области интеллектуальных прав. Эскроу-агенты, помимо полного исполнения договора, обеспечивают также невозможность утечки информации (которая обладает рядом известных специфических характеристик), являющейся его предметом (например, компьютерный код).

Таким образом, договор эскроу служит гарантом добросовестности намерений сторон договора, при этом он же обеспечивает безопасность его заключения и исполнения без риска для всех его участников [6, с. 22].

Одним из типичных примеров эскроу отношений является процедура покупки товаров на AliExpress или на аукционах eBay, когда деньги перечисляются третьему лицу и продавец их получает в случае обоюдного подтверждения исполнения обязательств по договору купли-продажи.

Проблемы при заключении трансграничного договора эскроу.

Главным недостатком в правовой регламентации договора эскроу в ГК РФ, на наш взгляд, является то, что эскроу-агентом может быть любое физическое или юридическое лицо, законодателем не установлены ограничения. Учитывая, что п. 2 ст. 926.3 ГК РФ предусматривает обя-

занность эскроу-агента проверить наличие оснований для передачи имущества бенефициару [3, с. 410], например, в силу специфичности основного обязательства или предмета обязательства и наличия у эскроу-агента специальных познаний, необходимы соответствующие требования к эскроу-агентам, которые на сегодняшний день в действующем законодательстве не закреплены. Наличие у эскроу-агента специальных познаний, соответствующей специализации и т.п. будет внушать доверие его контрагентам.

В иных правопорядках такие ограничения установлены. Так, в США, чтобы стать эскроу агентом необходимо иметь юридическое образование, получить лицензию на осуществление данной деятельности, специализироваться на ней [9]. Данные ограничения необходимы для того, что бы избежать мошенничества со стороны эскроу-а-гента, реализации депонируемого имущества третьим лицам. В ОАЭ услуги эскроу агента являются обязательными для всех сделок с недвижимостью. В соответствии с законом эмирата Дубай, агентами могут выступать банки либо финансовые учреждения, обладающие лицензией Центрального банка ОАЭ на прием депозитов, а также имеющие дополнительную аккредитацию и разрешение Земельного департамента Дубая [5]. То есть законодатель ОАЭ также принял меры для того, чтобы обезопасить сделки от ненадлежащего исполнения и мошенничества.

В силу недостатков законодательной регламентации договора условного депонирования в ГК РФ при заключении договора эскроу с иностранным элементом могут возникнуть проблемы с действительностью сделки. Представим ситуацию, когда договор эскроу заключается между юридическим лицом (депонентом), находящимся и осуществляющим свою деятельность в Российской Федерации, эскроу-агентом - гражданином страны СНГ (например, Казахстана), который осуществляет свою деятельность в США и юридическим лицом (бенефициаром), находящимся и осуществляющим свою деятельность в другой стране СНГ (например, в Республике Беларусь). В случае, когда применимое право не избрано, в силу ст. 1211 ГК РФ таким правом должно быть право страны места жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для договора

[4, с. 4552], то есть право страны места жительства или основного места деятельности эскроу-а-гента. В данном случае действует такой коллизионный принцип, как закон места исполнения договора (lex losi solutionis), что означает применение права того государства, где обязательство, вытекающее из договора, подлежит исполнению [10, с.

ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 11 • 2019

127]. Вопрос о действительности или недействительности сделки будет разрешаться в соответствии с п. 1 ст. 1197 Гк РФ для физического лица и пп. 6 п. 2 ст. 1202 ГК РФ, то есть, личным законом. Так, если личным законом физического лица -эскроу-агента является право США, а такое может быть в силу п. 4 ст. 1195 ГК РФ, если эскроу-агент имеет двойное гражданство (США и Казахстана, в данном случае), то в случае отсутствия у данного эскроу-агента юридического образования или лицензии на осуществление такой деятельности сделка может быть признана недействительной в силу того факта, что такой гражданин не имеет права заключать подобные соглашения. Если же эскроу-агент является только гражданином Казахстана, вновь возникают сложности при признании сделки действительной или недействительной, поскольку в Гражданском Кодексе Республики Казахстан, как и в любой другой стране СНГ нет договора условного депонирования, и, соответственно, нет требований к эскроу-агенту.

Говоря о странах СНГ следует заметить, что между данными странами в настоящее время действуют такие международные договоры, как Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22.01.1993, подписанное в г. Минск, Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20.03.1992, участниками которых являются страны Содружества Независимых Государств (далее - СНГ), а также другие соглашения.

Согласно ст. 41 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22.01.1993 права и обязанности сторон по сделке определяются по законодательству места ее совершения, если иное не предусмотрено соглашением сторон [1, с. 1472]. В соответствии с п. «е» ст. 11 Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20.03.1992, права и обязанности Сторон по сделке определяются по законодательству места совершения, если иное не предусмотрено соглашением Сторон [2]. Иными словами данные международные договоры содержат коллизионный принцип, отличный от содержащегося в ГК РФ - закон места совершения договора (lex loci contractus). Как отмечает Дмитриева Г.К. данный коллизионный принцип все реже применяется на практике, поскольку все чаще договоры стали заключаться путем переписки и договор потерял реальную, физическую связь с территорией какого-либо государства. Также отмечено, что в странах англо-американского права договор считается заключенным в том месте, откуда отправлен

ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 11 • 2019

акцепт, а в странах Европы, в том числе и в России, напротив, считается, что договор заключен в том месте, где принят акцепт. В результате договор, заключенный по переписке между российским и английским контрагентами, в случае когда акцепт отправлен из Москвы и получен в Лондоне, юридически вообще не будет иметь своего места заключения. Но когда акцепт направлен из Лондона в Москву, договор будет иметь два юридических места заключения [10, с. 126].

В силу ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации международные соглашения, в которых участвует Российская Федерация, имеют приоритет над национальными источниками права. Поэтому при заключении договора условного депонирования в целях обеспечения исполнения обязательства с использованием сети Интернет между юридическим или физическим лицом Российской Федерации (депонентом), находящимся в Москве, эскроу-агентом страны-участницы международного соглашения, находящимся, например, в Лондоне и хозяйствующим субъектом или физическим лицом страны, входящей в СНГ (бенефициаром) невозможно определить применимое право к договору из-за возникающей коллизии коллизий или «хромающих» отношений.

Заключение.

Договор условного депонирования имеет огромный потенциал в будущем и является надежным средством обеспечения исполнения обязательств. Поэтому во избежание коллизий с другими правопорядками необходимо принять меры, направленные на гармонизацию данной договорной конструкции с законодательством стран, в которых эскроу отношения широко распространены и развиты. Особенно это касается требований к эскроу-агенту. В международных соглашениях между странами СНГ необходимо закрепить в качестве генеральной привязки место исполнения договора, поскольку данный коллизионный принцип наилучшим образом отвечает вызовам современности, а место заключения договора следует оставить в качестве субсидиарной привязки.

Список литературы:

[1] Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Заключена в г. Минске 22.01.1993) // Собрание законодательства РФ. 24.04.1995. № 17. ст. 1472.

[2] Соглашение стран СНГ от 20.03.1992 «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности» // Закон. № 1. 1993.

[3] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 29.01.1996, № 5, ст. 410.

[4] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 № 146-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 14.11.2001, № 49, ст. 4552.

[5] Закон от 2008 г. № 13 «О временном реестре

недвижимого имущества в эмирате Дубай» [Электронный ресурс] / Сайт «Недвижимость в ОАЭ». - Режим доступа: http://www.imexre.com/ru/law/ detail.php?ELEMENT_ID=4236 (дата обращения: 20.11.2019).

[6] Белокопытова Н.Ю., Колесникова В.В. Договор эскроу как новый способ обеспечения исполнения обязательств // Сибирское юридическое обозрение. 2019. № 1. С. 20-24.

[7] Гасников К.Д. Условное депонирование движимого имущества как способ обеспечения исполнения обязательства // Вестник арбитражной практики. 2019. № 3 (82). С. 60-70.

[8] Захаркина А.В. Договор условного депонирования (эскроу) как основание нового сложного обязательства // Lex Russia. 2019. № 4 (149). С. 68-77.

[9] Лебедев В., Ницевич А. Зачем нужен эскроу агент? // Финансовый директор. 2006. №10.

[10] Международное частное право: учебник / отв. Ред. Г.К. Дмитриева. - 4-е изд., перераб. и доп. - Москва: Проспект, 2016. 680 с.

[11] Моргачева М. Е. Применение договора эскроу в России и зарубежных странах // Сравнительно-правовые аспекты правоотношений гражданского оборота в современном мире: сб. ст. Междунар. науч.-практ. конф. памяти проф. В. К. Пучинского. - М.: РУДН. 2014. С. 304-309.

[12] Пенцов Д. А. Договор эскроу по швейцарскому праву // Закон. 2013. № 1. С. 147-156.

Spisok literatury:

[1] Konvencija o pravovoj pomoshhi i pravovyh otnoshenijah po grazhdanskim, semejnym i ugolovnym delam (Zakljuchena v g. Minske

22.01.1993) // Sobranie zakonodatel'stva RF. 24.04.1995. № 17. st. 1472.

[2] Soglashenie stran SNG ot 20.03.1992 «O porjadke razreshenija sporov, svjazannyh s osushhestvleniem hozjajstvennoj dejatel'nosti» // Zakon. № 1. 1993.

[3] Grazhdanskij kodeks Rossijskoj Federacii (chast' vtoraja) ot 26.01.1996 № 14-FZ // Sobranie zakonodatel'stva RF, 29.01.1996, № 5, st. 410.

[4] Grazhdanskij kodeks Rossijskoj Federacii (chast' tret'ja) ot 26.11.2001 № 146-FZ // Sobranie zakonodatel'stva RF, 14.11.2001, № 49, st. 4552.

[5] Zakon № 13 ot 2008 g. «O vremennom reestre nedvizhimogo imushhestva v jemirate Dubaj». [Jelektronnyj resurs] / Sajt «Nedvizhimost' v OAJe».

- Rezhim dostupa: http://www.imexre.com/ru/law/ detail.php?ELEMENT_ID=4236 (data obrashhenija: 20.11.2019).

[6] Belokopytova N.Ju., Kolesnikova V.V. Dogovor jeskrou kak novyj sposob obespechenija ispolnenija objazatel'stv // Sibirskoe juridicheskoe obozrenie. 2019. № 1. S. 20-24.

[7] Gasnikov K.D. Uslovnoe deponirovanie dvizhimogo imushhestva kak sposob obespechenija ispolnenija objazatel'stva // Vestnik arbitrazhnoj praktiki. 2019. № 3 (82). S. 60-70.

[8] Zaharkina A.V. Dogovor uslovnogo deponirovanija (jeskrou) kak osnovanie novogo slozhnogo objazatel'stva // Lex Russia. 2019. № 4 (149). S. 68-77.

[9] Lebedev V., Nicevich A. Zachem nuzhen jeskrou agent? // Finansovyj direktor. 2006. №10.

[10] Mezhdunarodnoe chastnoe pravo: uchebnik / otv. Red. G.K. Dmitrieva. - 4-e izd., pererab. i dop. - Moskva: Prospekt, 2016. 680 s.

[11] Morgacheva M. E. Primenenie dogovora jeskrou v Rossii i zarubezhnyh stranah // Sravnitel'no-pravovye aspekty pravootnoshenij grazhdanskogo oborota v sovremennom mire: sb. st. Mezhdunar. nauch.-prakt. konf. pamjati prof. V. K. Puchinskogo.

- M. : RUDN. 2014. S. 304-309.

[12] Pencov D. A. Dogovor jeskrou po shvejcarskomu pravu // Zakon. 2013. № 1. S. 147156.

ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 11 • 2019