CC BY
159
ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
ТОЛКОВАНИЕ ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, ПОЛОЖЕНИЙ УГОЛОВНОГО ЗАКОНА О ЛЕГАЛИЗАЦИИ ДОХОДОВ ОТ ПРЕСТУПНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Кузнецов А. П., д.ю.н., зав. кафедрой уголовного права и криминологии, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации;
Лавров В. В., к.ю.н., доцент кафедры общеправовых дисциплин
Голубева М. Л., аспирант кафедры уголовного права и криминологии
Нижегородская правовая академия Перейти на Главное МЕНЮ Вернуться к СОДЕРЖАНИЮ
Принятое Пленумом Верховного Суда Российской Федерации Постановление № 23 от 18 ноября 2004 г. «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенного преступным путем» получило неоднозначную оценку как у ученых, так и практических работников и вызвало острую дискуссию1. Это связано с тем, что Пленум Верховного Суда РФ признанный давать разъяснения по применению уголовного законодательства (вопросам судебной практики) по непонятным причинам отказался от толкования ряда спорных вопросов и не дал ответа по проблемам квалификации незаконного предпринимательства и легализации (отмывание) денежных средств или иного имущества приобретенного преступным путем.
Более того, анализ указанного постановления дает основание сделать вывод, о том, что правовая оценка легализации доходов от преступной деятельности заметно уступает по четкости формулировок, а также их содержательности и адекватности действующему уголовному законодательству, от других руководящих разъяснений давае-
1 См.: Яни П.С. Незаконное предпринимательство и легализация преступно приобретенного имущества // Законность, 2005. - № 4. - С. 15.
мых ранее высшим судебным органом - Верховным Судом Российской Федерации.
Отмеченный недостаток, обусловлен, по-видимому, явным дефицитом судебной практики по делам о легализации доходов, полученных преступным путём. Однако, в силу исключительной актуальности проблем противодействия легализации доходов от преступной деятельности в современных условиях, Пленум Верховного Суда Российской Федерации, вынужден был высказать свое отношение к существующей проблеме и дать разъяснение по их существу, в целях оживления правоприменительной практики. Вместе с тем, по нашему мнению основная причина допущенных Пленумом интерпретационных ошибок, заключается в явной фетишизации на всех уровнях уголовной политики современного российского государства, уголовно-правовых средств, в том числе и в области противодействия легализации доходов от преступной деятельности. Очевидно, что используются они в ущерб другим известным и доступным средствам, одним из которых является взыскание имущества, образующего доходы от совершения преступления, правовые основы которого в отечественном законодательстве еще не созданы. В силу этого результаты, полученные в области противодействия легализации доходов от преступной деятельности, оставляют желать лучшего и оцениваются исключительно только на основе количества обвинительных приговоров по ст.ст. 174 и 1741 УК РФ, назначенное наказание по которым, как правило, постановляется условным.
Увлечение уголовно-правовыми средствами при осуществлении противодействия легализации доходов от преступной деятельности без обеспечения правоприменителя правовыми инструментами, не позволяют взыскать в доход государства имущество, нажитое в результате участия в преступной деятельности и не дает положительных результатов.
Полагаем, что в условиях отсутствия судебной практики в объёме, достаточном для формулирования руководящих разъяснений, Пленуму Верховного Суда Российской Федерации при подготовке постановления следовало бы обобщить имеющиеся научные исследования в области уголовно-правовой оценки легализации доходов от преступной деятельности, которые начали формироваться в отечественной уголовно-правовой доктрине более десяти лет назад, то есть ещё до принятия и вступления в силу действующего УК РФ, заметно опережая не только правоприменительную, но и правотворческую практику.
Авторы в представленной работе на основе правоприменительной практики и анализа науч-
ных исследований сформулировали свои предложения по изменению и дополнению отдельных пунктов Постановления от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретённых преступным путем», в части устранения проблем по квалификации анализируемой преступной деятельности.
Так, в частности, п.18 Постановления гласит: «В тех случаях, когда лицо, имея целью извлечение дохода, занимается незаконной деятельностью, ответственность за которую предусмотрена иными статьями Уголовного кодекса Российской Федерации (например, незаконным изготовлением огнестрельного оружия, боеприпасов, сбытом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов), содеянное им дополнительной квалификации по статье 171 УК РФ не требует». Полагая, что именно этот пункт Постановления должен служить основой уголовно-правовой оценки легализации доходов от преступной деятельности, по этому авторы предлагают дополнить его абзацем следующего содержания: «Извлечение в процессе незаконной предпринимательской деятельности доходов в крупном или особо крупном размере с последующим использованием образующих такие доходы денежных средств или иного имущества для расширения масштабов незаконного предпринимательства полностью охватывается признаками состава незаконного предпринимательства. Такие действия не образуют состава легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества, приобретённых лицом в результате совершения им преступления и поэтому не должны дополнительно квалифицироваться по ст. 1741 УК РФ. В случае же использования подсудимым денежных средств или материальных ценностей, образующих доходы от незаконного предпринимательства, для последующего осуществления легальной предпринимательской или иной экономической деятельности требуется квалификация содеянного по соответствующей части указанной статьи в зависимости от фактических обстоятельств совершения деяния».
В данном случае такая конкретизация необходима в целях искоренения из правоприменительной практики избыточной квалификаци незаконного предпринимательства, благодаря которой органы предварительного расследования зачастую пытаются создать благовидную картину успехов в области раскрытия фактов легализации доходов от преступной деятельности.
В пункте 19 Постановления Пленум указывает, что под финансовыми операциями и другими сделками, указанными в статьях 174 и 1741 ук рф, следует понимать действия с денежными средствами, ценными бумагами и иным имуществом (не-
зависимо от формы и способов их осуществления, например, договор займа или кредита, банковский вклад, обращение с деньгами и управление ими в задействованном хозяйственном проекте), направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав или обязанностей. К сделкам с имуществом или денежными средствами может относиться, например, дарение или наследование. Уточняется также, что по смыслу закона ответственность по статье 174 УК РФ или по статье 1741 ук рф наступает и в тех случаях, когда виновным лицом совершена лишь одна финансовая операция или одна сделка с приобретенными преступным путем денежными средствами или имуществом.
Последнее не вызывает никаких сомнений, так как проблема использования в уголовном законодательстве тех или иных терминов во множественном числе видится нами важной. В ряде случаев это служило препятствием для применения норм Особенной части по их назначению в зависимости от формулирования криминообразующих признаков, во множественном или в единственном числе в диспозициях уголовно-правовых норм. Вместе с тем, упоминание о наследовании, как о сделке, не выдерживает никакой критики. Более того, Пленум, к сожалению, не разъясняет традиционных вопросов, возникающих при определении признаков объективной стороны любого общественно опасного деяния, а именно, момента окончания преступления и дифференциации однородных, альтернативных действий, какими и являются сделки, финансовые операции, а также использование имущества при осуществлении предпринимательской или иной экономической деятельности. В данном случае авторы предлагают следующую формулировку этого пункта: «Судам при рассмотрении уголовных дел по фактам совершения корыстных преступлений, при производстве по которым подсудимым предъявлялось обвинение в совершении преступлений, предусмотренных статьями 174 или 1741 УК РФ, следует проверять правильность квалификации органами предварительного расследования, уголовно-
противоправных деяний, направленных на легализацию доходов от преступной деятельности.
В целях обеспечения правильного и единообразного применения норм уголовного законодательства, предусматривающих уголовную ответственность за легализацию доходов, полученных преступным путём, и в связи с вопросами, возникающими в судебной практике, Пленум Верховного Суда Российской Федерации постановляет:
Разъяснить судам, что под финансовыми операциями, указанными в статьях 174 и 1741 УК РФ следует понимать совершённые при пользовании услугами учреждений финансово-кредитной системы сделки с использованием денежных
средств в наличной или безналичной форме, как в валюте Российской Федерации, так и в иностранной валюте, а также акций, облигаций и других ценных бумаг. При этом указанные ценности могут использоваться для исполнения или обеспечения исполнения обязательств, обычно возникающих, как непосредственно из таких операций, так и из других экономических отношений, в которых участвовал подсудимый либо представляемые им физические или юридические лица (например, зачисление на ранее открытый в учреждении финансово-кредитной системы счёт денежных средств, полученных в результате распространения наркотиков, или использование таких средств в целях возврата долга, возникающего из договорных отношений, первоначально не связанных с легализацией доходов от преступной деятельности).
Другими сделками могут признаваться все экономически значимые действия, которые не являющиеся финансовыми операциями, в том числе, совершённые во исполнение договоров, заключённых для целей придания правомерного вида обладанию используемым при этом материальным ценностям или приумножения в легальном экономическом секторе доходов, полученных преступным путём. При этом, само заключение такого договора, если дальнейшая преступная деятельность была прекращена по независящим от виновного обстоятельствам, может быть квалифицировано при наличии предусмотренных ч.2 ст.30 УК РФ оснований, как приготовление к совершению легализации доходов, полученных преступным путём по статьям 174 или 1741 УК РФ с применением ч. 2 ст.30 УК РФ по признаку умышленного создания условий для совершения преступления.
Судам следует иметь в виду, что совершение незначительных по объёму сделок, явно не преследующих целей приумножения преступных доходов или придания правомерного вида обладанию имуществом, образующим доходы от преступной деятельности (например, мелких бытовых сделок купли-продажи с использованием краденых денег) в силу ч. 2 ст. 14 УК РФ не является преступлением.
Под использованием приобретенных лицом в результате совершения им преступления денежных средств или иного имущества при осуществлении предпринимательской или иной экономической деятельностим (ст. 1741 УК РФ) следует понимать их вложение в уже существующие предпринимательские структуры или вновь создаваемые коммерческие организации, благотворительные фонды и т. п., а также использование полезных экономических функций денег или иного имущества для осуществления деятельности, направленной на систематическое извлечение прибыли. При этом деньги, а также иное
имущество, могут использоваться лицом не только как средство платежа для реализации целей предпринимательства, но и в качестве гарантии платежеспособности, например, в целях получения кредита, когда с использованием этих ценностей не совершается финансовых операций или иных сделок.
Применительно к составам легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества, приобретенных или полученных преступным путем, повторным, то есть совершённым в совокупности (ч.1 ст.17 УК РФ), следует признавать совершение двух или более деяний, предусмотренных статьями 174 и 1741 УК РФ при отсутствие единого умысла на совершение нескольких различных действий, каждое из которых образует объективную сторону одного из составов преступлений, предусмотренных указанными статьями. Единство умысла подсудимого на совершение двух или более действий, предусмотренных указанными статьями, исключает вменение признака совокупности преступлений, поскольку имеет место совершение единого продолжаемого преступления. Также исключает признак совокупности преступлений и совершение нескольких действий, образующих объективную сторону одного из указанных составов преступлений, с одними и теми же материальными ценностями, приобретенными преступным путем, когда какое-либо действие из названных в диспозиции статьи 174 или 1741 УК РФ служит этапом совершения другого альтернативного действия. Например, совершение финансовых операций с приобретёнными в результате совершения преступления денежными средствами для целей использования их в предпринимательской деятельности. При этом всё содеянное также должно квалифицироваться как единое преступление.
В случаях, когда находившиеся в распоряжении подсудимого денежные средства в крупном размере или имущество, стоимостью свыше одного миллиона рублей, приобретенные преступным путём, использовались для совершения указанных в диспозициях ст. ст. 174 и 1741 УК РФ действий по частям, то при установлении у подсудимого умысла на использование всей суммы или всего имущества, содеянное должно квалифицироваться по ч.2 ст. ст. 174 и 1741 УК РФ или другим частям указанных статей по признаку крупного размера денежных средств или иного имущества, как единое, продолжаемое преступление.
Денежными средствами или иным имуществом, полученными путём совершения преступления или в результате его совершения следует признавать материальные ценности, включая право на имущество (безналичные деньги, бездокументарные ценные бумаги и. т. п.), обладание
которыми прямо или косвенно обусловлено совершением преступления. К таковым могут относиться не только материальные ценности, непосредственно изъятые или иным образом добытые в результате совершения преступления, но и предметы либо права на имущество, которые также образуют доходы от преступной деятельности, поскольку находились в фактическом обладании подсудимого или других лиц в результате замены на них имущества, первоначально добытого преступным. Таковыми могут, в частности, признаваться денежные средства, полученные в качестве кредита (займа), когда в качестве его обеспечения использовались похищенные или иным образом добытые преступным путём векселя, облигации или другие ценные бумаги.
Судам следует иметь в виду, что основным преступлением, то есть, источником легализуемых доходов, может являться любое умышленное преступление, кроме указанных в диспозициях ст. ст. 174 и 1741 УК РФ преступлений. Таковыми должны признаваться и деяния, получение экономической выгоды от совершения которых не является необходимым признаком их состава, например, злоупотребление служебными или должностными полномочиями (статья 201 или 285 УК РФ), которое может выразиться в извлечении преступных доходов в результате заключения и исполнения сделок, заведомо убыточных для государственных или муниципальных органов и учреждений или коммерческих либо иных организаций.
В качестве денежных средств или иного имущества, приобретённых путём совершения преступления или в результате его совершения, следует признавать и материальные ценности, собранные для целей финансирования незаконных вооружённых формирований, террористических или экстремистских организаций, а также конкретного акта терроризма, на стадии приготовления к совершению этих преступлений. Совершение с их использованием действий, указанных в статье 174 или 1741 УК РФ, должно квалифицироваться по данным статьям и, при наличии к тому оснований, по ст. 2051 УК РФ по признаку финансирования акта терроризма или террористической организации».
Представляется, что такое разъяснение особенности одного из признаков состава преступления, как предмета легализации доходов от преступной деятельности, является необходимой. В нашем понимании он должен отождествляться с любыми материальными ценностями или иными однородными активами, образующими доходы от преступной деятельности в экономическом смысле, то есть независимо от имущественного контекста, в котором они возникают. Авторы не оставили без внимания и вопросы отграничения единичных
преступлений рассматриваемого вида от повторных, то есть множественных, как они именуются в уголовно-правовой доктрине.
Вопросы квалификации идеальной совокупности преступлений трактуются нами применительно к составу вовлечения в совершение преступлений террористического характера (ст. 2051 ук РФ). В этой связи, авторы выражают уверенность в том, что предлагаемые нами изменения позволят «оживить» практику применения этой статьи, которая является в отечественном законодательстве, пожалуй, единственным уголовно-правовым средством противодействия финансированию терроризма. Сформулированные положения позволяют отказаться от существующей догмы, которая диктует, что приобрести или получить преступным путём денежные средства или иное имущество (иными словами, извлечь доходы от совершения преступления) можно только в результате совершения оконченного преступления. Такое представление о предмете легализации доходов от преступной деятельности видится нам не вполне обоснованным, а поскольку закон признаёт уголовно-
противоправным приготовление к преступлению (ч.1 ст.30 УК РФ) и покушение на него (ч.2 ст.30 УК РФ), то и извлечение доходов от преступной деятельности возможно на любой из известных стадий.
При анализе толкования норм об ответственности за легализацию доходов от преступной деятельности, авторы также уделили внимание (что, на наш взгляд, необходимо) и соотношению этих составов с основными (предикатными) преступлениями, как называют иногда в юридической литературе общественно опасные деяния, являющиеся источником преступных доходов2. В этой связи предлагается полностью исключить из Постановления пункты 20 и 21, в которых формулируются следующие положения: «При постановлении обвинительного приговора по статье 174 УК РФ или по статье 174.1 УК РФ судом должен быть установлен факт получения лицом денежных средств или иного имущества, заведомо добытых преступным путем либо в результате совершения преступления. В тех случаях, когда лицо приобрело денежные средства или иное имущество в результате совершения преступления и использовало эти денежные средства или иное имущество для совершения финансовых операций и других сделок, содеянное этим лицом подлежит квалификации по совокупности преступлений (например, как получение взятки, кража, мошенничество) и как легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества)». Авторы полагают, что они ничего не разъясняют по
2 См., например: Михайлов В.И. Противодействие легализации доходов от преступной деятельности: правовое регулирование, уголовное ответственность, оперативнорозыскные мероприятия и международное сотрудничество. -СПб., 2002.
существу уголовно-правовой оценки общественно опасных действий по легализации доходов от преступной деятельности, и являют собой констатацию очевидного смысла уголовно-правовых запретов, явно вытекающего из содержания уголовного законодательства и не требующего никаких дополнительных разъяснений, тем более на уровне высшей судебной инстанции государства.
Следует отметить, что в Постановлении также нарушена традиционная последовательность юридического анализа составов преступления: разъяснение признаков объективной стороны внезапно прерывается и возобновляется после краткого описания признаков субъективной стороны составов легализации доходов от преступной деятельности, которое приводится в п. 20, отличающимся не меньшей эклектичностью, чем два других, следующих за ним пункта.
Данный пункт (п.20 - Авторы) указывает, что для решения вопроса о наличии состава преступления, предусмотренного статьей 174 УК РФ, необходимо установить факт совершения финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом именно в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом, а при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного статьей 174 УК РФ, судам следует выяснять, имеются ли в деле доказательства, свидетельствующие о том, что лицу, совершившему финансовые операции и другие сделки, было достоверно известно, что денежные средства или иное имущество приобретены другими лицами преступным путем.
Авторы не видят никакой необходимости в разъяснении того, что цель является обязательным признаком состава легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества, приобретённых другими лицами преступным путём, поскольку это указанно в тексте самой статьи 174 УК РФ. Куда более полезным было бы разъяснение того, в чем именно выражается такая цель и какими конкретными действиями из числа образующих объективную сторону данного состава она может достигаться. Разъяснение по поводу содержания умысла виновного в составе этого преступления также не представляется нам достаточно внятным. Ничего не сообщается и о том, какими именно фактическими данными оно (содержание умысла) должно определяться, вместо этого приводится лишь «голое» требование к судам о проверке наличия в уголовном деле доказательств осведомлённости подсудимого о криминальном происхождении доходов, образованных денежными средствами или иным имуществом. Поэтому нами предлагается изложить пункт 20 в следующей редакции: «При решении вопроса о наличии в действиях лица признаков преступления, предусмотренного
статьё 174 УК РФ, судам необходимо устанавливать, что лицо было осведомлено о приобретении материальных ценностей другими лицами преступным путём, то есть достоверно знало и, исходя из установленных объективных обстоятельств содеянного, не могло не знать о том, что денежные средства или иное имущество, образует доходы от преступной деятельности другого лица. Такая осведомлённость подсудимого о предмете преступления может быть установлена судом, например, на основе факта совершения служащим учреждения финансовокредитной системы в интересах клиента финансовой операции или иной сделки, отличающейся явной экономической нецелесообразностью и которая явно предназначается для придания правомерного вида используемым при этом денежным средствам, образующим доходы от преступной деятельности. Об этом, в частности, может свидетельствовать искусственное дроблением финансовой операции, которая может быть совершена единовременно, на ряд однородных, что могло предприниматься подсудимым только для целей уклонения от выполнения требований законодательства о противодействии легализации доходов, полученных преступным путём, в части осуществления обязательного контроля за финансовыми операциями, и придания, таким образом, правомерного вида обладанию используемым при этом денежным средствам.
Поскольку цель придания правомерного вида владению, пользованию или распоряжению денежными средствами и другим имуществом, приобретёнными другими лицами преступным путём, является обязательным признаком состава преступления, предусмотренного статьёй 174 УК РФ, то суды обязаны тщательно устанавливать все фактические данные, указывающие на наличие в содеянном указанной цели. На неё, в частности, может указывать использование подсудимым, не принимавшим участия в совершении основного преступления, коммерческих организаций для прикрытия совершения преступлений путём придания полученным в результате их совершения доходам вида законно извлечённых в результате осуществления такой организацией экономической деятельности. При этом содеянное может быть дополнительно квалифицированно по ст. 173 УК РФ, как лжепредпринима-тельство, если коммерческая организация создавалась без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность и в результате её использования был причинён крупный ущерб гражданам, другим организациям или государству. Сам по себе факт использования юридического лица для целей придания правомерного вида владению, пользованию или распоряжению материальными ценностями, образующими доходы от
преступной деятельности, должен учитываться судом при назначении наказания по статье 174 УК РФ, как обстоятельство, влияющее на характер и увеличивающего степень общественной опасности содеянного (ч.3 ст.60 УК РФ).»
Предлагаемое нами разъяснение позволяет интерпретировать содержании ст.174 УК РФ так, чтобы оно не входило в противоречие с требованиями Конвенцией Совета Европы от 8-го ноября 2001 г. «Об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности» (ратифицирована Федеральным законом от 28.05.01 № 62-ФЗ), которую обычно именуют Страсбургской Конвенцией. Этот многосторонний международный договор нормативного содержания требует от России предусмотреть в нормах внутригосударственного законодательства (а постановления Пленума Верховного Суда, как акты нормативного толкования, являются его важной и неотъемлемой составляющей) положение, согласно которому знание, намерение или мотивы действий лица при совершении уголовно-противоправных деяний по легализации доходов от преступной деятельности могут быть установлены, исходя из объективных обстоятельств (п. «с» ч.2. ст.6 Страсбургской Конвенции). Кроме того, в развитие этого положения Страсбургская Конвенция рекомендует, чтобы уголовно-противоправным признавалось и такое поведение лица, когда оно «должно предполагать, что имущество является доходом от преступной деятельности» (п. «Ь» ч.3 ст.6). Предложенная нами формулировка п.20 Постановления позволяет имплементировать в отечественном законодательстве обе приведённых нормы международного права.
Анализируя содержание п.20 Постановления в сопоставлении его с нормами Страсбургской Конвенцией, профессор П.С. Яни указывает, что суд, в соответствии со ст.17 УПК РФ, оценивает доказательства на основе своего внутреннего убеждения, и никакой нормативно-правовой акт не может предписать суду оценивать их совокупность, как достаточную3. С этим трудно не согласиться, но, в то же время, следует отметить, что предложенная нами формулировка полностью лишена таких предписаний. Авторы лишь предлагают такую модель уголовно-правовой оценки, при которой прямой умысел в составе предусмотренного ст. 174 УК РФ преступления по своему содержанию соответствовал бы определению этой формы вины, данному в ч.2 ст.25 УК РФ, не взирая на то, что сам этот состав относится к числу формальных, а определение прямого умысла сформулировано применительно к материальным составам. Мы полагаем, что в контексте ст. 174 УК РФ полное и досто-
3 См. Яни П.С. Незаконное предпринимательство и легализация преступно приобретённого имущества // Законность, 2005, № 4. - С. 15.
верное знание лица о криминальном происхождении предмета вполне сопоставимо с предположением высочайшей степени вероятности этого обстоятельства, которое никак не изменит характера общественной опасности содеянного в случае соответствия этого предположения действительности. Поэтому и то и другое объединяется в уголовном законодательстве понятием «заведомости», тем более что этимологически соответствующий ему термин происходит от глагола «ведать», который означает не только «знание» но и, так сказать «узнавание». В настоящее время, когда действующий УК РФ расставил все точки над «I» в определении содержания интеллектуальных и волевых компонентов (моментов) умысла различных видов, следует признать, что в формальных составах, где имеется такая характеристика интеллектуального компонента умысла, как заведомость, умысел может быть только прямым. При этом сознание виновным одного из объективных признаков, образующих такой состав, может варьироваться от допущения с высокой степенью вероятности наличия такого признака до неопровержимого знания об этом точно так же, как в материальных составах виновный может предвидеть как конкретную возможность наступления желаемого им последствия, так и очевидную неизбежность его наступления.
В предлагаемой редакции пункта 20 Постановления авторы не обошли вниманием один из распространённых и хорошо известных способов легализации доходов от преступной деятельности, который состоит в дроблении крупных сумм на более мелкие, для того чтобы финансовые операции не привлекли внимание органов финансового мониторинга. Использование этого способа отличается тем, что всегда обнаруживает осведомлённость виновного о криминальном происхождении доходов, образованных денежными средствами или иным имуществом, с которым он совершает финансовых операций или иные сделки. При этом такая осведомлённость с неизбежностью детерминирована использованием этого способа, поскольку виновный, прибегая к его использованию, не может не сознавать, что имущество или деньги приобретены преступным путём. В противном случае у него не возникло бы необходимости скрывать финансовые операции с этими ценностями от федерального органа, уполномоченного в области противодействия легализации доходов от преступной деятельности и финансирования терроризма. В этой связи, нами обращено на это внимание и предлагается включить в Постановление необходимые, на наш взгляд, упоминания о действующем комплексном законодательстве в области противодействия легализации доходов, полученных преступным путём. Думается, что таковое действует в настоящее время несколько автономно от норм уголовного закона, предусматривающих ответст-
венность за легализацию доходов от преступной деятельности (ст.ст. 174 и 1741 ук рф).
Авторы предлагают также уточнить и разъяснение содержания отдельных квалифицирующих признаков преступлений, предусмотренных ст.ст. 174 и 1741 УК РФ, приводимое в Постановление, а также дополнить их своими предложениями, в содержании которых приводится разграничение квалифицированной легализации доходов от преступной деятельности и других общественно опасных действий.
Пункт 23 Постановления гласит: «Под лицами, использующими свое служебное положение (пункт "б" части 3 статьи 174 и пункт "б" части 3 статьи 1741 УК РФ), следует понимать должностных лиц, служащих, а также лиц, осуществляющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях». Полагаем, что ни только указанные лица могут использовать своё служебное положение при участии в легализации доходов от преступной деятельности. В проведении финансовых операциях задействуются как правило также другие банковские служащие, а именно кассиры, операционисты, которые не выполняют управленческих функций, но они могут использовать свои профессиональные возможности в легализации доходов от преступной деятельности. При этом степень общественной опасности совершаемого ими деяния будет возрастать.
Поэтому предлагаем первый абзац пункта 23 после слов «...и иных организациях» через запятую дополнить словами «а также иных лиц, которые при выполнении своих служебных обязанностей принимают участие в заключении или исполнении сделок либо осуществлении финансовых операций». Такая формулировка позволит вменять рассматриваемый квалифицирующий признак тем служащим учреждений финансовокредитной системы, которые, не являясь лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческих организациях, используют своё служебное положение при участии в легализации доходов от преступной деятельности.
Одновременно с этим, авторы предлагают дополнить пункт 23 абзацем следующего содержания: «Если преступление, предусмотренное
пунктом "б" части третьей статьи 174 или 1741 УК РФ, совершено лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации либо должностным лицом, то содеянное, в случае причинения существенного вреда интересам граждан, организаций, общества или государства, а также при наличии других необходимых признаков, должно дополнительно квалифицироваться по статье 201 или 285 УК РФ, как злоупотребление служебными или должностными полномочиями. При этом, как причинение существенного вреда либо существенное нарушение прав или законных интересов граждан, общества
или государства должно расцениваться, в частности, сокрытие тяжких или особо тяжких преступлений, совершённых другими лицами. Кроме того, только по статье 201 УК РФ должно квалифицироваться при наличии всех необходимых признаков предусмотренного данной статьёй состава преступления (действия вопреки интересам организации с целью извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц и т. п.) несообщение выполняющим управленческие функции в учреждении финансово-кредитной системы лицом сведений об операциях, подлежащих обязательному контролю, а также иных подозрительных операциях, в уполномоченный государственный орган или специально уполномоченным сотрудникам учреждения финансово-кредитной системы на основании и в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о противодействии легализации доходов от преступной деятельности, когда в результате содеянного было существенно затруднено раскрытие тяжких или особо тяжких преступлений».
Предлагаемые дополнения позволят давать адекватную уголовно-правовую оценку общественно опасной деятельности служащих учреждений финансово-кредитной системы, которые осуществляют финансовые операции по инициативе клиентов. С одной стороны, на этих граждан возлагается обязанность соблюдать содержащийся в ст. 174 УК РФ уголовно-правовой запрет на совершение финансовых операций с использованием приобретенных преступным путем материальных ценностей. С другой стороны - они не могут ответить клиенту отказом по мотивам их подозрений или даже осведомленности о незаконном характере обладания предметами перспективной финансовой операции. Дело в том, что обязанность действовать в интересах клиента вытекает из публичного характера деятельности учреждений финансово-кредитной системы, как коммерческой организации, которая, по смыслу ч. 3 ст. 426 ГК РФ, регулирующей возникновение обязательств из публичного договора, не в праве отказать клиенту в совершении экономически значимых действий при наличии возможности осуществления таковых. Адресатами такого требования гражданского законодательства становятся и служащие этих учреждений. При этом, юридически необоснованным будет отказ такого лица совершать финансовые операции в интересах и во исполнение воли клиента по мотивам относительной или достоверной осведомленности о социально-правовой характеристике предмета такой операции, поскольку служащий учреждения финансово-кредитной системы, как и любое другое частное лицо, не наделен по закону компетенцией делать приобретающие правовое значение выводы, о том, что обладание вовлекаемыми в ту или иную финансовую операцию ценностями обуслов-
лено совершением клиентом или иным лицом преступления.
Таким образом, служащий учреждения финансово-кредитной системы становится, так сказать, «техническим» исполнителем легализации доходов от преступной деятельности, осуществляемой другими лицами, поскольку, совершая действия, образующие объективную сторону этого деяния он выполняет волю другого лица на основании, предусмотренном нормами гражданского законодательства. Это значит, что его действия не образуют состава легализации доходов от преступной деятельности, если даже он осведомлён о криминальном происхождении денежных средств или иных однородных ценностей и руководствуется целью придания правомерного вида владению, пользованию или распоряжению такими предметами. Состав легализации доходов от преступной деятельности с использованием служебного положения (п. «б» ч.2 ст. 174 УК РФ) возникает в его действиях только тогда, когда он осуществляет операции с использованием денежных средств или иного имущества, приобретённых в результате совершения преступления, по собственной инициативе. Тот же состав возникает и тогда, когда порядок совершения финансовых операций с этими предметами определяется по усмотрению самого служащего учреждения финансово-кредитной системы, как происходит, например, при искусственном дроблении крупных сумм на более мелкие для совершения с их использованием ряда операций, о чём уже неоднократно упоминалось выше.
Однако, отсутствие юридической возможности отказать клиенту в осуществлении финансовой операции не исключает в действиях служащего учреждения финансово-кредитной системы состава другого преступления, состава другого преступления, отличного от легализации доходов, полученных преступным путём. Таким преступлением является злоупотребление полномочиями - ст. 201 УК РФ. Однако и это деяние может вменяться судом только тогда, когда обвинением достоверно установлены все необходимые признаки этого деяния, на которые указывается в предлагаемом нами дополнении. При отсутствии одного из этих признаков содеянное может влечь только административную ответственность по ст. ст.15.27 КоАП РФ «Нарушение законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путём, и финансированию терроризма», которую несёт как служащий учреждения финансово-кредитной системы, так и само учреждение.
Как существенный вред правам и законным интересам граждан, общества или государства -необходимый признак, относящийся к последствию предусмотренного ст. 201 УК РФ преступления, следует, по нашему мнению, расценивать сокрытие тяжкого или особо тяжкого преступления, на-
пример, вымогательства крупной суммы безналичных денег у похищенного и убитого впоследствии руководителя коммерческой организации.
В 24 Постановления содержатся также разъяснения, касающиеся общественно опасной деятельности частнопрактикующих нотариусов на почве легализации доходов от преступной деятельности, а именно: «Использование нотариусом своих служебных полномочий для удостоверения сделки, заведомо для него направленной на легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, квалифицируется, как пособничество по части 5 статьи 33 УК РФ и соответственно по статье 174 или статье 1741 УК РФ и при наличии к тому оснований - по статье 202 УК РФ». Следует, однако, отметить, что перечень общественно опасных действий пособника, приводимый в ч.5 ст.33 УК РФ, является исчерпывающим и поэтому в Постановлении следовало бы уточнить, в чем именно выражается пособничество нотариуса при легализации доходов от преступной деятельности. В этой связи авторы предлагают дополнить первое предложение пункта 24 после слов «. как пособничество» словами «. путём устранения препятствий легализации лицом денежных средств или иного имущества, приобретённого им в результате совершения преступления», поскольку полагаем, что таким образом нотариус устраняет те препятствия, которые он сам и должен был установить, исходя из задач своей профессиональной деятельности.
Кроме того, следует, дополнить и пункт 24 Постановления абзацем следующего содержания: «Только по ст. 202 УК РФ должно квалифицироваться удостоверение нотариусом фиктивного договора или завещания, заведомо для нотариуса составленного в целях создания видимости приобретения по сделке или получения по наследству имущества, в действительности полученного в результате преступной деятельности. При этом лица, инициировавшие составление и удостоверение такого договора несут уголовную ответственность по ст. 33 и ст. 202 УК РФ, как организаторы или подстрекатели совершения нотариусом злоупотребления полномочиями». Внесением этого дополнения авторы хотели бы еще раз подчеркнуть, что уголовно-правовые основы противодействия легализации доходов от преступной деятельности в Особенной части УК РФ не ограничиваются только ст.ст. 174 и 1741 ук рф. При некоторых условиях и ст.202 УК РФ и предшествующая ей ст. 201 УК РФ может применяться для уголовно-правовой оценки общественно опасной деятельности на почве легализации доходов, полученных преступным путём. Кроме того, цель придания правомерного вида владению, пользованию или распоряжению имуществом, образующим доходы от совершения преступления, может достигаться заинтересованными лицами ни только путём
совершения с его использованием финансовых операций или иных сделок. Действующее уголовное законодательство, к сожалению, не учитывает этого нюанса, но судебная практика может в какой то степени опередить законодателя, если Пленум Верховного Суда согласится с нашими рекомендациями.
Важно отметить, что ответственность, по ст.202 УК РФ несут только частнопрактикующие нотариусы, а участие в легализации доходов от преступной деятельности могут принимать и нотариусы государственных нотариальных контор, являющиеся должностными лицами, преступные действия которых следует квалифицировать по ст.285 УК РФ. В данном случае уголовно-правовая оценка их уголовно-противоправных действий должна подчиняться тому же алгоритму, что и предложенные нами для квалификации общественно опасной деятельности частнопрактикующих нотариусов. Поэтому, пункт 24 Постановления может быть дополнен абзацем следующего содержания: «В случае совершения тех же общественно опасных действий нотариусом государственной нотариальной конторы его преступная деятельность, а также преступления иных соучастников, квалифицируются по ст. 285 УК РФ».
Остались без разъяснений и другие важные уголовно-правовые положения, а именно совершения преступления группой лиц. В этой связи авторы предлагают дополнить п.26 положением, в котором определяется порядок преодоления конкуренции ст.175 УК РФ «Приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путём» и ст. ст. 174, 1741 УК РФ, абзацем следующего содержания: «Судам при квалификации действий, предусмотренных пунктом «а» части третей статьи 174 или 1741 ук рф, как совершённых группой лиц по предварительному сговору, следует исходить из того, что все участники этого преступления должны быть его соисполнителями. Соисполнительством может признаваться, например, доставка приобретенных преступным путем наличных денег к месту исполнения той или иной сделки одним из соисполнителей и обмен их на иные материальные ценности или соотносимые с ними права другим соисполнителем.
Как совершение такого деяния группой лиц по предварительному сговору группой лиц следует, в частности, расценивать и совместные действия лиц, представлявших разные стороны в сделке по легализации доходов от преступной деятельности. При этом признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору должен вменяться и в тех случаях, когда разные соисполнители несут уголовную ответственность не по одной из рассматриваемых статей, а по разным статьям в силу различной причастности к преступлению, совершением которого обусловлено обладание денежными сред-
ствами или иным имуществом. Тот же порядок должен применяется и при квалификации содеянного по части 4 статьи 174 или 174.1 УК РФ совершения таких деяний организованной группой». Авторы полагают, что обоюдная осведомлённость представителей различных сторон в сделке по легализации доходов от преступной деятельности о криминальном происхождении её предмета, существенно увеличивает общественную опасность содеянного и поэтому требует вменения рассматриваемого квалифицирующего признака.
Рассматривая содержание анализируемого Постановления нельзя не затронуть еще одну чрезвычайно острую проблему - проблему правовых основ взыскания имущества, образующего доходы от преступной деятельности. Одному из аспектов этой проблемы посвящён пункт 27 Постановления, который гласит: «Если при рассмотрении уголовного дела по обвинению лица в совершении преступления, предусмотренного статьей 174 или статьей 1741 ук рф, будет установлено, что имущество, деньги и иные ценности получены в результате преступных действий либо нажиты преступным путем, они в соответствии с пунктами 2 и 2.1 части 1 статьи 81 УПК РФ признаются вещественными доказательствами и на основании пункта 4 части 3 указанной статьи подлежат возвращению законному владельцу либо обращению в доход государства с приведением в приговоре обоснования принятого решения». Некорректность такой формулировки не вызывает сомнения, поскольку установление того, что имущество, деньги и иные ценности, получены в результате преступных действий либо нажиты преступным путем, является пожалуй самым важным условием осуждения лица по ст. ст. 174 или 174.1 УК РФ. Кроме того, вещественным доказательством может быть только имущество в натуре или наличные деньги, а признаются они таковым не только судом, но и органом предварительного расследования. Право на имущество, в том числе безналичные деньги и бездокументарные ценные бумаги, а также приобретённые преступным путём материальные ценности, не обнаруженные в натуре входе следствия, не могут быть взысканы в доход государства на основаниях, предусмотренных пунктами 2 и 2.1 части 1 статьи 81 УПК РФ, в порядке производства по уголовному делу. Однако, существуют гражданско-процессуальные основы взыскания имущества, полученного по недействительной сделке, которые применимы в ряде случаях для обращения в доход государства предметов, образующих доходы от преступной деятельности. Судам, по нашему мнению, следует, при необходимости, обращать внимание участников уголовного судопроизводства по делам о легализации доходов от преступной деятельности, на использования этого правового инструментария. Поэтому п.27 Постановления следует дополнить абзацем следующего содержания: «В
случае, когда судом установлены факты заключения и исполнения сделок с использование имущества, образующего доходы от преступной деятельности, то заинтересованным участникам производства по уголовному делу следует разъяснить возможность взыскания в доход государства всего имущества, полученного обеими сторонами по этим сделкам в порядке гражданского судопроизводства, а при добросовестном участии в сделке одной из сторон - только имущества, полученного другой стороной по сделке, которая является совершённой с целью, противной основам правопорядка (ст. 169 ГК РФ)»
Думается, что данное предложение заметно усилит уголовно-политическое значение и позволит в определенной степени решить давно существующую проблему - создать правовые основы взыскания в пользу государства имущества, образующего доходы от преступной деятельности, по действующему отечественному законодательству. На практике это приводит к тому, что единственным фактически применяемым инструментом такого имущественного взыскания служит обращение в доход государства представляющих потребительскую ценность предметов, которые является вещественным доказательством по уголовному делу. Нерешение данной проблемы, затягивание сроков в обозримом будущем вызовет самые серьёзные нарекания со стороны Совета Европы и других международных межправительственных организаций, участие в которых налагает на Россию обязательство по созданию правовых основ взыскания доходов, полученных преступным путём.
Авторы не претендуя на бесспорность своих суждений, высказали научное видение, относительно содержания отдельных положений Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем», посвящённых уголовно-правовой оценке легализации доходов от преступной деятельности. Научная аргументированность и достоверность наших взглядов подтверждена многолетним исследованием одним из авторов данной работы проблем, в числе первых в России защитившего диссертацию на соискание учёной степени кандидата юридических наук, посвящённую анализу элементов и признаков состава общественно-опасной деятельности по легализации доходов, полученных преступным пу-тём4. В представленном исследовании авторы не
4 См.: Лавров В.В. Уголовная ответственность за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества приобретенных незаконным путем: Дисс. канд. юрид. наук. -Н. Новгород, 2000; Кузнецов А.П., Лавров В.В. Проблемы легализации (отмывание) денежных средств или иного имущества в научных исследованиях ученых // Пути повышения эффективности взаимодействия подразделений Министерст-
только подвергли критическому анализу это постановление, но и внесли конкретные предложения по изменению и дополнению его содержания. Остаётся лишь выразить надежду на то, что они не останутся без внимания, как это часто происходит за последнее время со многими современными достижениями отечественной уголовно-правовой науки.
ва внутренних дел РФ с другими государственными органами в области противодействия легализации преступных доходов (стратегический и прикладной аспекты): сборник статей под ред. проф. В.М. Баранова. - Н. Новгород. Нижегородская академия МВД России, 2005. - С. 551-565.
