CC BY
4ТЕОРЕТИКО-ИСТОРИЧЕСКИЕ ПРАВОВЫЕ НАУКИ
DOI 10.47643/1815-1329_2023_11 _6 УДК 340.125
ТЕОРИЯ ПРАВА О. ХОЛМСА O. Holmes' theory of law
ГОРБАНЬ Владимир Сергеевич,
доктор юридических наук, заведующий сектором философии права, истории и теории государства и права,
руководитель междисциплинарного центра философско-правовых исследований
Института государства и права Российской академии наук (ИГП РАН).
119019, Россия, г. Москва, ул. Знаменка, 10.
E-mail: gorbanv@gmail.com;
ГРУЗДЕВ Владимир Сергеевич,
доктор юридических наук,
Председатель правления Общероссийской общественной организации «Ассоциация юристов России», главный научный сотрудник сектора философии права, истории и теории государства и права, Института государства и права Российской академии наук (ИГП РАН). 119019, Россия, г. Москва, ул. Знаменка, 10. E-mail: vsgruzdev@yandex.ru;
Gorban Vladimir S.,
Doctor of Law, Head of the Department of Philosophy of Law, History and Theory of State and Law, Head of the Interdisciplinary Center for Philosophical and Legal Studies of the Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences. 10 Znamenka Street, Moscow, 119019, Russia. E-mail: gorbanv@gmail.com;
Gruzdev Vladimir S.,
Doctor of Law, Chairman of the Board of the All-Russian Public Organization "Association of Lawyers of Russia",
Chief Researcher of the Sector of Philosophy of Law, History and Theory of State and Law,
Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences.
10 Znamenka Street, Moscow, 119019, Russia.
E-mail: vsgruzdev@yandex.ru
Краткая аннотация. В статье рассматриваются правовые взгляды известного американского юриста О. Холмса, с творчеством которого связано становление самобытной американской реалистической традиции обсуждения вопросов понимания права. Творчество О. Холмса разнообразно и включает в себя разнообразные аспекты анализа англо-саксонского типа права, но при этом в интерпретации данного ученого прослеживается обращение к попыткам сформировать реалистический подход к праву на теоретической основе, как тип «чистого» учения о праве.
Abstract. The article examines the legal views of the famous American lawyer O. Holmes, whose work is associated with the formation of an original American realistic tradition of discussing issues of understanding law. The work of O. Holmes is diverse and includes various aspects of the analysis of the Anglo-Saxon type of law, but at the same time, in the interpretation of this scientist, there is an appeal to attempts to form a realistic approach to law on a theoretical basis, as a type of "pure" doctrine of law.
Ключевые слова: Холмс, правовой реализм, право и мораль, прогнозирование, мистицизм в праве, право как наука, правовой опыт, понятие права.
Keywords: Holmes, legal realism, law and morality, prediction, mysticism in law, law as a science, legal experience, the concept of law.
Для цитирования: Горбань В.С., Груздев В.С. Теория права О. Холмса //Аграрное и земельное право. 2023. № 11(227). С. 6-8. http://doi.org/10.47643/1815-1329_2023_11_6.
For citation: Gorban \/.S., Gruzdev \/.S. O. Holmes' theory of law // Agrarian and Land Law. 2023. No. 11(227). pp. 6-8. http://doi.org/10.47643/1815-1329_2023_11_6.
Статья поступила в редакцию: 24.10.2023
В 1897 г. широко-известный американский юрист О. Холмс, в то время судья верховного суда штата Массачусетс, опубликовал в «Правовом обозрении» Гарвардского университета примечательную статью (речь, произнесенная по случаю открытия нового зала юридического факультета в Бостоне), которая называлась «Путем права» [4]. Эта публикация имела и имеет существенное значение для понимания содержания и характера правовых представлений одного из ведущих представителей американской правовой мысли. О. Холмс - это не просто рядовой представитель американской культуры правового мышления, но один из тех, кого сами американские юристы в основном чтят как «отца-основателя» их стиля и, так сказать, парадигмы мышления. Его взгляды интересны ещё и потому, что, будучи чрезвычайно образованным человеком (очень много читал и на разных языках), он оказался одним из первых, кто познакомил американскую читающую юридическую общественность с тем, что он сам имел обыкновение называть «дискуссией о праве». По крайней мере, ему очень хотелось оживить обсуждение права в американском обществе [2, 3].
Однако поскольку опереться на каких-либо американских или английских юристов - предшественников или современников - он не имел объективной возможности, в основном по причине их отсутствия, то ему очень хотелось придать анализу англо-американского прецедентного права теоретическое содержание и какие-нибудь методологические основания. Тем более что в европейской литературе имелась уже обширная литература, предлагающая разные концептуальные подходы к пониманию права. Одним из самым популярных был тот, который в русской литературе стали называть «новое движение» [1], в том числе и критически воспринимая его популярность. Во главе этого «движения» стоял Р. Иеринг с его формулой о праве как защищенном интересе (субъективное право в «Духе римского права» [6]) и жизненных условиях общества (содержательная сторона понятия права в «Цели в праве» [7]). О. Холмс был знаком с некоторыми произведениями Р. Иеринга во французском переводе. О. Холмс очень старался подражать немецкому коллеге и предшественнику. Это касается и сюжетов, и смысловых оборотов.
Идеи О. Холмса не прижились сразу в американском юридическом сообществе. Его в целом стали характеризовать как основателя то-
Теоретико-исторические правовые науки
го, что в последствии получило название «американский правовой реализм». Интерес к идеям О. Холмса, как и его не менее выдающегося современника Р. Паунда, активизировался лишь примерно в 1930 гг. А по мере того, как накопилось множество различных публикаций на тему американского правового реализма, его последующие представители стали задаваться вопросом о том, а является ли О. Холмс действительно выразителем американского правового реализма? Появились даже схемы и таблицы, в которых перечисляются «реалисты», причем они поделены на несколько поколений. Одним словом, весьма парадоксальный подход. До сих пор юристы в разных странах задаются вопросом о том, что имеют общего и чем отличаются правовой реализм в США и социологическая юриспруденция? Относится ли О. Холмс к реалистам?
В первую очередь нужно заметить, что правовой реализм в США - это довольно специфическое явление. Если быть по-настоящему корректным в обращении с этим интеллектуально-практическим явлением, то его нельзя называть ни теорией, ни концепций, ни доктриной, либо чем-то иным подобным. Более или менее сформировавшись однажды, американский правовой реализм объявил своим главным врагом понятие; это, перефразируя Р. Иеринга, для реалистов почти что смертельный враг. Любая теория, концепция, доктрина, по мнению реалистов, оторваны от жизни; они вредны для юриспруденции, которая должна, как минимум, живо чувствовать потребности и интересы, а не заниматься отвлеченными суждениями и идеями. В итоге по логике реалистов заниматься понятием права - это глупость. Да и дать определение самому реализму тоже невозможно, ведь иначе придется вернуться опять к понятиям. Вообщем, в итоге бесконечные лозунги, впечатления, призывы, воспоминания о практике и т. п. Можно сказать, что это своего рода правовой экспрессионизм, личный опыт в обращении с правом - самое надежное для реалистов средство выразительности. Очень напоминает основные установки протестантизма и тесно с ним связанной субъективистской традиции в философии. Или иначе — это некая перманентная коммуникация по поводу права, где главным выступает именно какой-нибудь аргумент, который никак не связан с поисками объективного значения права, не говоря уже о попытка отыскания истины. У. Джеймс, один из основателей философско-психологического направления под названием прагматизм, писал в духе европейских агностиков и критиков чистого опыта, какая разница истинно то или иное суждение или нет, ведь главное, как им представлялось, только в том, служит ли это суждение удовлетворительно или нет, причем для конкретного лица [5].
По нашему мнению, американские реалисты, в сравнении с европейскими реалистами XIX в., совершенно не выдерживают проверки на соответствие. Таким образом, американский правовой реализм - это не более чем типовое название для теоретически довольно слабой интеллектуальной юридической традиции. В этом легко убедиться обратившись даже к критической американской юридической литературе. Ориентация на практику и ее обобщения, как лозунг реалистов, явно позволяет относить к ним почти что всех. А водоразделом является такой маркер: признает автор важность теории или нет? Признает - значит не реалист.
Теперь обратимся к статье О. Холмса «Путем права». Пытаясь объяснить смысл юридической профессии, он писал, что речь лишь идёт об «обществах, как наше», т. е. по всей видимости англо-саксонского типа, и что в центре внимание формула «приказ о применении публичной силы», который в англо-саксонском обществе вверяется судам в определенных случаях, для исполнения которого, при необходимости, может быть задействована вся власть или мощь государства. Поэтому юрист выступает знатоком случаев и обстоятельств, когда и при каких условиях может быть издан приказ о применении публичной силы. Иными словами, они знают, когда применяется государственное принуждение. Но юрист всё же, по мнению О. Холмса, не знает точно, будет ли применена публичная сила, будет ли издан соответствующий приказ? Поэтому О. Холмс предлагает объяснять навыки юриста словом «prediction», которое означает прогноз или предсказание. При этом пояснялось, что речь идёт о предсказаниях лишь степени вероятности (в не которых случаях тенденциозности) случаев применения публичной силы посредством судов [4, p. 461]. Источником изучения для возможности предсказывать является «корпус сборников судебных решений, научных трудов и законодательных актов» [4, p. 461], охватывающих более чем шестивековой период.
Для языка О. Холмса вообще характерна склонность к метафорам, причем в основном отличающихся тайным смыслом: «таинство», «предсказание», «оракулы права» и т. п.
Юридическая мысль должна в первую очередь заниматься не только собиранием предсказаний, но стремиться к тому, чтобы а) сделать их более точными и б) обобщить их в прочно связанную систему [4, p. 457-458]. И этот процесс, по замыслу О. Холмса, предполагает индуктивное собирание опыта, смысл чего заключается в очищении конкретного разбираемого юристом случая от «драматических элементов, которыми облекается история клиента». В итоге остаются «факты, имеющие юридическое значение» и, наконец, движение мысли восходит до финального анализа и до уровня общих абстрактных понятий теоретической юриспруденции. Эта схема очень напоминает юридическое мышление, которое описывалось в трудах Р. Иеринга, а также позднее французского юриста Ф. Жени. Даже термин «теоретическая юриспруденция» из наследия Р. Иеринга.
О. Холмс писал: «Основные права и обязанности, с которыми юриспруденция имеет дело, опять же не являются ничем иным как предсказаниями» [4, p. 458].
Первое, что вызывает вопросы О. Холмса при понимании им права, — это разграничение права и морали. Здесь он явно пытается своими словами почти что пересказать И. Канта. О. Холмс пытался провести точную линию разделения между правом и моралью, подчеркивая, что смешивание их было одной из основных бед в истории права, попытками ставить телегу впереди лошади. В качестве аргумента и показательного примера О. Холмс использовал образ хорошего и плохого человека. И тот и другой равно могут желать избежать применения публичной силы.
«Право — это свидетель и внешне хранилище нашей моральной жизни. Его история является историей морального движения вперед по нашему жизненному пути. Осуществляя его, несмотря на популярные насмешки, получаются хорошие граждане и хорошие люди» [4, p. 459].
О. Холмс говорил о необходимости разграничивать право и мораль только для целей его понимания и изучения.
«Если вы хотите знать право и ничего больше, вы должны смотреть на него как на плохого человека, который заботится только о материальных последствиях, которые такое знание позволяет ему предсказать, а не как на хорошего, который находит причины своего поведения, будь то
АГРАРНОЕ И ЗЕМЕЛЬНОЕ ПРАВО. 2023. № 11(227)
внутри права или вне его, в более туманных санкциях совести. Теоретическая важность этого различия ничуть не меньше, если вы будете правильно рассуждать о своем предмете. Право полно фразеологизмов, заимствованных из морали, и одной лишь силой языка постоянно побуждает нас переходить из одной области в другую, не осознавая этого, что мы обязательно и сделаем, если у нас постоянно не будет границы перед глазами» [4, p. 460]. И вот О. Холмс приходит к своему главному выводу: «Пророчества о том, что суды будут делать на самом деле, и ничего более претенциозного - вот что я подразумеваю под правом» [4, p. 461]. «Я надеюсь, - писал ученый, - что мои иллюстрации показали опасность смешения морали с правом, как для спекуляций, так и для практики, и ловушку, которую юридический язык расставляет нам на этой стороне нашего пути. Что касается меня, то я часто сомневаюсь, не было бы выигрышем, если бы из права вообще было исключено каждое слово, имеющее моральное значение, и были приняты другие слова, которые должны передавать юридические идеи, не окрашенные ничем, выходящим за рамки права. Мы потеряем ископаемые свидетельства значительной части истории и величие, полученное от этических ассоциаций, но, избавившись от ненужной путаницы, мы очень многое приобретем в ясности нашего мышления» [4, p. 464].
О. Холмса не интересует понятие права. Он пишет, что все предыдущие определение вполне пригодны, всё одно. Неважно, кто и как издает правила, важно, что необходимо предположить наличие определенного порядка, который и может угадываться усилиями юриста, причин установления такого порядка и некоторых принципов, из-за которых происходит изменение установленных правил. Поэтому при деспотической власти правила, установленные ею, представляют собой право, по версии О. Холмса.
Он считает, что логика не является единственным фактором в образовании права. Другими факторами служат общественное мнение, общественные идеалы, отчасти история; «человек будущего - это специалист в области статистики и экономики» [4, p. 469].
По мнению О. Холмса, история имеет утилитарное значение. Не следует придерживаться слепого подражания прошлому.
«Рациональное изучение права по-прежнему в значительной степени является изучением истории. История должна быть частью изучения, потому что без нее мы не сможем узнать точный объем правил... Это часть рационального исследования, потому что это первый шаг к просвещенному скептицизму, то есть к сознательному пересмотру ценности этих правил» [4, p. 469].
О. Холмс писал: «Мы должны остерегаться ловушки антиквариата и помнить, что для наших целей прошлое интересует нас только в том свете, который оно проливает на настоящее. Я с нетерпением жду того времени, когда роль, которую играет история в объяснении догм, будет очень мала, и вместо изобретательных исследований мы будем тратить нашу энергию на изучение целей, к достижению которых стремимся, и причин, по которым их желаем. Мне кажется, что в качестве шага к этому идеалу каждый юрист должен стремиться к пониманию экономики» [4, p. 474].
«Теория - самая важная часть догмы права, - утверждал О. Холмс, - поскольку архитектор - самый важный человек, который принимает участие в строительстве дома. Наиболее важные улучшения за последние двадцать пять лет — это улучшения в теории. Не следует опасаться, что это непрактично, поскольку для компетентных людей это просто означает вникание в суть предмета. Для некомпетентных людей иногда верно, как уже было сказано, что интерес к общим идеям означает отсутствие конкретных знаний» [4, p. 477].
«Для воображения любого масштаба самая далеко идущая форма власти — это не деньги, а управление идеями. <...> Именно благодаря им вы не только становитесь великим мастером в своем призвании, но и связываете свой предмет со Вселенной и улавливаете эхо бесконечности, проблеск ее непостижимого процесса, намек на универсальное право» [4, p. 478].
О. Холмс, в отличие от многих последующих реалистов, хотя не всегда последовательно, но всё же признавал важность теоретических обобщений. Он явно пытался построить размышления о праве по образцу европейских социологических теорий XIX в. Поэтому он выглядит несколько непонятным в русле последующих реалистов. У него, как и у Р. Паунда, многое воспроизводилось из опыта европейских в основном социологических теорий права. Конечно же, это всё было совсем не американским. Но лозунги и метафоры, практические призывы, ориентация на потребности и интересы, — всё это понравилось американским юристам и в последующем стало своего рода программой для американского реализма. Р. Паунд ещё больше стремился к теоретической форме анализа, что породило его типологизацию как выразителя чего-то самобытного - социологической юриспруденции. У обоих авторов есть интересные размышления о праве, но, по существу, речь шла о европейских социологических теориях права, философско-позитивисткой гносеологии и т. п.
Библиография:
1. Пахман С.В. О современном движении в науке права: речь, произнесенная в годовом собрании Юридического общества, состоящего при С.-Петербургском университете, 14 февраля 1882 года С.В. Пахманом, заслуженным профессором и почетным членом университетов: С.-Петербургского, Казанского и Харьковского. СПб.: Типография Правительствующего Сената, 1882. 68 с.
2. Holmes O. W. The common law. Boston, 1881. XVI, 422 р.
3. Holmes O. W. The Law // Suffolk Bar Association Dinner, February 5, 1885. http://library.law.harvard.edu/suites/owh/index.php/item/43198537/1
4. Holmes O. W. The path of the law // Harvard law review. Vol. X. 1897. №. 8. P. 457-478.
5. James W. Philosophical Conceptions and Practical Results // University Chronicle. Vol. 1. Sept. 1898. No 4. P. 287 - 382.
6. Jhering R. Der Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Erster Teil. Leipzig, 1852. XII, 336 S.
7. Jhering, R. Der Zweck im Recht. Teil: Bd. 1. 4. Aufl. / Erste Ausg. in volkstümlicher Gestalt. Leipzig: Breitkopf & Härtel, 1904. XX, 445 S.
References:
1. Pakhman S.V. On the modern movement in the science of law: a speech delivered at the annual meeting of the Law Society of St. Petersburg University on February 14, 1882 by S.V. Pakhman, Honored Professor and honorary member of the universities of St. Petersburg, Kazan and Kharkov. St. Petersburg: Printing House of the Governing Senate, 1882. 68 p.
2. Holmes O. W. The common law. Boston, 1881. XVI, 422 p.
3. Holmes O. W. The Law // Suffolk Bar Association Dinner, February 5, 1885. http://library.law.harvard.edu/suites/owh/index.php/item/43198537/1
4. Holmes O. W. The path of the law // Harvard law review. Vol. X. 1897. №. 8. P. 457-478.
5. James W. Philosophical Conceptions and Practical Results // University Chronicle. Vol. 1. Sept. 1898. No 4. P. 287 - 382.
6. Jhering R. Der Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Erster Teil. Leipzig, 1852. XII, 336 S.
7. Jhering, R. Der Zweck im Recht. Teil: Bd. 1. 4. Aufl. / Erste Ausg. in volkstümlicher Gestalt. Leipzig: Breitkopf & Härtel, 1904. XX, 445 S.
