CC BY
264
В сложившейся ситуации основополагающими политико-правовыми ценностями становятся, с одной стороны, стабильность политического устройства и правового порядка, а с другой стороны, обеспечение эффективной и действенной преемственности в процессе эволюционного восходящего развития Российского государства и права. Правовая реальность не должна подменять правовую нормативность и вместе с тем противопоставляться ей. Мы живем в тех условиях, которые существуют и которые формальное право, исходящее от законодателя, мгновенно изменить не сможет. Вместе с тем общественные отношения под воздействием различных факторов, в т.ч. законодательства, меняются. Сейчас не имеет смысла говорить о том, что изменения носят позитивный или негативный характер. Они происходят и хочется надеяться, что России в XXI в. удастся избежать роковых ошибок, допущенных в предыдущем столетии и повлекших два разрушительных катаклизма ее государственно-правовой системы.
1 См.: Венгеров А.Б. Теория государства и права: учебник. 2-е изд. М., 2005. С. 421.
2 Власенко Н.А. Теория государства и права: научно-практическое пособие для самостоятельной подготовки студентов всех форм обучения. М., 2009. С. 133.
3 Там же. С. 132.
4 Общая теория права: курс лекций / под общ. ред. В.К. Бабаева. Н. Новгород, 1993. С. 302-303.
5 Г. Кельзен: чистое учение о праве, справедливость и естественное право / сост. и вст. ст. М.В. Антонова. СПб., 2015. С. 114.
6 Там же. С. 122.
7 Там же. С. 118.
8 41% россиян не прочли Конституцию. URL: http://polit.ru/news/2014/12/10/neverread/ (дата обращения: 20.10.2015).
9 Ребрендинг (от англ. rebranding) — активная маркетинговая стратегия; включает комплекс мероприятий по изменению бренда (как компании, так и производимого ею товара) либо его составляющих: названия, логотипа, слогана, визуального оформления, с изменением позиционирования (Википедия. URL: https://ru.wikipedia.org/wiki (дата обращения: 15.10.2015)).
10 Выступление Владимира Путина на заседании клуба «Валдай». URL: http://www.ng.ru/ politics/2013-09-20/1_identity.html (дата обращения: 15.10.2015).
11 Там же.
В.А. Рудковский
ТЕОРИЯ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА: ДИСКУССИОННЫЕ МОМЕНТЫ
В статье обращается внимание на неудовлетворительность современной плюралистической концепции источников права. Предпринята попытка разграничения таких понятий, как источники права, формы права, правообразующие факторы.
Ключевые слова: право, источники права, формы права, правообразующие факторы, воля как источник права.
V.A. Rudkovsky
THE THEORY OF SOURCES OF LAW: DISCUSSIONAL ASPECTS
The article pays attention to dissatisfactory state of modern pluralistic concept of sources of law. The author makes an endeavour to show the difference between sources of law, forms of law, and law-forming factors.
Keywords: law, sources of law, forms of law, law-formong factors, will as a source of law.
© Рудковский Виктор Анатольевич, 2015
Доктор юридических наук, профессор кафедры теории и истории права и государства (Волгоградский государственный университет); e-mail: [email protected]
Вопрос о понятии и классификации источников права относится к числу традиционных и вместе с тем достаточно проблематичных в юридической науке. Давно подмечено, что термин «источники права» таит в себе известную двусмысленность и неопределенность. И всякий раз, идет ли речь о научном исследовании или учебном процессе, приходится уточнять, в каком именно смысле используется данное понятие. Дабы преодолеть указанную неопределенность, учеными периодически предпринимались и предпринимаются попытки внести ясность в этот вопрос. В основном они осуществляются с двух позиций: монистической и плюралистической.
Сторонники монистического подхода предлагают либо вообще отказаться от словосочетания «источники права» как неточного и заменить его другим термином (например, «нормативный акт»), либо использовать данное выражение в каком-то одном строго определенном смысле. В частности, С.Л. Зивс предлагал пойти по пути сугубо формального истолкования источников права, полагая, что «источник права суть внешняя форма установления правовой нормы государством»1.
Представители плюралистического подхода, напротив, считают, что многозначность термина «источники права» свидетельствует только о том, что им обозначается исключительно сложное и неоднозначное явление (явления). В связи с этим М.Н. Марченко отмечает, что «„источник права", как и само право, непозволительно определять лишь с одной какой-либо отдельно взятой стороны», поскольку «это будет неполное, одностороннее его определение и несколько искаженное о нем представление»2.
В рамках такой методологической установки в настоящее время в основном и разрабатывается теория источников права. Плюралистичность указанной концепции выражается в том, что термином «источник права» обозначают самые разнообразные факторы, процессы, состояния и т.д., которые находятся в некоторой связи с правом. Это и факторы правообразования (т.н. первичные или социальные источники права), и признанные в том или ином государстве формы официального выражения правовых норм (формально-юридические источники права), и письменные памятники права (источники познания права), и другие феномены. Причем перечень «смыслов», которыми может наделяться это понятие, а также «аспектов» и «сторон», с которых оно может интерпретироваться, остается в принципе открытым. Так, М.Н. Марченко считает, что источник права следует рассматривать в следующих аспектах: этимологическом; географическом, климатическом, биологическом и т.п. (естественный источник права); социальном, политическом, идеологическом, культурологическом и т.д. (социальные источники права); экономическом (материальный источник права); философском (философский источник); формально-юридическом3.
Несмотря на распространенность, изложенная концепция, к сожалению, не дает ответа на главный вопрос: что же представляет собой источник права как качественно самостоятельное правовое явление? В теоретической литературе предлагаются многочисленные определения источников права в «материальном смысле», «идеальном смысле», «формальном смысле» и т.д.4 Но проблему это не решает. Ведь за каждым таким определением, во-первых, стоят вполне самостоятельные и, как правило, уже известные науке феномены (правооб-разующие факторы, правосознание, формы права и т.д.). Более того, когда речь заходит о т.н. юридических источниках права или источниках права в
формально-юридическом смысле, то неизменно делается оговорка, что термин «источники права» в данном случае тождествен внешней форме права и не несет в себе какой-то самостоятельной смысловой нагрузки. По существу признается избыточность указанного термина именно в «юридическом смысле», что само по себе свидетельствует не в пользу соответствующей доктрины.
Во-вторых, термином «источники права» обозначают не просто разные явления, а такие, которые относятся к качественно самостоятельным сферам социальной (экономика, политика и пр.) и естественно-природной (климат, биология и т.д.) действительности. Поэтому их проблематично не только подвести под некое общее определение, но даже представить в виде какого-то единого класса феноменов. Единственное, что можно сказать, так это то, что все они так или иначе связаны с правом, воздействуют на право, влияют на его понимание, служат средствами объективации права и т.д. Указанные связи и влияния столь специфичны и неоднозначны, что выстроить на их основе целостную концепцию источников права вряд ли возможно. К тому же, как резонно отмечал О.Э. Лейст, «изучение факторов, определяющих содержание права, представляет значительный интерес для историка и социолога. Для юриста первостепенное значение имеет то, что, собственно, делает право правом...»5. Но именно на этот вопрос плюралистическая концепция и не дает удовлетворительного ответа.
Один из возможных вариантов решения указанной задачи видится на пути более тесной увязки теории источников права с понятием права как волевого регулятора общественных отношений. Существенным представляется, прежде всего, признание того факта, что право, будучи обусловлено в своем развитии разнообразными объективными и субъективными факторами, в конечном счете е
п
является продуктом деятельности людей, выражением их воли. По определению и Гегеля, «почвой права является вообще духовное, и его ближайшим местом и а исходной точкой — воля, которая свободна, так что свобода составляет ее суб- о
в
станцию и определение и система права есть царство осуществленной свободы. »6. о
В целом можно заметить, что восприятие воли в качестве «исходной точки» а
права является характерной чертой политико-правовой мысли на протяжении Р
многих веков. На это указывает сам термин «волеустановленное право», возник- е
ший еще в Античности для разграничения права естественного, существующего °
по природе вещей, и права позитивного, установленного властью и выражающего р
волю законодателя. Г. Гроций, например, называл человеческое право «волеу- 1
становленным, потому что оно имеет своим источником волю»7. У Ж.-Ж. Руссо о
источником права является общая воля, у И. Канта — чистая воля (практический к
разум), у К. Маркса — классовая воля. Исходный тезис у всех указанных и им м
подобных воззрений один: право — волевой регулятор общественных отношений I
и его источник — воля. №
СП
Противоречивым в этой связи представляется положение, сложившееся в 00 современной отечественной теории государства и права. С одной стороны, на- ^ стойчиво отстаивается определение права как государственно-волевого регуля- 5 тора общественных отношений, а с другой, источники права усматривают в чем угодно, но только не в воле субъектов, творящих право. Уместно будет заметить, что даже классики марксизма, последовательно проводившие идею обусловленности права и других надстроечных явлений экономическим базисом, неоднократно подчеркивали, что это влияние обнаруживается лишь в конечном счете, и сами по себе экономические факторы не могут превратиться в юридические 25
правила; для этого они должны принять форму юридического мотива, пройти через сознание и волю субъекта, создающего право.
Необходимо, таким образом, более последовательно разграничивать такие понятия и явления, как источники права, формы права, правообразующие факторы.
Источником права служит воля субъекта, правомочного устанавливать общеобязательные правовые предписания. Однако для того чтобы воля могла стать правом, она должна быть выражена в надлежащей юридической форме. Отсюда извечный вопрос о соотношении источника и формы права, который, как правило, решается в пользу их тождества. Так, О.Э. Лейст отмечает, что «непосредственным источником права является государственная воля, выраженная в строго определенной форме»8 и заключает: «Содержание права зависит от государственной воли, но юридическую силу это содержание получает лишь с момента облечения его в соответствующую форму. В этом смысле термины „форма" и „источник права" означают одно и то же, поскольку государственная воля, создающая правовые нормы, и форма ее выражения практически совпадают»9.
В приведенном суждении спорными представляются два тезиса: во-первых, что государственная воля является источником только содержания права; во-вторых, что источником права является лишь та государственная воля, которая получила свое выражение в строго определенной юридической форме.
Как известно, право существует в неразрывном единстве содержания и формы. При этом форма не является чем-то вторичным для права, неким внешним «сосудом», в который вливается правовое содержание и который придает ему а юридическую силу. Форма — это способ юридического бытия права как офици-? ального регулятора общественных отношений. Формальная определенность — 3 такая же существенная черта права, как и нормативность. Именно в силу этого | обстоятельства государственная воля не может «источать» содержание права I само по себе, не облекая его в соответствующую форму. Невозможно, напри-
1 мер, внести какие-то изменения в содержание действующего законодательства
го
| иначе как путем принятия другого закона. Следовательно, говорить о том, что
| государственная воля служит источником только содержания права, неверно по
| существу. Она выступает источником права как целостного феномена, в единстве
2 его содержания и формы.
° Что же в таком случае означает вывод о якобы имеющем место совпадении
I государственной воли как источника права с формой права? На наш взгляд, он
| может означать только одно: полное совпадение источника права с самим правом.
0 Ведь сказать, например, что закон как выражение государственной воли явля-
1 ется источником права — это то же самое, что сказать: право, существующее в
0
° форме закона, является источником права. На этот алогизм обращал внимание
го
3 Л.И. Петражицкий, отмечавший, что, подобно тому, как «кошки, собаки и т.д.
1 суть не источники животных... а просто — животные... точно так же так назы-| ваемые „источники права" — обычное право, законное право и т.д. суть не что
иное как само право.»10.
Необоснованным выглядит также тезис о том, что источником права выступает воля, выраженная в строго определенной юридической форме. Он не только ведет к необоснованному отождествлению источника и формы права, но, по существу, полностью нивелирует специфику источника как самостоятельно-26 го явления. Между тем очевидно, что прежде, чем воля получит выражение в
виде закона или иного обязательного установления, она должна быть признана правомочной на совершение таких действий. Иными словами, воля должна быть признана источником права еще до того, как она воплотится в конкретный закон или другую форму права. Наличность такой воли служит необходимым условием существования права не только в логическом и историческом, но и строго юридическом смысле. Иначе праву было бы просто не откуда появиться.
Воля выступает источником права не потому, что она выражена как закон (в широком смысле этого слова), а потому, что она правомочна устанавливать (учреждать, создавать) закон. Не закон делает волю обязательной, а наоборот, воля — закон. Прежде чем исполнять закон, необходимо убедиться в обязательности источника, который его установил. Именно правомочность устанавливать общеобязательные предписания составляет сущностную черту воли как источника права. В качестве такой «правомочности» воля обеспечивает постоянное воспроизводство права, определяет и обновляет юридические нормы, наполняет их актуальным социальным содержанием.
Воля, получившая внешнее выражение в форме законодательного или иного юридического установления, приобретает иное юридическое качество: она становится собственно правом (конституционным, гражданским, семейным и т.д.), тем правом, которое традиционно называют «объективным», т.е. независимым от субъективных воль, включая и волю того правового авторитета, который изначально установил это право и является его источником.
Своеобразие и органичная взаимосвязь источников и форм (видов) права в свое время были удачно показаны известным отечественным правоведом Ф.В. Тара-новским. По его мнению, источником права является установление (по нашей е
т
терминологии — волеизъявление) соответствующего авторитета. Все источники и права, полагал он, могут быть сведены к четырем категориям: 1) установление а
единоличного авторитета (лица физического или юридического); 2) установ- о
в
ление коллективного (массового) авторитета; 3) договор, или соглашение двух о
или многих лиц (физических или юридических); 4) практика государственных з
учреждений, в особенности судебная. |
Каждому источнику права соответствует свой вид права. В результате установ- е
лений единоличного авторитета возникает законное право (нормативно-правовой о
акт), установлениям коллективного или массового авторитета соответствует р
обычное право (правовой обычай), установлениям двух и более лиц — договорное 1
право (нормативный договор), установлениям судебной практики — прецедентное о
право (юридический прецедент)11. к
В современной юридической литературе аналогичную точку зрения развивает м
Н.Н. Вопленко в предложенной им концепции «легальных источников права». и
По его мнению, источники права следует классифицировать на два основных ¡§
СП
вида: социальные и легальные. Социальные источники права — это объектив- 00 но сложившиеся в конкретном обществе факторы правообразования, «которые 22 спонтанно обусловливают правотворческую деятельность субъектов, привнося и 55 воплощая в содержание правовых норм экономические, политические, групповые и прочие интересы людей»12. Что же касается легальных источников права, то данным понятием, полагает Н.Н. Вопленко, можно обозначить силу, творящую, создающую право. «Легальные источники права — это действующие в пределах правотворческой компетенции субъекты, разрабатывающие и вводящие в действие юридические источники или формы права»13. 27
Трактовка воли в качестве источника права имеет не только теоретический, но и практический смысл. Поскольку право является продуктом деятельности людей, воплощением их воли, оно всегда чревато различного рода ошибками, пробелами и прочими недостатками. Отсюда для каждой правовой системы актуальна проблема оптимизации существующих источников права, поиска научно обоснованных путей совершенствования правотворчества, научной и иной критики действующего законодательства и иных форм права.
Волевая трактовка источников права позволяет конструктивно решать проблему иерархии действующих форм позитивного права. Каждая правовая культура исторически вырабатывает свою систему источников и форм права. Однако во всех случаях наблюдается одна общая закономерность: высшая юридическая сила признается за теми нормами, которые исходят от наиболее авторитетной в данном обществе воли (например, божественной воли, воли предков, воли народа и т.п.). И наоборот, чем дальше удалена воля, создающая право, от первичного источника права, за которым признается высший авторитет, тем меньшей юридической силой обладают нормы, установленные такой волей.
Немаловажной для современной России является и проблема легитимации действующего законодательства. И она также не может быть положительно решена в отрыве от теории и практики источников права.
Является ли действующее право средством навязывания нам чужой воли или оно есть результат согласования социальных воль, итог социального компромисса? Абстрактные решения указанного вопроса не всегда адекватно отражают реальное положение вещей. Ведь за т.н. «государственной волей общества» в § действительности может стоять и воля государственного аппарата, и воля отдельных промышленных и финансовых организаций, и т.д. «На стадии возведения & общественной воли в закон возможны ошибки, просчеты, промедления или не-§■ нужная поспешность, в результате чего выражаемая в законе государственная | воля может оказаться не вполне соответствующей воле и интересам социальной | общности либо, особенно при множестве органов, осуществляющих правотвор-£ ческую деятельность, внутренне противоречивой»14.
о
| Для того чтобы право действительно выражало волю общества, последняя
| должна, как минимум, учитываться законодателем. И здесь, на наш взгляд, можно вести речь о «социальных источниках права», понимая под последними
| волю различных социальных общностей, групп, институтов, индивидов, состав-
| ляющих современное гражданское общество. Проблема формирования правовых
| механизмов выявления и последующего законодательного закрепления воли
2 указанных субъектов чрезвычайно актуальна для современной России.
о *
о 1 Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 10.
2 Марченко М.Н. Источники права: учебное пособие. М., 2006. С. 45. <3 3 См.: Там же. С. 45-55.
| 4 См., например: Проблемы теории государства и права: учебник / под ред. А.В. Малько. М., 2012. С. 208.
£ 5 Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002. С. 25.
ш 6 Гегель Г. Философия права. М., 1990. С. 67.
7 Гроций Г. О праве войны и мира. М., 1956. С. 74.
8 Лейст О.Э. Указ. раб. С. 26.
9 Там же. С. 26-27.
10 Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 411.
11 См.: Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 174-197.
12 Вопленко Н.Н. Очерки общей теории права. Волгоград, 2009. С. 260.
13 Там же. С. 261.
28 14 Лейст О.Э. Указ. раб. С. 28-29.
