CC BY
28
УДК 343.1/7 ББК 67.408-1 Л61
S.V. LIPEN*
THEORETICAL PROBLEMS OF INTERPRETATION OF THE LAW AND LAW-MAKING IN THE SCIENCE OF CRIMINAL LAW AND PROCEDURE OF THE EARLY TWENTIETH CENTURY
Аннотация: в статье рассматриваются взгляды Annotation: this article considers the views of Russian legal scholars (experts in the field of criminal law and criminal procedure) on the theoretical problems of legislative drafting and interpretation of the law concerning the rules of legal technique, the development of ideas about the quality of legislation and its ability to adequately regulate social relations, of gaps in legislation, opportunities to fill them, and the relationship of law and discretion in interpreting the law.
Key words: law-making, legal technique, the quality of legislation, gaps in the law, the interpretation of law, law and discretion.
российских ученых-юристов (специалистов в области уголовного права и уголовного процесса) на теоретические проблемы правотворчества и толкования права, речь идет о правилах юридической техники, развитии идей о качестве законодательства его способности адекватно регулировать общественные отношения, о наличии пробелов в законах, возможности их восполнения, соотношениизаконности и усмотрения при толкованииправа.
Ключевые слова: правотворчество, юридическая техника, качество законодательства пробелы в праве, толкование права, законность, усмотрение.
СЕРГЕИ ВАСИЛЬЕВИЧ ЛИПЕНЬ*
ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОТВОРЧЕСТВА И ТОЛКОВАНИЯПРАВА В НАУКЕ УГОЛОВНОГО ПРАВА И ПРОЦЕССА НАЧАЛА ХХ ВЕКА
Составляющие предмет теории права и государства общие вопросы юриспруденции в дореволюционной России еще не вполне выделились из отраслевых юридических наук, поэтому анализ многих теоретических проблем содержится в исследованиях по государственному, уголовному, гражданскому праву, в работах по уголовному и гражданскому процессу. Изложенное верно и в отношении общих вопросов правотворчества и толкования права, в их разработку в начале ХХ в. весомый вклад внесли представители отраслевых юридических наук.
В юридической науке дореволюционной России постепенно складывалась система категорий, связанных с осмыслением деятельности по созданию и толкованию права, обсуждались проблемы систематизации законодательства, его качества, наличия пробелов, особенности толкования законов в случаях некорректнойнор-мативной основы и т. д. Специалисты по уголовному праву и процессу также указывали на характерные проблемы качества российского законодательства, включались в теоретические дискуссии о проблемах соотношения законности и усмотрения при толковании права.
Более того, в части развития учения о юридической технике следует отметить важное общее значение работы П.И. Люблинского «Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса» (1917 г.), которая является едва ли не
ia с
со ш
в ■Ö
(D §
(D I С
* Кандидат юридических наук, доцент; доцент кафедры теории государстваи права (Московская государственнаяюридическая академия имени О.Е. Кутафина) E-mail: lipen.sia@gmail.com.
3 I
Q) §
Q)
а
OD
ГО
СО
I
единственным исследованием подобного рода во всей юридической науке дореволюционной России. В то время еще не было работ общетеоретического характера, в которых находили бы консолидированное выражение требования юридической техники. П.И. Люблинский характеризует многие из них, его подходы в целом соответствуют современным. Так, необходимо точное, краткое, ясное и выразительное изложение нормативных предписаний, они не должны быть громоздкими и торжественными1. Это достигается в том числе при помощи соблюдения требований к использованию юридической терминологии - ограниченное употребление специальных профессиональных терминов, запрет на использование иноязычных терминов при наличии русскоязычногоэквивалента, возможность создания законодателем искусственного термина только в том случае, если нужно обозначить новое, созданное им понятие, адекватное использование архаизмов и модернизмов2.
П.И. Люблинский формулируетправила изложения дефинитивных норм - определение должно даваться только тогда, когда оно необходимо для нужд практики, а не теории; дефиниция должна охватывать все явления определенной категории, в то же время не допускать распространительного толкования; если юридическое и общепринятое значения термина совпадают, определения ему можно не давать, наоборот, все искусственные и частные термины следует обязательно определять; дефини-ровать термины законодатель может не только с помощью прямого определения, но и косвенно, путем противопоставлений, ограничений и пояснений3. Таким образом, в юридической науке дореволюционной России именно П.И. Люблинский в рамках уголовно-правового исследования дал наиболее полный перечень правил формулирования правовых норм.
Начало ХХ в. - время конкуренции разных правовых школ, каждая из которых имела свои методологические установки, свои подходы к рассмотрению общих юридических проблем (понимание права, источники права, создание и толкование права и т. д.). Применительно к теоретическим проблемам правотворческой и правоинтерпретационной деятельности принципиальны дискуссии между представителями юридического позитивизма и социологической школы права.
В западноевропейской юриспруденции в рамках юридического позитивизма сложилось учение беспробельности, логической замкнутости права, в соответствии с которым все положи-
тельное право рассматривалось как логическое единство, обладающее совершенством, отсутствием пробелов и противоречий. Сообразно этому любой вопрос имеет свой ответ, который или прямо указан в законе, или находится путем уяснения воли закона (или законодателя), которая беспробельна. Судья при толковании закона не может выйти за его пределы. Главным основанием решения должен быть закон, его буквальный смысл, поэтому желательно идеальное законодательство, которое предусмотрело бы все возможные варианты; но это не всегда возможно.
В России из-за низкого качества законов теория их беспробельности большой поддержки не получила. Наличие пробелов признавалось, для их восполнения представители юридического позитивизма предлагали воспользоваться аналогией закона или права, руководствуясь духом, общим смыслом закона, а не иными источниками права. В случае неясности, неполноты, противоречия или недостатка закона надлежит прибегать к открытию его общего смысла (ст. 12 Устава уголовного судопроизводства). Для того чтобы открыть этот общий смысл, следует обратиться к воле законодателя или закона. Выяснение воли законодателя (того, который когда-то принял соответствующий закон; это более ранняя точка зрения) мыслимо лишь посредством исторического толкования, но такой путь во многих случаях не приводит к нахождению правильного решения. Воля закона устанавливается при помощи систематического толкования, опирающегося на юридическую конструкцию и аналогию. Воля идеального законодателя универсальна (не знает пробелов), лишена противоречий, проникнута логическим единством принципов, понятия его обладают бесконечной логической растяжимостью. Этот идеальный законодатель проникнут определенными целями (дух закона), но эти цели не неизменны, а определяются для каждой эпохи соответственно с тем, что судьи и ученые юристы признают разумным, полезным, целесообраз-ным4. Однако в любом случае судья - только исполнитель закона, обязанный безусловно следовать его повелениям.
На обязательность применения закона, его неизменяемость в процессе толкования, необходимость строгой законности указывали подавляющее большинство ученых-юристов, в том числе специалистов по уголовному праву и про-цессу5. Толкование закона должно быть чисто объяснительным, то есть ничего не прибавлять и не выбрасывать6. «Судебная власть призы-
вается к осуществлению в государственной жизни начала законности... Подчиненная закону, судебная деятельность не может быть почитаема деятельностью творческой, в том смысле, что для разрешения дела судом необходима общая правовая норма, не им установленная и для него обязательная...»7. Даже при признании элементов творчества в толковании права указывалось на то, что закон всегда должен оставаться незыблемой основой принятия решений. Как указывает И.В. Михайловский, в отношении творческого момента нужно иметь в виду, что при разрешении вопросов, законом не предусмотренных, судья обязан исходить из общих начал действующего права, из духа действующего закона; иначе возникает опасность судебногопроизвола. «Единственной тенденцией суда должна быть идея господства и нерушимости закона, каков бы он ни был по своему содержанию»8.
Наиболее серьезной критике представления юридического позитивизма о создании и толковании права подверглись со стороны социологической юриспруденции. Ее сторонники продолжили критику недостатков законодательства при этом принципиально указывая, что создать совершенные законы невозможно. В то же время любому законодательствуобъективно присущи недостатки - противоречивость, пробельность, несовершенство, отставание от потребностей жизни. Вследствие этого судьи не могут при разрешении дела руководствоватьсятолько толкованиеми ана -логией, а вынуждены прибегать и к судебной практике, и к общественному и собственному правосознанию, и к науке права, и к другим внезакон-ным критериям, иным источникам права. Такие же взгляды, выражавшие идеи социологической юриспруденции, высказывали представители науки уголовного права и процесса.
На объективные причины несовершенства законодательства указывает Г.В. Демченко. По его мнению, представление о ясности закона ошибочно, так как несовершенство закона, его неясность и неполнота являются не случайным, а объективным моментом. Это происходит вследствие многих причин, но в первую очередь -вследствие невозможности законодателя заблаговременно все предвидеть. Самый ясный закон при самом правильном его толковании часто неизбежно приводит к сомнительным и противоречивым выводам9. Г.В. Демченко пишет о невозможности создания идеального кодекса и подтверждает свою мысль следующим примером. Казалось, все возможное использовали составители Англо-индийского уголовно-
го кодекса 1860 г., чтобы облегчить его применение, - вводили многочисленные определения, разъяснения, примерные решения дел и т. д. Однако результаты были не лучше, чем при толковании других законов, - оставались многочисленные неясности и широкое поле деятельности для творчества судей10.
Российское уголовное законодательство начала ХХ в. не является ясным, оно противоречиво и пробельно. Как отмечает С.В. Позны-шев, многочисленные затруднения создает наличие «двух кодексов, точки зрения которых иногда серьезно расходятся, - старого Уложения о наказаниях и Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями; в 1903 г. к ним присоединился еще третий Кодекс, существенно отличный во многих отношениях от их обоих. Понятно, что такое беспримерное состояние уголовного законодательства - с двумя кодексами и еще с частью третьего кодекса, действующей наряду с ними, - до крайности осложнило нашу судебную практику»11. Но даже с таким количеством нормативных актов пробелов хватало. Так, неточны и недостаточны указания в законе на вопросы из области уголовно-правовой вины, покушения и соучастия. Судебной практике в процессе толкования пришлось вне закона вырабатывать понятия и отдельные признаки многих преступлений - самоуправство и насилие (ст. 142 Устава о наказаниях); кража (ст. 1644 Устава о наказаниях) и др. Положения об ответственности за имущественные преступления вообще потребовали от судебныхучреждений громадной затраты творческой деятельности для выяснения входящих в их состав признаков12. Во всех подобных случаях суд, опираясь на науку права, создает самостоятельные нормы, которыми регулируются жизненные интересы13. Предлагаемый сторонниками юридического позитивизма «общий смысл» закона непригоден в качестве универсального средства преодоления его недостатков; в противоречивых законодательных постановлениях14 этот общий смысл отыскать весьма затруднительно.
Законодательная деятельность не в состоянии уследить за жизнью; пока законодатель установит более целесообразную норму, правовое убеждение судей само вырабатывает таковую, которая идет путем повторения, постепенно распространяется и вместо закона делается правилом поведения15. Таким образом, в судебной практике в процессе толкования не только раскрывается содержание права, но и создаются новые нормы16; деятельность судов
ia с
со ш
в ■Ö
(D §
(D I С
имеет правотворческий характер17, поэтому необходимо изучение действительных, ежедневно осуществляемых в судах приемов творческого истолкования18.
Различные аспекты правотворчества и толкования права продолжают разрабатываться в современной теории права, в отраслевых юридических науках; речь в том числе идет и о проблемах, рассмотренных выше, и сегодня их анализируют не только в рамках теории права19. Следует отметить, что век назад вклад науки уголовного права и процесса в разработку теоретических проблем правотворческой и правоприменительной деятельности был более значим. Л.С. Белогриц-Котляревский, Г.В. Демченко, П.И. Люблинский, И.В. Михайловский,
С.В. Познышев и ряд других ученых-криминалистов (так в юридической науке дореволюционной России именовали специалистов по уголовному праву и процессу) не только учитывали новые тенденции в осмыслении общетеоретических проблем, но и активно включались в их обсуждение, в принципиальные дискуссии между разными правовыми школами. Благодаря усилиям ученых-криминалистов в начале ХХ в. разрабатывались новые для юридической науки темы (правила юридической техники) и проблемы (идеи социологической юриспруденции об объективном несовершенстве законодательства, о толковании права как о деятельности творческой, а не только сугубо подзаконной).
Список использованной литературы
1 См.: Люблинский П.И. Технику толкованиеи казуистикауголовногокодекса Пг., 1917. С. 10-11.
2 См.: Там же. С. 11-13.
3 См.: Там же. С. 16-17.
4 См.: Там же. С. 140.
5 См., напр.: СергеевскийН.Д. Русскоеуголовноеправо. Часть общая. СПб., 1890. С. 42, 361; СлучевскийВ.К. Учебник русскогоуголовногопроцесса СПб., 1895. С. 91; ТаганцевН.С. Русскоеуголовноеправо. СПб., 1902. Т. 1. С. 139, 183-186.
6 См.: ТальбергД.Г. Русскоеуголовное судопроизводство Киев, 1889. Т. 1. С. 128.
7 ФойницкийИ.Я. Курсуголовногосудопроизводства СПб., 1912. Т. 1. С. 170, 173.
8 Михайловский И.В. Основные принципы организации уголовногосуда Томск 1905. С. 153-154.
9 См.: Демченко Г.В. Неясность, неполнотаи недостатокуголовногозакона СПб., 1904. С. 16-17.
10 См.: Там же. С. 28-34.
11 Познышев С.В. Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права уголовного Пг., 1915. С. 54.
12 См.: Там же. С. 55-67.
13 См.: Белогриц-Котляревский Л.С. Творческая сила обычая в уголовномправе. Ярославль, 1890. С. 15.
14 См.: Люблинский П.И. Указ. соч. С. 129.
15 См.: Белогриц-Котляревский Л.С. Указ. соч. С. 7.
16 См.: Там же. С. 11.
17 См.: Познышев С.В. Указ. соч. С. 67.
18 См.: Люблинский П.И. Указ соч. С. 195.
19 См., напр.: РарогА.И., ГрачеваЮ.В. Законодательная техника как средство ограничения судейского усмотрения// Гос-во и право. 2002. № 11. С. 93-100; Их же. Понятие, основание, признаки и значение судейского усмотрения в уголовномправе // Там же. 2001. № 11. С. 90-98.
