CC BY
72
Вестник Волжского университета имени В.Н. Татищева № 4, том 1, 2016
УДК 340
ББК 67.4
Фастова М.А.
ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ МОДЕЛЕЙ ПОСРЕДНИЧЕСТВА КАК ОБЩЕПРАВОВОГО ИНСТИТУТА
Fastova M.A.
THEORETICAL BASES OF MODELS OF MEDIATION AS ALL-LEGAL INSTITUTE
Ключевые слова: посредничество, общественные отношения, экономические отношения, семейное право, трудовое право, уголовное право, коммерческое право, правовой конфликт, спор, теоретическая модель, процесс, функционирование.
Keywords: mediation, public relations, economic relations, law of domestic relations, labor right, criminal law, commercial right, legal conflict, dispute, theoretical model, process, functioning.
Аннотация: в настоящей статье предлагается рассмотреть концептуальную схему представления общеправовых аспектов посредничества, ядром в которой выступает посредничество как общеправовой институт. Логику своих рассуждений построим на принципе движения теоретического анализа от общего к частному, обозначив при этом основания для классификации теоретических моделей посредничества - сферу общественных отношений, в которой посредничество проявляет себя; а также роль посредника и степень его вмешательства в процесс. Исследованные в статье модели посредничества составляют основы концепции посредничества, представляющей посредничество как процесс в общественных отношениях, как элемент экономической деятельности, как систему функционирования, как способ разрешения споров и конфликтов. Объективность, закономерность, необходимость этой целостности выражается в том, что все ее компоненты регулируют основные, главные, наиболее существенные общественные отношения в сфере посредничества. Вследствие этих качеств данной целостности посредничество составляет базу, фундамент всей системы посреднических отношений в рамках общественных.
Abstract: in this article it is offered to consider the conceptual scheme of representation of all-legal aspects of mediation in which mediation as all-legal institution acts as a kernel. We will construct logic of the reasonings on the principle of movement of the theoretical analysis from the general to the particular, having designated at the same time the bases for classification of theoretical models of mediation - the sphere of the public relations in which mediation proves; and also mediator role and extent of its intervention in process. The models of mediation researched in article constitute bases of the concept of mediation representing mediation as process in the public relations as an element of economic activity as system of functioning as a method of the dispute resolution and the conflicts. Objectivity, regularity, need of this tse-lostknost is expressed that all its components regulate the main, main, most essential obkshchestvenny relations in the sphere of mediation. Owing to these qualities of this integrity mediation constitutes base, the base of all system of the intermediary relations within public.
Теоретическая модель предполагаемого процесса развития той или иной правовой категории первоначально основывается на общих характеристиках, выдвигаемых исследователем. Затем она дополняется, видоизменяется выводами, полученными в результате анализа исторических фактов, а также в процессе комплексного исследования общественных отношений, в которых она находит свою реализацию. Только с позиций междисциплинарного и системного подходов такая модель уточняется, благодаря накопленному фактологическому материалу. Обогащение исследования с позиции комплексного подхода позволяет выдвинуть целую серию дополнительных моделей, которые на базе первичной модели обобщающего характера
подлежат систематизации и унификации. Таким образом, выстраивается определенная конструкция, включающая обобщающую схему и дополняющие ее модели, которая трансформируется в ходе различного рода логических процедур в определенную модель общеправового института.
С учетом этого исследуем теоретические основы моделей посредничества как общеправового института.
Наиболее объемной по содержательному характеру является теоретическая модель: посредничество - процесс в общественных отношениях, сущность которого заключается в действиях и поступках субъектов общественных отношений (индивидуальных, групповых, орга-
низованных и т.д.), связанных с приобретением, распределением, удовлетворением и предоставлением социальных благ и потребностей других субъектов. Сюда же относятся и субъектно-субъектные связи, т.к. характер посреднических отношений зависит от субъектов, взаимодействующих друг с другом. На его изменение и дальнейшее развитие оказывает влияние человек со своими интересами, взглядами, ценностями, мотивами.
Посреднические отношения - часть целого, часть общественных отношений, имеющих сложную структуру элементов и частей, устанавливающих функциональные, структурные, иерархические, организационные и др. связи между ними, которые способствуют появлению новых общих черт и закономерностей у частей. Но наша цель - выделение исключительно посреднических отношений. Ведь цель любого поиска одна — выделение из общего объема материала тех положений и аспектов, которые интересуют запрашивающего. При выборе пути поиска следует исходить из того, что в основу должен быть положен принцип формализации ряда выполняемых человеком операций. Иначе говоря, необходимо изучить процесс человеческой деятельности в этой области и моделировать его.
С учетом того, что посреднические отношения и общественные отношения соотносятся как часть и целое, далее полагаем возможным обратиться к категории целостности с тем, чтобы выделить характерные черты посредничества как процесса в общественных отношениях.
С помощью категории целостности оказалось возможным четко выделить объект исследования, в котором обозначены не только познанные его части, но и те, которые должны быть познаны. Вместе с тем применение этой категории к исследованию соответствующего объекта позволяет вплотную подойти к определению природы и характера связей и взаимодействия между составляющими его частями, т.е. к его системно-структурному и функциональному анализу.1
На методологическое значение этой категории обратил внимание Б.Г. Юдин, указав: «...постановка проблемы целостности всегда связана с анализом исходных предпосылок, в значительной мере формирующих предмет и методы той или иной научной дисциплины... Взятое в качестве ориентира научного исследования, понятие целостности играет двоякую
1 См.: Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. 2-е изд. М.: Аванта+, 2001. - 559 с.
роль. Во-первых, это понятие позволяет обозначить, очертить разрыв между тем, что уже познано, и тем, что еще не познано, но что должно быть познано. Иными словами, не познанный еще объект интуитивно задается нам как целостность и таким образом становится объектом научного исследования. В этом случае можно говорить о регулятивной функции понятия или, скорее, представления о целостности. Во-вторых, понятие целостности позволяет конкретизировать, сделать более развернутыми наши представления об объекте. Фиксируя исследуемый объект, оно оказывается своего рода системой отсчета, ибо только в связи с ним приобретают определенность, точный смысл такие понятия, как функционирование, развитие, поведение, структура, организация и т.д., то есть те понятия, без применения которых сейчас немыслимо изучение сложных объектов... Очень важно отметить также привносимое этим понятием требование выявить специфику данного объекта, то, что конституирует его именно как целостность».2
Что касается общественных отношений, то на современном этапе их представляется возможным охарактеризовать серьезными и пролонгированными проблемами в плане адаптационных практик индивидов и общностей. В социальной науке уже выделена и охарактеризована таксономия адаптационных стратегий, включающая как позитивные (образование, повышение квалификации и т.д.), так и негативные практики (криминальная деятельность).
В рамках рассматриваемого аспекта мы принимаем во внимание позитивные практики, с учетом чего выделяем общие черты общественных и посреднических отношений, а именно: субъектно-субъектные связи по поводу объектов, существующих в объективной реальности (это и отношения по оказанию услуг, и торговля, и представление интересов и т.д.); субъект-но-субъектные связи всегда характеризуются целенаправленностью и ориентированностью на конкретный объект; взаимовлияние и взаимосвязь с производительными силами - как сами посреднические отношения изменяются под воздействием производительных сил, так и производительные отношения претерпевают изменения под влиянием посреднических отношений.
Вместе с тем, посреднические отношения имеют и ряд специфических черт: возникнув с отношениями обмена в первобытнообщинном
2 Юдин Б.Г. Понятие целостности в структуре научного знания // Вопросы философии. 1970. № 12. С. 82-83.
строе, они развивались параллельно с производственными отношениями, распространяясь по различным сферам общественной жизни, классифицировались по новым формам и видам; посреднические отношения в первую очередь определяются их субъектами - организациями, группами, индивидами, выполняющими свои функции и играющие свои роли в общественных отношениях. Именно статус подобных субъектов и оказывает влияние на формирование института посредничества и порождает его новые формы и виды.
Таким образом, в контексте наших рассуждений предположим, что теоретическая модель посредничества как процесса в общественных отношениях выступает категорией целостности, первичной моделью обобщающего характера.
На основе данной модели, в ракурсе наших логических рассуждений, далее необходимо выделить ее составные части или дополняющие модели, с помощью которых будет возможна систематизация и унификация посредничества как общеправового института.
Итак, отталкиваясь от выдвинутого нами общего тезиса о посредничестве как процессе, далее для анализа предлагаем теоретическую модель: посредничество - система функционирования, оказывающая прямое влияние на воспроизводство общественных отношений. Проблема воспроизводства общественных отношений связана с проблемой личности и с мерой общественной ответственности личности во всей системе социального поведения. Категории производства-воспроизводства - две основные характеристики созидательной, преобразующей и сохраняющей деятельности людей.
Категория производства общественных отношений позволяет раскрыть структурные связи, эффективность, результаты деятельности как процесса созидания, таким образом отразить статику процесса. Категория воспроизводства общественных отношений отражает целостную деятельность людей именно как процесс, протекающий во времени; она раскрывает, как, в какой последовательности, вновь и вновь возобновляясь, осуществляется деятельность по созиданию, сбережению, восстановлению, обновлению или сохранению условий, средств и целей субъектов воспроизводства, то есть позволяет познать динамику процесса во всей ее возможной полноте.
Поскольку среда может быть либо относительно неизменной, либо быстро изменяться, то и воспроизводство общественных отношений может осуществляться или как инвариантное, или как преобразующее объект от цикла к цик-
лу, вплоть до изменения его сущностных свойств. Представляется актуальным изучить функциональную сторону воспроизводства общественных отношений, включающих в себя как воссоздание ранее существовавших элементов социальной структуры и отношений между ними, так и возникновение, и расширенное воспроизводство новых элементов и отношений. Категория «общественное воспроизводство» акцентирует внимание на способности творческой деятельности человека производить не только некоторый результат, но и постоянно сохранять, восстанавливать, поддерживать, воспроизводить условия, средства и цели жизнедеятельности людей, всю систему общественных отношений. Объектами обменных сделок при посреднических отношениях выступают не только материальные объекты, но также и нематериальные: информация, технология, патенты, различного рода социальные услуги (маркетинговые исследования, аудиторские и консалтинговые услуги, банковские, страховые и т.д.). Развитие и воспроизводство общественных отношений приводит к появлению не только новых объектов обмена, но и новых участников общественных отношений со своим определенным статусом и деятельностью, имеющими определенное место во все более усложняющейся структуре общества.
Отношения распределения также тесно связаны с отношениями производства и обмена. Распределение должно происходить соизмеримо с вложенным трудовым вкладом - справедливое распределение. Распределение созданного продукта идет, во-первых, на производство новых продуктов, порождая новых воспроизводственный процесс общественных отношений, во-вторых, на удовлетворение потребностей субъектов, в-третьих, служит удовлетворению общих общественных потребностей.1
Распределительные отношения образуют сложную структуру каналов товародвижения, распределения, сбыта и транспортировки готовой продукции, материалов, информации, способствуя появлению новых сфер науки - маркетинга, логистики, обогащению знаний и навыков распределительной деятельности: организации оптовой и розничной торговли, сервисных служб, оптимизации месторасположения производственных предприятий.
Воспроизводственный процесс дополняется отношениями потребления, позволяющими удовлетворить потребности людей в различных
1 См.: Голиков В.Д. Социальный феномен рынка / Голиков В.Д., Кузнецова Е.В., Черкасова Ю.Ю. -Уфа: УГАТУ, 2006. С. 17.
благах. Отношения потребления формируют свою культуру, проявляющуюся на разных уровнях - индивидуальном, групповом, производственном и т.д. Они во многом зависят от мотивации субъектов экономического поведения, их приоритетов и предпочтений, выражающихся в выборе тех или иных товаров, услуг, интересов, потребностей.
Следующая теоретическая модель посредничества - посредничество - элемент экономической деятельности, базирующийся на двух основных теоретических аспектах: во-первых, объект посреднической деятельности, связанный с перераспределением и предоставлением товаров, благ, услуг и т.д.; во-вторых, статус посредника, проявляющийся в активных формах его поведенческих реакций, направленных на ускорение процесса, его оптимизацию, упрощение и т.д.
Модель посредничества в экономическом смысле будет неполной без анализа посредничества в широком и узком смыслах.
Согласно первому подходу, субъектами посреднической деятельности, осуществляющими посреднические функции, могут быть только профессиональные участники гражданского оборота и экономической сферы, участвующие в движении товаров, услуг от производителя к потребителю. Таким образом, к посредникам относятся лица, выступающие от своего имени, за свой счет, приобретающие право собственности на товар, совершающие операции по его перепродаже в своих интересах, а также лица, оказывающие услуги, заключающиеся в совершении юридических и связанных с ними фактических действий, в интересах и по поручению других субъектов.1
Второй же подход ориентирован на посредников, действующих только от своего имени и только за свой счет.2 Исследователи отмечают, что передача такому посреднику функций производителя по реализации товаров в розницу осуществляется продажи ему товаров по оптовой цене. Посредничество в рамках данной модели, с точки зрения производителя, повышает степень эффективности работы последнего, поскольку дает возможность сосредоточить активность только на производстве, передавая посреднику функции по продвижению товара к потребителю. Кроме того, включение посредни-
1 См.: Галушина И.Н. Посредничество как гражданско-правовая категория. Дисс... канд. юрид. наук. Пермь, 2006. С.89.
2 См., например: Калугин В.К. Организационно -экономическое проектирование структур коммерческого посредничества. Дисс. канд. экон. наук.
СПб., 1996. С.46.
ка в отношения между производителем и потребителем существенно сокращает срок оборачиваемости капитала и повышает прибыльность производства. С точки зрения потребителя, посредничество позволяет полнее и значительно быстрее удовлетворить существующие у него потребности за счет образования более эффективного канала распределения.3
С учетом дефиниций представленных подходов, полагаем, что более продуктивной является первая точка зрения, т.к. она не только объемнее раскрывает посредничество как элемент экономической деятельности, но и полностью вписывается в рамки анализа посредничества как общеправового института, в связи с тем, что объективнее и полнее раскрывает его функциональные аспекты.
Еще одна модель посредничества, заслуживающая нашего теоретического анализа -посредничество при разрешении конфликтов.
Данная модель посредничества получила достаточно широкое распространение в различных отраслях права. Интенсивное развитие науки о медиации и апробация соответствующего закона позволяют выделить основные тенденции модели посредничества при разрешении семейных правовых конфликтов.
Следует отметить, что семейные споры признаются одними из самых оптимальных для проведения процедур медиации, поскольку именно в этом случае вероятность заключения медиативного соглашения считается максимально высокой. Причины этого, на наш взгляд, в следующем. Стороны семейного конфликта связаны личными отношениями, они заинтересованы в положительном разрешении конфликта, они готовы пойти на компромисс ради сохранения в дальнейшем нормальных отношений. Особо остро это проявляется, если в той или иной степени затрагиваются права и интересы ребенка. Поэтому одна из причин эффективности медиации в семейном споре - это изначальное свойство семейных правоотношений - их лично-доверительный характер.
Нельзя обойти вниманием и тот факт, что трудовые споры занимают значительное место в конфликтах, имеющих правовой характер, в связи с чем можно выделить еще одну модель посредничества - посредничество в трудовом праве.
Автор полагает, что в трудовом праве теоретическая модель посредничества имеет два вида. Первый представляет собой медиацию, процедуру которой установил Закон о медиации
3 См.: Бусыгин А.В. Предпринимательство. М., Дело. 2000. С.178.
и распространил сферу ее действия только на индивидуальные трудовые споры. Вторая модель - посредничество в трудовом праве, имеющая свою собственную процедуру, отличную от процедуры медиации, закрепленную в Трудовом кодексе и применяемую к коллективным трудовым спорам.
Среди положительных черт разрешения индивидуального трудового спора путем процедуры медиации, В.Н. Барсукова отмечает, что «для работодателя разрешение индивидуального трудового спора в рамках примирительных процедур означает возможность эффективно разрешить конфликт без его огласки, сохранение психологических, временных и материальных ресурсов, авторитета и «лица» среди своих работников. В свою очередь, преимущество для работников в проведении примирительных процедур состоит в том, что отрицательный результат медиации и его письменная фиксация могут стать доказательством исчерпания возможности урегулирования индивидуального трудового спора и основанием для его рассмотрения в комиссии по трудовым спорам». 1
Приведенные нормы могут способствовать нахождению разумного и оптимального баланса интересов работников и работодателя и предотвращать судебные разбирательства, отличающиеся зачастую достаточно долгими сроками и приводящими в большинстве случаев к выработке негативного мнения в отношении конкретной компании.
Кроме того, как отмечал М.В. Матненко, привлечение к урегулированию трудовых споров квалифицированной третьей стороны гарантирует справедливость и безопасность разрешения разногласий, которое дает цивилизованные и гуманные способы к мирному сосуществованию и сохранению трудовых отношений2.
Практика применения примирительных процедур только начинает складываться, однако уже сейчас можно говорить о некоторых особенностях модели посредничества по коммерческим спорам.
Большой интерес представителей бизнеса к альтернативной процедуре урегулирования спора при участии посредника вполне закономерен и может объясняться теми преимуществами, которыми обладает медиация по сравнению с судебным разбирательством. Полагаем, что основным достоинством медиации в ком-
1 Барсукова В.Н. Медиация как средство защиты чести, достоинства и деловой репутации // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. №8. С.35-36.
2 Матненко М.В. Развитие третейского урегулирования разногласий в трудовых отношениях // Трудовое право. 2009. № 11. С. 80 - 96.
мерческих спорах является ее универсальность, благодаря которой достигается существенная экономия временных и финансовых ресурсов, затрачиваемых на разрешение разногласий сторон. При этом универсальность процедуры медиации можно рассматривать в нескольких аспектах.
Во-первых, медиация одинаково эффективна в урегулировании различных категорий коммерческих споров. Так, на сегодняшний день урегулируются экономические споры, вытекающие из договоров поставки, подряда, в том числе строительного подряда, оказания услуг, споры в сфере электроэнергетики, банковского кредитования, страхования, корпоративные споры. При этом в процедуре медиации могут рассматриваться несколько взаимосвязанных дел одновременно.
Во-вторых, в рамках одной процедуры медиации могут быть урегулированы споры, подведомственные как арбитражным судам, так и судам общей юрисдикции. При этом в отличие от судебного разбирательства невозможность разделения заявленных требований не является обязательным условием их совместного рассмотрения.
В-третьих, процедура медиации может проводиться при участии двух и более сторон, что существенно экономит время на окончательное разрешение спора.
Направление сторон правового спора на информационную встречу с медиатором может осуществляться при подготовке дела к судебному разбирательству, а в случае возникновения такой необходимости - и на иных стадиях рассмотрения дела в рамках правоприменительных циклов арбитражного процесса. При этом возможны два варианта направления сторон к медиатору для проведения информационной встречи: 1) судом по своей инициативе, а также 2) судом по ходатайству одной из сторон. В первом случае предполагается, что суд при разъяснении сторонам их права урегулировать спор при содействии медиатора сможет также рекомендовать принять участие в информационной встрече с медиатором. Идея второго подхода заключается в следующем: лица, обладающие опытом участия в медиации и полагающие, что посредник может содействовать урегулированию конфликта, получают возможность самостоятельно инициировать проведение примирительной процедуры. По общему правилу, для начала медиации необходимо согласие обоих участников спорного правоотношения, что рассматривается в качестве одного из проявлений добровольности примирительной процедуры.
Так, в соответствии с ч. 2 ст. 158 АПК РФ суд вправе отложить судебное разбирательство для проведения медиации только по ходатайству обеих сторон. На практике, когда стороны находятся в состоянии конфликта, реализация данных положений бывает невозможна. Поэтому представляется необходимым поддерживать инициативу одной из сторон урегулировать спор во внесудебном порядке. Как следствие, было бы правильным предоставить суду право удовлетворять соответствующие ходатайства одной из сторон арбитражного процесса и направлять дело к медиатору для проведения информационной встречи.
Особо следует обратить внимание на проблему соотношения медиативного соглашения и мирового соглашения. Одним из неоспоримых достоинств медиации является то, что ее участники не связаны изначально заявленными в рамках судебного процесса позициями. Как следствие, в медиативном соглашении могут найти разрешение вопросы, которые не стали предметом судопроизводства по делу. Так, в одном корпоративном споре между двумя акционерами основание конфликта находилось в области семейных правоотношений сторон. Медиативное соглашение, заключенное по результатам медиации, регулировало семейные и гражданские, не связанные с предпринимательской деятельностью, отношения, т.е. выходило за предмет первоначально заявленного иска. Очевидно, что данное соглашение не могло быть утверждено арбитражным судом в качестве мирового. На практике подобного рода ситуации встречаются достаточно часто.
Представляется, что в целях упрощения механизма окончания судебного процесса заключение сторонами спора медиативного соглашения можно рассматривать в качестве самостоятельного основания прекращения производства по делу. В этом случае медиатор обязан направить в суд, в производстве которого находится гражданское дело, уведомление о проведении медиации и заключении медиативного соглашения, на основе которого суд будет принимать определение о прекращении производства по делу. При этом медиатор должен будет самостоятельно обеспечивать соблюдение в медиативном соглашении прав и интересов третьих лиц, не принимавших участие в медиации, а также императивных норм права. Следует отметить, что косвенным образом такая обязанность медиатора уже получила свое закрепление в Законе о медиации, согласно ч. 5 ст. 1 которого, «процедура медиации не может проводиться в случае, если споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих
лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы».1 Следует подчеркнуть, что предложенный порядок не исключает право сторон утвердить медиативное соглашение в качестве мирового. В этом случае оно должно отвечать всем требованиям действующего законодательства.
Не утвержденное судом медиативное соглашение не сможет быть приведено в исполнение как "традиционное" мировое соглашение. Однако отсутствие необходимости последующего судебного утверждения соглашения, заключенного в результате судебной медиации, обеспечивает полную свободу сторон в выборе варианта урегулирования спора и определения формы мирового соглашения (устной или письменной). Кроме того, подобного рода порядок в полной мере отвечает одной из основных целей внедрения медиации, а именно снижению общей судебной нагрузки и сокращению количества времени на рассмотрение и разрешение дела.
В настоящее время и сфера уголовного судопроизводства бурно развивается и реформируется. В этом процессе можно выделить ряд важных тенденций. Одной из них является тенденция, направленная на дифференциацию форм уголовного судопроизводства. Здесь следует отметить и институт особого порядка судебного разбирательства при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением2, и институт особого порядка судебного разбирательства при заключении досудебного соглашения о сотруд-ничестве3.
Следует также отметить, что и Уголовный кодекс России претерпевает определенные изменения в сторону либерализации мер уголовной ответственности: уголовные наказания по многим составам смягчаются, отменяется нижний предел срока лишения свободы, вводятся альтернативные виды наказаний, не связанных с лишением свободы, государство объявляет фи-
1 Федеральный закон РФ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» от 27.07.2010 г. № 193-Ф3. // РГ. Федеральный выпуск №5247 от 30 июля 2010 г.
2 См., например: Дудоров Т.Д. Особый порядок судебного разбирательства при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением как способ дифференциации уголовно-процессуальной формы: Дис. ... канд. юрид. наук. Воронеж, 2010.
3 Досудебное соглашение о сотрудничестве (правовые и криминалистические проблемы): Материалы научно-практической конференции (Воронеж, 21 - 22 декабря 2009 г.) Сер.: Юбилеи, конференции, форумы. Воронеж, 2010. Вып. 6.
нансовые амнистии, некоторые деяния декри-минализируются - переводятся в разряд административных правонарушений, гражданско-правовых деликтов.
В этой связи вопрос о введении модели посредничества в уголовно-правовых конфликтах, в настоящее время является весьма актуальным.
Вопросы посредничества в уголовном судопроизводстве известны в России не одно десятилетие. Данным проблемам посвящены как различные научные труды1, так и некоторые международные акты. Однако, уголовное судопроизводство в том виде, в котором оно сейчас существует, по мнению исследователей, не направлено на восстановление прав потерпев-
шего2.
Введение процедуры медиации в уголовное судопроизводство России помогло бы привлечь внимание должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование, к личности потерпевшего, повысило бы его роль в процессе, позволило бы потерпевшему высказывать свою конкретную позицию по делу и восстановить свои нарушенные права (интересы), тем самым разрешить возникший уголовно-правовой конфликт 3.
Существующая в настоящее время в уголовном процессе России процедура примирения является достаточно императивной, не учитывающей интересы конкретного потерпевшего в конкретном деле. Так, согласно ст. 76 УК РФ и ст. 27 УПК РФ для прекращения уголовного дела в связи с примирением с потерпевшим необходимо обязательное заглаживание причиненного вреда.
Известно, что цель участия потерпевшего в уголовном процессе не всегда сводится к возмещению причиненного ему вреда. Она может заключаться также в раскрытии совершенного в отношении его преступления, в изобличении и
1 См., например: Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. СПб.: Юридический Центр-Пресс, 2002; Попаденко Е.В. Применение примирительных процедур (медиации) в уголовном судопроизводстве. М.: Юрлитинформ, 2010.
2 Специальный доклад Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации В. Лукина за 2008 год "Проблемы защиты прав потерпевших от преступлений" // Рос. газета. 2008. 4 июня.
3 Горский М.В. Объективные причины существования состязательности в уголовном судопроизводстве // Трибуна молодых ученых: Сб. науч. трудов. Воронеж, 2009. Вып. 10. Контроль, правовые процедуры и юридический процесс: теория соотношения и практика взаимообеспечения. С. 74 - 94.
наказании лиц, совершивших общественно опасное деяние, в применении к обвиняемому и иных мер уголовно-правового характера, а в ряде случаев потерпевший в соответствии с конкретными обстоятельствами дела может даже сам встать "на сторону" обвиняемого, стремясь при этом смягчить наказание либо освободить его от ответственности. Данная ситуация возможна, когда, например, обвиняемый совершил преступление из-за неправомерных (недостойных) действий самого потерпевшего или когда имеет место так называемое "бытовое" преступление (когда потерпевший и обвиняемый являются родственниками).4
Процедура медиации же допускает обсуждение более гибких (диспозитивных) условий, которые будут отвечать интересам как потерпевшего, так и обвиняемого (подозреваемого), что, в свою очередь, приведет к более эффективному результату по разрешению уголовно-правового конфликта.
Проблема внедрения института медиации в уголовное судопроизводство России связана с наличием нерешенных вопросов, связанных с процессуальным статусом потерпевшего5 и отсутствием механизма реализации института примирения сторон в Уголовном и Уголовно-процессуальном кодексах РФ6.
Природа (сущность) самих споров, разрешаемых как в рамках гражданского (арбитражного), так и в рамках уголовного судопроизводства, во многом схожа. К примеру, споры по обязательствам вследствие причинения вреда жизни, здоровью, имуществу гражданина, разрешаемые в рамках гражданского судопроизводства, и отдельные составы преступлений, рассматриваемые судом в уголовном процессе (например, умышленные уничтожение или по-
4 Горский М.В. Объективные причины существования состязательности в уголовном судопроизводстве // Трибуна молодых ученых: Сб. науч. трудов. Воронеж, 2009. Вып. 10. Контроль, правовые процедуры и юридический процесс: теория соотношения и практика взаимообеспечения. С. 32. 112-120.
5 Горский М.В. Объективные причины существования состязательности в уголовном судопроизводстве // Трибуна молодых ученых: Сб. науч. трудов. Воронеж, 2009. Вып. 10. Контроль, правовые процедуры и юридический процесс: теория соотношения и практика взаимообеспечения. С. 39-52.
6 См., например: Горичева В.Л. Освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим как институт уголовного права: Дис. ... канд. юрид. наук. Рязань, 2004. 266 с.; Русман А.А. Прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон на стадии предварительного расследования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2006. 30 с.
вреждение имущества, побои, истязания, причинение того или иного вреда здоровью умышленно или по неосторожности и др.); споры о взыскании алиментов, рассматриваемые в рамках гражданского судопроизводства, и злостное уклонение от уплаты средств на содержание детей или нетрудоспособных родителей являются по Уголовному кодексу РФ составом преступления; споры из договорных обязательств и мошенничество; нарушение авторских и смежных прав является преступлением только в случае, если оно причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю, в ином случае -это гражданско-правовой спор. Да и вообще, практически по любому уголовному делу возможно рассмотрение гражданского иска как в рамках уголовного судопроизводства, так и в отдельном гражданском судопроизводстве, а, следовательно, в последнем случае по этому спору может осуществляться процедура медиации в порядке, установленном Законом о медиации.
Следовательно, природа рассматриваемых споров в рамках этих видов судопроизводств может быть одинаковой, следовательно, и способы примирения сторон будут во многом схожи, тем более, что к процедуре медиации спорящие лица могут прибегать еще до обращения в юрисдикционные органы, когда не решен вопрос, в какой сфере - уголовно-правовой или чисто гражданской - он должен решаться.
Кроме того, внутри модели посредничества при разрешении конфликтов, важно, на наш взгляд, выделить модели посредничества с учетом роли посредника и степени его вмешательства в процесс. С учетом этого выделяют следующие модели посредничества:
- фасилитаторство, где роль третьей стороны сводится главным образом к тому, что фа-силитатор (от англ, facilitate — облегчать) оказывает участникам конфликта содействие в организации переговоров и проведении встреч. Участие фасилитатора в разрешении конфликта состоит в том, чтобы помочь конфликтующим сторонам в подготовке встречи; обеспечить их равное участие в обсуждении; добиваться строгого соблюдения повестки дня и процедуры переговоров. При этом фасилитатор не принимает участия в полемике сторон и выработке решений;
- консультационное посредничество. Специфика этой модели посредничества заключается в следующем: конфликтующие стороны получают предварительное согласие посредника на то, что если они не смогут самостоятельно найти решение проблемы, то он выскажет свою точку зрения в порядке консультации. Это мне-
ние посредника не является для сторон обязывающим и выслушивается только в том случае, если переговоры зашли в тупик, однако участники конфликта могут воспользоваться мнением посредника для достижения соглашения;
- посредничество с элементами арбитража. В рамках этой модели влияние посредника на переговорный процесс максимально. Участники конфликта до начала переговоров договариваются о том, что если переговоры зайдут в тупик, посредник вынесет обязательное для исполнения решение по спорному вопросу. Эта договоренность стимулирует конфликтующие стороны, заинтересованные в контроле над достигнутыми результатами, приложить максимум усилий для самостоятельного поиска решения. В любом случае, данная процедура гарантирует, что соглашение между сторонами будет достигнуто.
Отдельным видом теоретической модели посредничества, стоящей обособленно ввиду ее содержания, является противоправная модель посредничества, базирующаяся на совершении правонарушений.
В рамках нее условно представляется возможным выделить:
- посредничество как проступок;
- криминальное посредничество.
Содержание посредничества как проступка находит свое выражение в Кодексе об административных правонарушениях, проявляющееся через посредническую деятельность в рамках административных правонарушений.
Так, ст. 15.27.1 КоАП РФ раскрывает сущность оказания финансовой
поддержки терроризму: « предоставление или сбор средств либо оказание финансовых услуг, если они предназначены для финансирования организации, подготовки или совершения хотя бы одного из преступлений, предусмотренных статьями 205.1, 205.2, 205.3, 205.4, 205.5, 206, 208, 211, 220, 221, 277, 278, 279, 360 и 361 Уголовного кодекса Российской Федерации, либо для финансирования или иного материального обеспечения лица в целях совершения им хотя бы одного из указанных преступлений, либо для обеспечения организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации), созданных или создаваемых для совершения хотя бы одного из указанных пре-ступлений».1
Из приведенной дефиниции статьи пола-
1 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 №195-ФЗ // 07.01.2002, № 1 (ч. 1), ст. 1.
гаем, что подобного рода «финансовые услуги» возможно рассматривать в ракурсе посреднических.
Кроме того, в КоАП целый ряд статей посвящен правонарушениям в сфере связи и информации. При интенсивном развитии данного направления, особенно в части сети «Интернет», полагаем, что лица, оказывающие услуги по опубликованию материалов на том или ином сайте, лица, осуществляющие передачу ссылок, кодов доступа и т.д. в сети «Интернет», лица, предоставляющие право доступа к тому или иному объекту, право доступа к которому ограничено - то есть все те лица, которых условно можно назвать «информационные» посредники, являются субъектами правонарушений в этой сфере. Так, например, ст. 13.31 КоАП РФ закрепляет «неисполнение организатором распространения информации в сети «Интернет» обязанности уведомить уполномоченный федеральный орган исполнительной власти о начале осуществления деятельности по обеспечению функционирования информационных систем и (или) программ для электронных вычислительных машин, которые предназначены и (или) используются для приема, передачи, доставки и (или) обработки электронных сообщений пользователей сети «Интернет». 1
Субъектами данных правоотношений представляется возможным выделить всех тех лиц, которые имеют отношение к сети «Интернет» в той или иной степени (кроме пользователя): «хостинги и интернет-провайдеры, владельцы соцсетей, порталов и файлообменников, владельцы любых других сайтов». 2
Что же касается криминального посредничества, то его рассмотрение считаем целесообразным провести на примере посредничества во взяточничестве, которое находит активное обсуждение среди исследователей в последнее время.3
1 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 №195-ФЗ // 07.01.2002, № 1 (ч. 1), ст. 1.
2 См. более подробно: Савинов Ю.А. Использование посреднических услуг при организации продаж информационных технологий // Российский внешнеэкономический вестник. 2010. №9. С. 14-26.
3 См.: Белов С.Д. Уголовное преследование за по-
средничество во взяточничестве // Законность. №10.
2011. С. 41-44; Борков В. Новая редакция норм об ответственности за взяточничество: проблемы применения // Уголовное право. №4. 2011. С. 9-14; Гар-батович Д. Посредничество во взяточничестве: преобразованный вид пособничества // Уголовное право. №5. 2011. С. 4-8; Тюнин В.И. Посредничество во взяточничестве (ст.291.1 УК РФ) // Российская юстиция. №8. 2011. С. 21-23; Яни П.С. Посредничество во взяточничестве // Законность. №9. 2011. С. 12-18.
Как отмечает Д. Гарбатович, «одно из наиболее существенных отличий нормы о посредничестве в ее нынешней редакции заключается в том, что объективная сторона соответствующего преступления включает не только непосредственную передачу взятки по поручению взяткодателя или взяткополучателя, но и предусматривает совершение иных действий, направленных на способствованию взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашений между ними о полу-
4
чении и даче взятки».
Объектом посредничества во взяточничестве выступают «общественные отношения, регламентирующие установленный порядок исполнения обязанностей должностными лицами без запрещенного законом материального вознаграждения. Преступление подрывает авторитет органов государственной власти, ведет к нарушениям принципа социальной справедливости. Помимо основного объекта при получении и даче взятки за незаконные действия может причиняться вред и дополнительным объектам, в качестве которых выступают самые разнообразные публичные и частные интересы». 5
Таким образом, выделенная противоправная модель посредничества всегда предполагает наличие проступка либо преступления со стороны посредника, характеризует его негативное поведение.
Итак, автором были исследованы основные теоретические модели посредничества как целостной системы. На основании данного исследования автором впервые сформулированы следующие теоретические модели посредничества:
- посредничество-процесс в общественных отношениях;
- посредничество-система функционирования;
- посредничество - элемент экономической деятельности;
- посредничество при разрешении правовых конфликтов;
- противоправная модель посредничества.
Посредничество представляет собой так
называемую правовую целостность, под которой следует понимать единство соответствующих ее компонентов (частей), которые определенным образом объединены между собой (по содержательным или формальным критериям) и
4 Гарбатович Д. Посредничество во взяточничестве: преобразованный вид пособничества // Уголовное право. №5. 2011. С. 4.
5 Тюнин В.И. Посредничество во взяточничестве (ст. 291.1 УК РФ) //Российская юстиция. №8. 2011. С. 21.
которые в зависимости от их природы и характера связи между ними (объективной, закономерной или субъективной, произвольной) со-
ставляют относительно устойчивую организацию.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
1. Барсукова, В.Н. Медиация как средство защиты чести, достоинства и деловой репутации // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2011. - №8. - С. 35-36.
2. Белов, С.Д. Уголовное преследование за посредничество во взяточничестве // Законность. -2011. - №10. - С. 41-44.
3. Борков, В. Новая редакция норм об ответственности за взяточничество: проблемы применения // Уголовное право. - 2011. - №4. - С. 9-14.
4. Бусыгин, А.В. Предпринимательство. - М.: Дело, 2000. - 341 с.
5. Галушина, И.Н. Посредничество как гражданско-правовая категория: дис... канд. юрид. наук. - Пермь, 2006. - 254 с.
6. Гарбатович, Д. Посредничество во взяточничестве: преобразованный вид пособничества // Уголовное право. - 2011. - №5. - С. 4-8.
7. Гарбатович, Д. Посредничество во взяточничестве: преобразованный вид пособничества // Уголовное право. - 2011. - №5. - С. 4-8.
8. Голиков, В.Д. Социальный феномен рынка / В.Д. Голиков, Е.В. Кузнецова, Ю.Ю. Черкасова - Уфа: УГАТУ, 2006. - 352 с.
9. Головко, Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. - СПб.: Юридический Центр-Пресс, 2002. - 251 с.
10. Горичева, В.Л. Освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим как институт уголовного права: дис. ... канд. юрид. наук. - Рязань, 2004. - 266 с.
11. Горский, М.В. Объективные причины существования состязательности в уголовном судопроизводстве // Трибуна молодых ученых: сб. науч. трудов. - Воронеж, 2009. Вып. 10. Контроль, правовые процедуры и юридический процесс: теория соотношения и практика взаимообеспечения. -С. 74 - 94.
12. Досудебное соглашение о сотрудничестве (правовые и криминалистические проблемы): материалы научно-практической конференции (Воронеж, 21 - 22 декабря 2009 г.) Сер.: Юбилеи, конференции, форумы. - Воронеж, 2010. Вып. 6.
13. Керимов, Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. - 2-е изд. - М.: Аванта+, 2001. - 559 с.
14. Матненко, М.В. Развитие третейского урегулирования разногласий в трудовых отношениях // Трудовое право. - 2009. - № 11. - С. 80 - 96.
15. Попаденко, Е.В. Применение примирительных процедур (медиации) в уголовном судопроизводстве. - М.: Юрлитинформ, 2010. - 263 с.
16. Русман, А.А. Прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон на стадии предварительного расследования: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Челябинск, 2006. - 30 с.
17. Савинов, Ю.А. Использование посреднических услуг при организации продаж информационных технологий // Российский внешнеэкономический вестник. - 2010. - №9. - С. 14-26.
18. Тюнин, В.И. Посредничество во взяточничестве (ст. 291.1 УК РФ) // Российская юстиция. -2011. - №8. - С. 21-23.
19. Юдин, Б.Г. Понятие целостности в структуре научного знания // Вопросы философии. -1970.- № 12.- С. 82-83.
20. Яни, П.С. Посредничество во взяточничестве // Законность. - 2011. - №9. - С. 12-18.
