CC BY
140
ГРАЖДАНСКОЕ И СЕМЕЙНОЕ ПРАВО. ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО
Тенденции развития законодательства Российской Федерации о регламентированных закупках
БЕЛЯЕВА Ольга Александровна, ведущий научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, доктор юридических наук
117218, Россия, г. Москва, ул. Большая Черемушкинская, 34
E-mail: O.beliaeva@rambler.ru
В статье анализируется развитие российского законодательства о регламентированных закупках начиная с 2012 года. Аргументирована гражданско-правовая природа закупочных отношений, разграничен круг лиц, закупки которых подчинены воздействию законодательства о контрактной системе и Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Установлены тенденции, характерные для развития законодательства о закупках. В качестве главных названы тенденция экстраполяции закона, когда последний не имеет четкого круга лиц, на чью деятельность он воздействует, а также тенденция формирования «закупочного кодекса», т. е. устранения дифференцированного законодательного регулирования и установления единых закупочных стандартов контрактной системы. Описаны ближайшие перспективы изменения законодательства. Предпринята попытка оценить эффективность законодательства о регламентированных закупках, в результате чего выявлены такие проблемные зоны законодательного воздействия, как искажение смысла закона в тексте подзаконного акта, наличие правовых пробелов и коллизионных норм, отсутствие единообразной правоприменительной практики.
Ключевые слова: закупка, заказчик, положение о закупке, контрактная система, унитарное предприятие, коммерческая тайна.
Trends in the Legislation of the Russian Federation in the Sphere of Regulated Procurements
O. A. BELYAEVA, doctor of tegal sciences
The Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation
34, Bolshaya Cheremushkinskaya st., Moscow, Russia, 117218
E-mail: O.beliaeva@rambler.ru
The article contains the analysis of the Russian legislation on regulated purchases during the period starting the year 2012. It contains substantiated civil nature of purchasing relations, the circle of people whose purchasing activities are subordinated to the effects of legislation regulating the contractual system and to the Federal law "Of purchase of goods, works and services by certain types of legal entities". The author traces the trends that are relevant to the development of legislation on purchasing practices. Specially outlined is the trend of extrapolation of the law when this law has no specific group of participants to regulate, and the tendency of creating "the purchasing code", in other words, to eliminate differentiated legal regulation and to establish common purchase standards to be applied to the whole of contract system. The article describes the possible pending changes in the contract legislation. Also, an attempt is made to assess the effectiveness of the regulated procurements legislation which helps to identify problem areas such as distortions in the meaning of the law the way it is interpreted in by-laws, existence of legal gaps and collisions, lack of uniform law-enforcement standards.
Keywords: procurement, customer, procurement rules, contract system, unitary enterprise, commercial secret.
DOI: 10.12737/21217
Основной характеристикой действующего российского законодательства о регламентированных закупках1, на наш взгляд, является его нестабильность и непоследовательный подход к решению тех задач, ради которых в свое время было введено нормативное регулирование закупок прогосударственных компаний. В связи с этим целью настоящего исследования является выявление наиболее проблемных зон правового воздействия на закупочные отношения компаний с государственным участием, а также фиксация основных тенденций и направлений развития отечественного законодательства о регламентированных закупках.
На пути к «закупочному кодексу». В российской экономике велика доля государственного капитала, государственных компаний и корпораций, поэтому вопросы оптимального регулирования осуществляемых такими хозяйствующими субъектами закупок начали обсуждаться много лет назад.
1 января 2012 г. в Российской Федерации было введено законодательное регулирование корпоративных закупок в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого
1 Под регламентированными закупками в настоящей статье предлагается понимать закупки товаров, работ, услуг для обеспечения нужд компаний с государственным участием и других субъектов, выступающих заказчиками согласно ст. 1 Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений. Для реализации этих целей принят и действует специальный Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках).
Несмотря на то что этот Закон вступил в действие сравнительно недавно, судебно-арбитражная практика по спорам, связанным с применением его положений, весьма богата. Однако единые правовые подходы пока судами не выработаны, правовые позиции высшей судебной инстанцией не сформулированы.
Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках правовую основу закупок товаров, работ и услуг на территории Российской Федерации образуют: Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ, собственно Закон о закупках, другие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, а также принятые заказчиком правовые акты, регламентирующие правила закупки (далее — положение о закупке).
Отношения, регулируемые Законом о закупках, являются гражданско-правовыми, поскольку нацелены на определение (выбор) контрагента в целях заключения с ним договора (обязательственные правоотношения). В частности, согласно ч. 2 ст. 3 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. Таким образом, можно заключить, что понятие «закупка» охватывает не только преддоговорные, но и договорные отношения
между заказчиками и участниками закупки. В гражданских отношениях выбор контрагента выступает элементом принципа свободы договора — свободы усмотрения при выборе лица для заключения договора (п. 2 ст. 1, ст. 421 ГК РФ).
Несмотря на отсутствие в Законе о закупках центрального понятия, можно сказать, что закупка — это процедура поиска контрагента, причем такого, кто с максимальной вероятностью исполнит условия договора надлежащим образом. Осуществляя этот поиск, предприятие заботится в первую очередь о снижении собственных коммерческих рисков.
Согласно ст. 2 ГК РФ участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица. Закон о закупках распространяет свое действие на определенных юридических лиц, перечисленных в его ч. 2 ст. 1 (сфера действия закона по кругу лиц). Юридическое лицо подпадает под определение «заказчик» по смыслу Закона о закупках по одной из двух причин: либо оно осуществляет определенный вид деятельности (например, является субъектом естественной монополии или осуществляет регулируемые виды деятельности), либо имеет определенную организационно-правовую форму. Так, по организационно-правовой форме субъектами, осуществляющими закупки, являются государственные корпорации, государственные компании, государственные унитарные предприятия, муниципальные унитарные предприятия, автономные учреждения, а также хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта РФ, муниципального образования в совокупности превышает 50%, бюджетные учреждения (при соблюдении ряда дополнительных условий).
Кроме того, заказчиками по смыслу Закона о закупках выступают до-
черние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50% долей в совокупности принадлежит вышеперечисленным юридическим лицам, за исключением бюджетных учреждений (п. 2 ч. 2 ст. 1); а также дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50% долей в совокупности принадлежит вышеназванным дочерним хозяйственным обществам (п. 3 ч. 2 ст. 1).
Как видно, перечень заказчиков имеет довольно разномастный характер, ведь подвести под одинаковые правила закупки государственной корпорации и закупки муниципального автономного учреждения весьма сложно, если не усомниться в целесообразности подобной унификации вообще.
Закон о закупках определяет лишь общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к ней, сама же закупочная деятельность заказчика подлежит регламентации в положении о закупке, содержащем требования к закупке, среди которых:
порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки;
условия применения способов закупки;
порядок заключения и исполнения договоров;
иные связанные с обеспечением закупки положения.
Согласно ч. 3 ст. 3 Закона о закупках в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.
Таким образом, Закон о закупках направлен на информационную открытость закупок и повышение конкуренции при осуществлении закупок субъектами регулирования данного Закона; его нормы предоставляют заказчику право выбирать инструментарий, необходимый для
обеспечения потребностей в товарах, работах, услугах и конкурентоспособного функционирования самого заказчика на рынке.
В настоящее время в Российской Федерации имеется дифференцированное законодательное регулирование закупочных отношений: государственные закупки и закупки компаний с государственным участием регламентированы по-разному и на основании разных законодательных актов. Однако нельзя утверждать, что такое раздвоение является последовательным. Так, с 1 января 2014 г. начал действовать Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе).
Закон о контрактной системе охватывает своим регулированием закупки не только государственных и муниципальных заказчиков, но и ряда организаций, которые правовому статусу заказчика вовсе не соответствуют (их можно условно именовать псевдозаказчиками). Можно сказать, что в Законе о контрактной системе возобладала идея (на наш взгляд, ложная) о том, что его должны применять все, кто так или иначе получает и расходует бюджетные средства. Речь идет об автономных учреждениях, унитарных предприятиях2, получающих бюджетные средства на осуществление капитальных вложений в объекты государственной, муниципальной собственности, а также иных юридических лицах, которые получают бюджетные инвестиции на реализацию инвестиционных проектов по строительству, реконструкции и техническому перевооружению объектов капитального строительства.
2 Согласно ч. 26 ст. 112 Закона о контракт-
ной системе унитарные предприятия обязаны соблюдать данные требования с 1 января 2017 г.
Контракты опосредуют один из видов расходных обязательств бюджета, в тех же случаях, когда отсутствует фигура публичного заказчика, для контрактной системы места нет. Неприемлемой представляется ситуация, которую можно обозначить как «условное применение закона»: в зависимости от истории происхождения денежных средств осуществляется выбор применимого закона. Например, все денежные средства автономное учреждение расходует с соблюдением требований Закона о закупках, но те, которые получены на осуществление капитальных вложений, — согласно Закону о контрактной системе. Целесообразность подобного раздвоения закупочной деятельности учреждения представляется сомнительной.
Таким образом, в действующем российском законодательстве наблюдается уникальный случай, когда субъект определяет правовой режим осуществления деятельности в зависимости от каких-либо обстоятельств и условий. Данная ситуация представляется недопустимой: закон должен иметь однозначное применение, его нормы не должны проникать за пределы сферы его регулирования. Если Закон о контрактной системе, исходя из его буквального названия, нацелен на обеспечение государственных и муниципальных нужд, то закупки товаров, работ, услуг лицами, которые подобных нужд не имеют, не должны регулироваться данным Законом.
Распространение требований Закона о контрактной системе на «псевдозаказчиков» демонстрирует четкую тенденцию в стремлении законодателя установить единые закупочные стандарты, и можно прогнозировать, что в ближайшие годы Закон о контрактной системе приобретет форму некого «закупочного кодекса», т. е. станет единым и единственным федеральным законом, по правилам которого закупки будут осуществлять любые лица безотносительно их соответствия
статусу государственного или муниципального заказчика (ст. 5—7 Закона о контрактной системе).
В подтверждение тезиса о движении отечественного законодательства к «закупочному кодексу», его унификации можно отметить, что точек пересечения между двумя «закупочными» законами уже сейчас немало. Так, юридические лица — заказчики в рамках Закона о закупках могут оказаться перед необходимостью соблюдения требований Закона о контрактной системе в следующих случаях:
1) заключение договора с аудиторской организацией или индивидуальным аудитором на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности по результатам конкурса, проводимого по правилам Закона о контрактной системе3;
2) отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке (ч. 4 ст. 8 Закона о закупках);
3) невыполнение заказчиком обязанности осуществлять закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства в объеме, установленном Правительством РФ (ч. 81 ст. 3 Закона о закупках).
Подобная экстраполяция — расширение круга лиц, на которых воздействуют законодательные нормы, — становится характерной и для Закона о закупках. Так, Федеральным законом от 13 июля 2015 г. № 249-ФЗ Закон о закупках дополнен положением о том, что его нормы должны применять и те юридические лица, которые не перечислены в качестве заказчиков в ч. 2 ст. 1 Закона о закупках. В настоящее вре-
3 Это правило касается не всех заказчиков, а лишь тех лиц, которые перечислены в ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № Э07-ФЗ «Об аудиторской деятельности», иными словами, полного совпадения в субъектном составе аудируемых лиц и заказчиков согласно ч. 2 ст. 1 Закона о закупках нет.
мя подобными «псевдозаказчиками» стали юридические лица, реализующие инвестиционные проекты, стоимость которых превышает величину (не менее 10 млрд руб.), установленную Правительством РФ, и которым оказывается государственная поддержка при условии включения таких проектов в реестр инвестиционных проектов.
Аналогичных возражений заслуживает, на наш взгляд, и раздвоение правового режима закупок бюджетных учреждений (ч. 2 ст. 15 Закона о контрактной системе), начавшееся в 2014 г., когда опять же источником получения денежных средств, а не статусом субъекта определяется режим их расходования4.
Таким образом, предметы регулирования как в Законе о контрактной системе, так и в Законе о закупках в значительной степени оказались размыты. Открытым по-прежнему остается вопрос о том, какой из этих законов предполагает построение наиболее эффективной системы закупок и насколько целесообразно вмешиваться в процесс выбора контрагента (в частности, коммерческой организацией, пусть и с долей государственного участия) с учетом соблюдения одного из основных начал гражданского законодательства — свободы договора.
Типизация способов закупки и условий их проведения. В настоящее время в Российской Федерации наблюдается устойчивая тенденция к типизации закупочных процессов, в частности, приказом Росиму-щества от 24 декабря 2014 г. № 515 утверждено Типовое положение о закупочных процедурах, проводимых для нужд акционерных обществ с государственным участием. Федеральная антимонопольная служба России 25 июля 2015 г. разместила на
4 Подробнее см.: Беляева О. А. Правовое
регулирование закупок, осуществляемых
бюджетным учреждением за счет средств от приносящей доход деятельности // Аукционный вестник. 2015. № 269. С. 1—3.
своем сайте Стандарт осуществления закупочной деятельности, рекомендовав заказчикам следовать ему в своих закупочных практиках. Следует отметить, что данный документ воспроизводит основные положения Закона о контрактной системе5.
В субъектах РФ также разрабатываются единые требования к положениям о закупке6. Легитимность подобных требований вызывает сомнения, потому что Закон о закупках не допускает регулирование закупочной деятельности каких-либо юридических лиц на уровне законодательства субъектов Российской Федерации. «Типовое положение» может быть введено в действие лишь как положение о закупке конкретного заказчика, утвержденное соответствующим органом управления (советом директоров, коллегиальным исполнительным органом или общим собранием акционеров и проч.).
Закупки — любые расходы или конкретные договоры? Диапазон договорных отношений, которые входят в предмет регулирования Закона о закупках и составляют предмет закупочной деятельности заказчика, можно определить из названия самого Закона — это купля-продажа, где заказчик выступает покупателем; подряд и возмездное оказание услуг, в которых он занимает позицию заказчика работы или услуги.
Отношения, которые не регулируются Законом о закупках и, соответственно, к которым нет оснований применять положение о закупке, прямо перечислены в ч. 4 ст. 1 Зако-
5 Ф. Тасалов отмечает, что появление данного документа не обусловлено анализом существующих закупочных практик и в целом является преждевременным. См.: Тасалов Ф. Стандарт корпоративных закупок: в поисках оптимальной модели // Конкуренция и право. 2015. № 5. С. 30.
6 См., например, приказ Департамента городского имущества г. Москвы, Глав-контроля г. Москвы и Тендерного комитета г. Москвы от 14 апреля 2015 г. № 72/38/7001-43/15.
на о закупках, их перечень является закрытым, оснований для его расширительного толкования нет. Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках правовые акты заказчика, регламентирующие правила закупки (положение о закупке) регламентируют всю закупочную деятельность заказчика без каких-либо изъятий. Закон о закупках не наделяет заказчика правом самостоятельно решить, какие виды закупочной деятельности будут регулироваться положением о закупке, а какие — нет.
Именно такое мнение бытует сейчас в современной практике. В частности, ФАС России в письме от 1 августа 2014 г. № АД/30947/14 отмечает, что Закон о закупках распространяется на закупки всех товаров, работ, услуг, за исключением случаев, указанных в ч. 4 ст. 1 Закона о закупках. При этом, по мнению ФАС России, в понимании Закона о закупках в качестве закупки может рассматриваться возмездное приобретение заказчиками товаров, работ, услуг независимо от вида договора, которым оформлено такое приобретение7.
Представляется, что данное суждение идет вразрез как с названием, так и с текстом данного Закона8.
7 Следует отметить, что приведенное письмо ФАС России не носит нормативного характера, а сам ФАС России, равно как и другой орган государственной власти, полномочиями по толкованию Закона о закупках и разъяснению его положений не наделен.
8 Д. А. Чваненко высказано мнение о том, что словосочетание «товары, работы, услуги» является идиомой и должно быть истолковано как синоним термина «гражданский оборот», потому что законодатель, называя триаду самых распространенных договоров, имеет в виду нечто другое, но не сами эти договоры. Данный прием называется "reservatio mentalis" — мысленная (невысказанная) оговорка — употребляется слово (словосочетание), о котором говорящему заведомо известно, что слушатель воспримет его не в том же значении, в каком его упо-
В отечественном гражданском обороте имеется немалое количество договоров, которые не соотносятся с понятием «закупка товаров, работ, услуг», причем по разным причинам (основаниям). К таким договорам следует отнести, в частности, договор банковского вклада, договоры на благотворительность, арендные и лизинговые отношения9.
Перспективы изменения законодательства о регламентированных закупках имеются. Так, 15 сентября 2015 г. Государственная Дума РФ приняла в первом чтении проект федерального закона № 821534-6 «О внесении изменений в Федеральный закон "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (в части совершенствования закупок)»10. Содержание данного законопроекта отвечает уже названной ранее тенденции сближения законодательного регулирования государственных закупок и закупок компаний с государственным участием (в части информационного обеспечения закупки, установления закрытого перечня способов закупки и проч.), а также типизации закупочных процессов путем
требляет сам говорящий. Однако говорящий не уточняет это различие, резервируя в своем уме.
Вместе с тем сам автор называет такие приемы нормотворческой техники недопустимыми и предлагает давать словосочетанию «товары, работы, услуги» ограничительное толкование, с тем чтобы не ухудшать правовое положение участников гражданского оборота. См.: Чваненко Д. А. К вопросу о толковании формулировки «товары, работы, услуги» // Юрист. 2014. № 10.
9 Подробнее см.: Беляева О. А. Федеральный закон «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»: рамки применения в договорных отношениях // Журнал российского права. 2014. № 8. С. 25—31.
10 На момент подготовки настоящей ста-
тьи дата рассмотрения законопроекта во втором чтении не определена.
разработки типовых положений о закупке со стороны органов государственной власти. Кроме того, Минэкономразвития России разработан ряд законопроектрв, посвященных нормированию закупок для управленческих нужд (автомобили, связь, сувенирная продукция и проч.) заказчиков согласно Закону о закупках. Очевидно, что такие нововведения представляют собой кальку со ст. 19 Закона о контрактной системе, запрещающей государственным и муниципальным заказчикам приобретение товаров, обладающих избыточными потребительскими свойствами.
Нельзя не упомянуть также о многочисленных законодательных инициативах указанного органа государственной власти, направленных на кардинальное изменение режима закупок всех унитарных предприятий (начиная от кардинального варианта по переводу всех унитарных предприятий в ранг заказчиков по Закону о контрактной системе и заканчивая установлением для них режима закупок, аналогичного тому, который существует для бюджетных учреждений).
Проблемные зоны правового воздействия на закупочные отношения11. 1. В настоящее время принят и действует один подзаконный нормативный правовой акт, который искажает содержание ст. 6 Закона о закупках. Так, постановлением Правительства РФ от 24 октября 2015 г. № 1139 ФАС России была наделена контрольными полномочиями в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также получила право приостанавливать реализацию планов
11 Для выявления проблемных зон правового воздействия частично использована методика, разработанная А. В. Павлушки-ным. Подробнее см.: Павлушкин А. В. Правовой мониторинг // Эффективность законодательства: вопросы теории и практика: монография / отв. ред. Ю. А. Тихомиров, В. П. Емельянцев. М., 2015. С. 62—66.
закупки товаров, работ, услуг, планов закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств (за исключением планов закупки товаров, работ, услуг, планов закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств заказчиков в соответствии с отдельными решениями Президента РФ, решениями Правительства РФ) в порядке и на условиях, которые определяются Правительством РФ в соответствии с п. 2 ч. 82 ст. 3 Закона о закупках.
Во-первых, образование контрольного органа в сфере закупок не предусмотрено ст. 6 Закона о закупках, данная норма содержит общее положение о контроле согласно законодательству Российской Федерации. Таким образом, назначение ФАС России органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, было бы правильным лишь после внесения соответствующих изменений в ст. 6 Закона о закупках.
Во-вторых, приостановление реализации планов закупки также не предусмотрено Законом о закупках, кроме того, представляет собой вмешательство в деятельность хозяйствующего субъекта, в то время как основным началом гражданского законодательства является принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, а гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (п. 1, 2 ст. 1 ГК РФ).
2. Правовое регулирование закупочных отношений является неполным, содержащим пробелы, затрудняющие уяснение смысла входящих в них норм. Так, неэффективным в настоящее время видится регулирование закупок, проводимых
в электронной форме12. Что именно означает электронная форма закупки, российское законодательство не указывает, поэтому электронной в настоящее время может считаться и процедура, проводимая через оператора электронной площадки в сети Интернет, и прием заявок от участников закупки (претендентов на участие в закупке) посредством электронной почты. Кроме того, отсутствуют какие-либо нормативные требования к лицам, выступающим операторами электронных площадок, что создает предпосылки нарушения прав и законных интересов как заказчиков, так и участников закупки.
Необходимо также добавить, что из правила об осуществлении закупок в электронной форме есть исключения, которые сводят на нет саму идею электронизации закупочного процесса. Речь идет о том, что электронная форма закупки не может быть реализована в тех случаях, когда договор заключается на неконкурентной основе (у единственного поставщика). Произвольное расширение в положении о закупке случаев заключения подобных договоров на практике приводит к тому, что ряд заказчиков закупки в электронной форме не осуществляют вовсе.
До недавнего времени Правительство РФ определяло процент закупок, осуществляемых в электронной форме, как один из показателей эффективности закупок13. В частности, на 2016 г. объем закупок, проведенных в электронной форме, должен
12 См. постановление Правительства РФ от 21 июня 2012 г. № 616 «Об утверждении перечня товаров, работ, услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме».
13 Подробнее см.: План мероприятий («дорожная карта») «Расширение доступа субъектов малого и среднего предпринимательства к закупкам инфраструктурных монополий и компаний с государственным участием», утв. распоряжением Правительства РФ от 29 июня 2013 г. 867-р. Документ утратил силу с 6 февраля 2016 г.
был составлять не менее 45% в общем объеме закупок, осуществляемых открытыми конкурентными способами. Однако по выполнению данного показателя перед Правительством РФ отчитывались только те заказчики, которые были перечислены в распоряжении Правительства РФ от 29 мая 2013 г. № 867-р. В то время как общего требования к объему электронных закупок для всех заказчиков согласно Закону о закупках не установлено.
С учетом изложенного правовое регулирование рассматриваемых отношений должно быть восполнено введением в Закон о закупках легального термина «закупка в электронной форме» с одновременной детализацией норм о документообороте, используемом в такой закупке; также целесообразно установить объем закупок, которые заказчики должны проводить в электронной форме, и последствия невыполнения установленного требования.
3. Закон о закупках не лишен коллизий, в частности, коллизионными представляются норма ч. 19 ст. 4, посвященная размещению ежемесячной отчетности об общей стоимости и количестве договоров, заключенных по результатам закупки, и норма ст. 41 о включении информации в реестр договоров. В реестр договоров в настоящее время включается огромный массив сведений и документов, а поэтому ежемесячная отчетность, не подтвержденная какими-либо документами, значения, на наш взгляд, уже не имеет. Кроме того, такая отчетность не дает адекватного представления о картине закупочной деятельности заказчика, поскольку в отличие от реестра договоров в данной отчетности учет ведется только по заключенным договорам. Изменение и (или) расторжение договора на содержание отчетности влияния не оказывает.
Еще одна коллизия связана с тем, что Закон о закупках игнорирует те правовые гарантии, которые предусмотрены для лиц Федеральным за-
коном от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне», поскольку действительная или потенциальная ценность информации не является основанием для неразмещения ее в единой информационной системе. Таким образом, отечественные заказчики уязвимы в условиях конкурентных рынков, так как они не располагают возможностью скрыть информацию от своих конкурентов. В этой части Закон о закупках представляется неэффективным, ведь заказчики в подавляющем большинстве являются коммерческими организациями, для которых неизвестность информации третьим лицам — это большое конкурентное преимущество. В этой части Закон о закупках нуждается в дополнении какой-либо сбалансированной нормой о пределах раскрытия сведений о закупках (заключенных договоров), относящихся к коммерческой тайне заказчика. Причем вариантов может быть несколько: 1) размещение документации о закупке в два этапа (частично — для всех желающих, полностью — для лиц, подписавших соглашение о соблюдении конфиденциальности); 2) проведение закрытых процедур закупки (по приглашению); 3) проведение предварительного отбора претендентов.
4. Единообразная практика применения Закона о закупках полностью отсутствует. Участники закупки могут обращаться за защитой своих нарушенных прав и законных интересов не только в суд, но и в ФАС России (административная форма защиты), необходимо анализировать и судебную практику, и административную практику рассмотрения жалоб. Следует констатировать противоречивость обеих практик, в настоящее время нет ни одной тематики споров или обжалования, по которым была бы выработана единообразная правовая позиция. Речь идет не о противоречиях между судебными и административными подходами, согласия нет ни в рамках судебной системы, ни между террито-
риальными органами ФАС России14. Таким образом, единообразная правоприменительная практика в сфере закупок отсутствует. По данному качественному показателю Закон о закупках следует признать неэффективным.
Перечисленные обстоятельства, на наш взгляд, могут послужить
14 Наиболее наглядно данный вывод может быть продемонстрирован на примере одного из продуктов СПС «Консультант-Плюс» — «Путеводителя по спорам в сфере закупок».
серьезными аргументами в пользу отказа от дифференцированного законодательного регулирования закупок и перехода к единообразным стандартам контрактной системы как для государственных заказчиков, так и для прогосударственных компаний. Ведь практика применения Закона о закупках, не содержащего каких-либо запретов, но базирующегося в основном на принципах, которым должны соответствовать закупки, наглядно показала, что вседозволенность его норм оказалась для заказчиков обманчива.
Библиографический список
Беляева О. А. Правовое регулирование закупок, осуществляемых бюджетным учреждением за счет средств от приносящей доход деятельности // Аукционный вестник. 2015. № 269.
Беляева О. А. Федеральный закон «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»: рамки применения в договорных отношениях // Журнал российского права. 2014. № 8.
Павлушкин А. В. Правовой мониторинг // Эффективность законодательства: вопросы теории и практика: монография /отв. ред. Ю. А. Тихомиров, В. П. Емельянцев. М., 2015.
Тасалов Ф. Стандарт корпоративных закупок: в поисках оптимальной модели // Конкуренция и право. 2015. № 5.
Чваненко Д. А. К вопросу о толковании формулировки «товары, работы, услуги» // Юрист. 2014. № 10.
Концепция бенефициарной собственности в российской судебной практике (частноправовые аспекты)
КАНАШЕВСКИЙ Владимир Александрович, профессор кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина, доктор юридических наук, профессор
123995, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, 9 E-mail: seleron75@mail.ru
Автор исследует понятие и признаки концепции «бенефициарная собственность» и ее применение в российской судебной практике. Хотя российское гражданское законодательство не признает концепцию бенефициарной собственности, проистекающую из английского права справедливости (equity), данная концепция начинает признаваться в России на уровне судебной практики, в частности в определениях Верховного Суда Российской Федерации последних лет. Речь идет о делах, касающихся: раздела совместно нажитого в браке имущества, когда российские суды распространяют правовой режим общего имущества супругов на имущество офшорных компаний и трастов, бенефициаром которых является супруг; признания за бенефициаром права на обжалование решений контролируемых им компаний для защиты своих имущественных интересов; возложения на контролируемые бенефициаром компании ответственности по долгам бенефициара. При этом российские судебные решения соответствуют основным тенденциям развития зарубежной судебной практики. Про-
