CC BY
50
УВЕ ХЕЛЛЬМАНН (1^е Не11тапп)*
ТЕЛЕФОН КАК ТАЙНО ПРИМЕНЯЕМЫЙ ИНСТРУМЕНТ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ
Аннотация. Коммуникация обвиняемого с другими соучастниками или с третьим лицом посредством телефона является важнейшим источником сбора доказательств по уголовному делу. Большая часть записанных и на определенное время сохраненных коммуникационных данных открывает для правоохранительных органов многочисленные возможности для проведения дальнейшего предварительного производства. Так как подобные меры, предпринимаемые в рамках предварительного расследования, в существенной мере затрагивают основные права обвиняемого, условием их применения является наличие законодательной основы, в которой определены предпосылки, сущность и границы соответствующей меры. Масштабом применения этих мер является не техническая возможность, а правовая допустимость определенного действия в рамках предварительного расследования. Далее будут рассмотрены предпосылки и границы немецкого уголовно-процессуального законодательства, касающиеся тайного применения мер при проведении предварительного расследования, в ходе которого правоохранительные органы прослушивают и записывают содержание телефонных разговоров, а также используют коммуникационные данные для прояснения обстоятельств дела. Кроме того, будут рассмотрены допустимые меры по определению местонахождения мобильного телефона. Ключевые слова: Германия, уголовно-процессуальное право, телекоммуникационное наблюдение, мобильный телефон, определение местонахождения, определитель IMSI (международного идентификатора мобильного абонента).
A. Введение
Анализируя существующие положения в уголовно-процессуальном законодательстве, можно сделать вывод, что тайное применение мер, допустимых в рамках предварительного расследования в немецком уголовном процессе, является относительно новым явлением. Только в 1968 г. в Уголовно-процессуальный кодекс Германии (далее — УПК ФРГ) была впервые введена норма о контроле радио-и телефонной коммуникации (§ 100a УПК ФРГ)1 как тайной мере при проведении предварительного расследования. Закон о борьбе с организованной преступностью (OrgKG) от 1992 г. утвердил сразу несколько подобных предписаний, в особенности § 110a и след. УПК ФРГ, регулирующий внедрение тайных агентов в пре-
1 См.: Головненков П.В., Спица Н.А. Уголовно-процессуальный кодекс Федеративной Республики Германия: науч.-практ. комм. и пер. текста закона. М.; Potsdam: Universitätsverlag Potsdam: МГЮА им. Кутафина, 2012.
ступные организации, и § 100^ УПК ФРГ (в ранней редакции) о применении определенных технических средств без ведома лиц, которых затрагивают данные меры. В 1998 г. было принято — противоречащее Конституции2 — положение о «широкомасштабном прослушивании электронных средств коммуникаций», а в 2002 г. был введен § 100i УПК ФРГ, регулирующий применение особого инструмента в виде определения местонахождения мобильного телефона. Дальнейшие преобразования довольно сложной совокупности правовых положений были проведены в 2005 г. путем внесения поправок в положения, регулирующие применение средств акустического контроля жилых помещений, и принятием закона о внесении поправок в положения, регулирующие контроль телекоммуникаций и других тайно применяемых мер в рамках проведения предварительного расследования,
2 BVerfGE 109. 279 и далее.
© Hellmann U., 2015
* Хелльманн Уве (Hellmann Uwe) — Dr. iur. habil., профессор, заведующий кафедрой уголовного и экономического уголовного права юридического факультета Потсдамского университета (Германия). [golovnenkov@googlemail.com] 14482, Deutschland, Potsdam, August-Bebel-Str. 89.
а также в ходе реализации директивы 2006/24 Европейского Сообщества от 21.12.20073.
Для так называемого onlme-обыска, то есть тайного применения компьютерной программы, позволяющей копировать файлы, хранящиеся в электронной памяти компьютера, и их последующей передачи с целью обработки в правоохранительные органы, § 102, 103 УПК ФРГ не являются законодательной основой4. По этой причине данная мера была квалифицирована законом от 25.12.20085 о «Тайном вмешательстве в информационно-технические системы» как мера полицейского воздействия, в соответствии с положением § 20k Закона о Федеральном ведомстве уголовной полиции. Довольно узкие границы применения данного положения были введены с учетом решения Федерального Конституционного Суда, установившего неконституционность § 5 (абз. 2 № 11) Закона об охране Конституции федеральной земли Северная Рейн-Вестфалия6, регламентирующего online-обыски и наделяющего полномочиями для применения данной меры ведомство по охране Конституции федеральной земли Северная Рейн-Вестфалия.
Детальное представление возможностей и правовых границ тайного применения мер при проведении предварительного расследования не осуществимо в рамках этой статьи. Поэтому основное внимание будет уделено лишь некоторым аспектам возрастающего тайного использования телефона подозреваемого или третьего лица как инструмента проведения предварительного расследования.
Б. Контроль телекоммуникации
Текст закона различает контроль содержания телекоммуникации (§ 100a/b УПК ФРГ) и технический контроль телекоммуникации (§ 100g УПК ФРГ). § 100i УПК ФРГ, разрешающий использование так называемого определителя IMSI, является техническим средством контроля.
I. § 100a/b УПК ФРГ
§ 100a УПК ФРГ позволяет контролировать и записывать телекоммуникации и представляет собой законодательную основу для ограничения конституционного права на конфиденциальность телекоммуникации (ст. 10 Основного Закона) подозреваемого и непричастного третьего лица (например его собеседника)7. Поста-
BGBl. I 2007. 3198.
новление о контроле может быть направлено и против третьих лиц, в отношении которых на основании конкретных фактов предполагается, что они являются посредниками для передачи сообщений, то есть передают или принимают сообщения, предназначенные для подозреваемого или исходящие от подозреваемого, или что подозреваемый пользуется их абонентским подключением к сети телекоммуникации (§ 100a абз. 3 УПК ФРГ).
§ 100a УПК ФРГ охватывает все формы телекоммуникации, включая не только переговоры по стационарному или мобильному телефону, но и передачу информации с помощью компьютера через Интернет, а также сообщения, передаваемые по факсу8.
На основании того, что область применения § 100a УПК ФРГ охватывает лишь контроль и запись телекоммуникационных данных (без ведома лиц, которых затрагивают данные меры), информация, сохраненная на компьютере и предназначенная для передачи или полученная подозреваемым, в частности написанные или полученные им электронные письма, рассматривается как предмет выемки с применением соответствующих положений о выемке (§ 94 и след. УПК ФРГ). Выемка может производиться в отношении компьютера и носителя информации с целью считывания данных. Наличия предпосылок § 100a УПК ФРГ не требуется9. Таким образом, контроль телекоммуникации имеет место в том случае, если информация контролируется и записывается в процессе ее передачи посредством телекоммуникации. Этот процесс включает и «промежуточное хранение» на сервере провайдера10.
1. Прослушивание и запись разговоров, сделанных в жилом помещении
Вопрос о том, позволяют ли положения § 100a УПК записывать и использовать как средство доказывания в рамках основного судебного разбирательства разговоры, которые ведутся в жилом помещении, приобрел новую актуальность в связи с использованием мобильной телекоммуникации.
В 2003 г. Федеральный Верховный Суд вынес решение11, основанием для которого явилось прослушивание абонентского подключения к
4 См.: BGHSt. 51, 211-212 и далее; более подробно Claus S. Der Galerist // Fallsammlung zum Strafprozessrecht / Hellmann (Hrsg.). Berlin; Heidelberg; NY: Springer, 2008. S. 53-62; Hegh-manns M. Heimlichkeit von Ermittlungshandlungen // Festschrift für U. Eisenberg zum 70. München, 2009. S. 511-525.
5 BGBl. I 2008, 3083.
6 Решение от 27.02.2008. BVerfGю NJW 2008ю 822 и далее.
7 BVerfG от 12.10.2011.NStZ 2012. 833 и далее.
8 См.: BGH, NStZ 2003.668 (669); Bär. CR. 1993, 578-580, 657; О частоте контроля телефонных разговоров и о техническом процессе см.: Thommes K. Verdeckte Ermittlungen im Strafprozeß aus der Sicht des Datenschutzes // StV 1997. S. 657-665.
9 См.: Kemper A. NStZ. 2005. S. 538-542; Palm, Roy. NJW 1997. S. 1904-1905; о выемке мобильного телефона для считывания информации с SIM-карты см. подробнее: под Б II 3.
10 См.: BGH. NJW. 1997. S. 1934 и далее; NStZ. 1997. S. 247 и далее; Kemper A. Op. cit. S. 538-543; Meyer-Goßner S. Strafprozessordnung, 56. Aufl. 2013. § 100a. Rn. 6; иное мнение см.: Landgericht Ravensburg, NStZ 2003, 325 и далее; Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl. 2008, § 100a Rn. 22.
11 BGH. NJW. 2003. S. 2034.
мобильной телефонной сети Y, назначенное судом. Y позвонил K из своего легкового автомобиля, но разговор не состоялся, так как K не взял трубку, и на его телефоне включился автоответчик. Y не хотел оставлять сообщений и закрыл телефон, ошибочно исходя из того, что телефонная связь была прервана. Однако для этого было необходимо нажать клавишу отбоя. До автоматического отключения автоответчика (в течение 7 минут) разговор между Y и его пассажиром прослушивался и был записан полицией. Запись разговора, которая представляла собой улику, указывающую на наличие сговора о совершении тяжкого разбоя, была воспроизведена на основном судебном разбирательстве. Земельный суд, вынося обвинительный приговор за сговор о совершении тяжкого разбоя, учел при вынесении решения также и прослушанный и записанный разговор о подготовке преступления.
Федеральный Верховный Суд в 1983 г. при рассмотрении похожего дела, применяя § 100a УПК ФРГ старой редакции, регулирующий контроль радио- и телефонных переговоров, отклонил допустимость использования записи разговора, сделанного в жилом помещении, как средства доказывания в рамках основного судебного разбирательства12. После телефонного разговора по стационарному телефону, абонентское подключение которого прослушивалось по назначению суда, один из жильцов квартиры плохо положил трубку, что позволило прослушать и записать все разговоры, проходившие в жилом помещении, где находился телефон. Недопустимость использования записи как доказательства в судебном процессе Федеральный Верховный Суд обосновал тем, что, согласно действующему § 100a УПК ФРГ, используемое в тексте закона определение «радио- и телефонные переговоры» кроме собственно разговора охватывало только в силу необходимости непосредственно связанные с ним процессы, к примеру телефонный разговор и разговор с другими лицами, присутствовавшими в помещении13, однако, не разговоры, ведущиеся не по телефону в жилых помещениях. Поэтому было недопустимо записывать разговор, ведущийся в жилом помещении. Запрет на использование подобных записей как доказательств в уголовном процессе основывается на том, что в данном случае речь идет о коммуникации в семейном кругу, что является неприкосновенной сферой личного пространства и находится под абсолютной защитой ст. 2 (абз. 1) в сочетании со ст. 1 (абз. 1) Основного Закона Германии.
В новом решении с противоположным результатом Федеральный Верховный Суд ссыла-
12 BGHSt. 31. S. 296 и далее.
13 См.: Oberlandesgericht Düsseldorf. NJW. 1995. S. 975-976; иного мнения: Meyer-Goßner S. Op. cit. § 100a Rn. 2.
ется на то, что понятие «телекоммуникация» идентично по содержанию с нормативным определением из § 3 (№ 22) Закона о телекоммуникации и отличается от используемого ранее определения «радио- и телефонные переговоры» тем, что он включает в себя «процессы отправления, передачи и получения сообщений различного типа, то есть в принципе всего обмена информацией посредством телекоммуникационных устройств». И процессы, которые в конкретном случае приводятся в исполнение без ведома и согласия лица, являются телекоммуникацией14. Однако в научной литературе15 обоснованно возражали, что понятие телекоммуникации, указанное в Законе о телекоммуникации, служит иным целям, чем указанное в § 100a УПК ФРГ, которое собственно является правовой основой для ограничения конституционного права ст. 10 Основного Закона Германии правоохранительными органами. Данная функция требует истолкования, которое учитывает положения Основного Закона. В отношении области личной защиты ст. 10 Основного Закона защищает лиц, участвующих в процессе телекоммуникации, и тех, кто принимает в нем участие. Кто является участником, определяет инициатор процесса. Следовательно, телекоммуникация требует не только того, чтобы процесс передачи данных был запущен сознательно, но и того, чтобы инициатор сознательно начинал процесс с целью передачи данных. Однако в приведенном выше случае отсутствовали подобные обстоятельства, так как Y исходил из того, что завершил разговор.
Разговор, ведущийся в закрытом помещении, был в нашем случае допущен судом в качестве доказательства в рамках основного судебного разбирательства, несмотря на недопустимость применения записи, так как при взвешивании всех обстоятельств государственный интерес уголовного преследования перевесил личные права обвиняемого. В отличие от предыдущего решения, в данном случае речь шла не о разговоре в кругу близких людей Y, а сама запись могла быть беспрепятственно произведена на законных основаниях, а именно: посредством мер, указанных в § 100c (абз. 1 № 2) УПК ФРГ, позволяющих полиции в качестве органа, проводящего предварительное расследование, и как представителю прокуратуры применять данную меру в случаях, не терпящих отлагательства16.
14 BGH. NJW. 2003. S. 2034 и далее.
15 См.: Braum C. Juristenzeitung. 2004. S. 128-130; Fezer. NStZ. 2003. S. 625 и далее; Günther R. NStZ. 2005. S. 485-491; Hellmann M. Op. cit. Rn. 331 и далее; Weßlau E. StV. 2003. S. 483-484.
16 См.: BGH. NJW. 2003. 2034-2035 и далее. Иного мнения:
Braum C. Op. cit. S. 128-130; Fezer B. Op. cit. S. 625-628; Weßlau E.
Op. cit. S. 483-484.
2. Контроль телекоммуникации с помощью IMEI (международного идентификатора мобильного оборудования)
Закон о внесении изменений в положения, регулирующие контроль телекоммуникации, разрешил спорные моменты в отношении § 100Ь УПК ФРГ ранней редакции, касающиеся допустимости контроля телекоммуникации с помощью IMEI в сфере мобильной телефонной связи. Для процесса передачи данных в сетях мобильной связи конечные приборы, то есть мобильные телефоны, снабжены неизменным номером прибора, «международным идентификатором мобильного оборудования» (IMEI). Каждая чип-карта также имеет свой неизменный номер, известный только сетевому оператору, а также известный всему миру номер карты, «международный идентификатор мобильного абонента» (IMSI)17. Зная эти два номера, можно идентифицировать мобильный телефон вне зависимости от того, какая SIM-карта используется, и таким же образом SIM-карту вне зависимости от того, в каком мобильном аппарате она используется. Практическая потребность контроля мобильного аппарата возникает тогда, когда контроль номера телефона и номера карты не приносит результатов, так как обвиняемый использует другую SIM-карту, которая неизвестна правоохранительным органам, к примеру, принадлежит его другу. Та же проблема возникает при использовании карт предоплаты, при покупке которых невозможно установить личность покупателя, или в случае использования карт зарубежных сетевых операторов.
Спорные моменты о допустимости контроля с помощью IMEI возникли в результате того, что, согласно ранней редакции § 100Ь (абз. 2 предл. 2) УПК ФРГ, в постановление о назначении контроля телекоммуникации, наряду с именем и адресом лица, в отношении которого назначается применение меры, должны были быть включены также номер телефона и иные обозначения абонентского подключения к телекоммуникационной связи. То обстоятельство, что номер прибора мобильного аппарата представляет собой обозначение абонентского подключения, было частично оспорено тем, что с помощью IMEI определяется не абонентское подключение к сети, а сам прибор, и поэтому невозможно осуществить необходимую индивидуализацию лица, в отношении которого применяется данная мера18. По мнению судьи, совершающего процессуальные действия в рамках предварительного расследования при Федеральном Верховном Суде, в случае определения IMEI мобильного аппарата речь идет о «ином обозначении» в смысле § 100Ь (абз. 2
См.: Meyer-Goßner S. Op. cit. § 100i Rdn.1. См.: Thiede F. Kriminalistik. 2003. S. 165.
предл. 2) УПК ФРГ ранней редакции19, на основании которого могло быть назначено применение мер по контролю телекоммуникации. Однако по меньшей мере некоторые прокуратуры и даже Федеральное управление уголовной полиции не разделяли данную точку зрения.
Новая редакция § 100Ь (абз. 2 № 2) УПК ФРГ предписывает, что судебное постановление о назначении данных мер должно содержать информацию о телефонном номере или другое обозначение контролируемого абонентского подключения или прибора, то есть в процессе осуществления контроля телекоммуникации допустимо использование IMEI20.
II. § 100g УПК ФРГ
Технический контроль телекоммуникации регулировался § 100g/h УПК ФРГ в редакции от 01.01.2002. Данное положение заменило к тому времени уже не актуальный § 12 Закона о телекоммуникационных установках21. С 01.01.2008, после внесения поправок, вступил в силу § 100g УПК ФРГ.
Это положение является правовой основой для сбора коммуникационных данных, в смысле § 96 (абз. 1) ст. 113a Закона о телекоммуникации22, которыми являются, например, номер карты, определение местоположения, телефонный номер или обозначения, в особенности IMEI у мобильный аппаратов и Ф-адрес у компьютеров, абонентских подключений, из которых производятся или принимаются звонки, начало и конец соединения и использованная телекоммуникационная услуга, если «существует подозрение, основанное на конкретных фактах, что определенное лицо в качестве исполнителя или участника совершило преступное деяние, являющееся значительным также в конкретном случае, в особенности, преступное деяние, указанное в § 100a (абз. 2)» или «преступное деяние при помощи средств телекоммуникации». Технический контроль осуществляется при соблюдении тех же узких правовых рамок, как и при контроле содержания телекоммуникации в соответствии с § 100a/b УПК ФРГ.
1. Определение местоположения мобильного аппарата
Включенный мобильный аппарат имеет не только в активном режиме постоянное соеди-
19 BGH [ER]. MMR. 1999. 99.
20 См. также: BT-Drucks.16/5846. 46.
См. напр.: BGH. NStZ. 1993. S. 192,.
22 § 113a Закона о телекоммуникации, регулирующий обязанности оператора связи хранить информацию, в 2010 г. Федеральный Конституционный Суд объявил противоре-
чащим Конституции и тем самым отменил его; BVerfG от
02.03.2010, BVerfGE 125, 260 и далее. Новая поправка, не
противоречащая Конституции, до сих пор не была принята. Приведенные изменения не влияют на допустимость
технического контроля согласно § 100g УПК ФРГ.
17
нение с точкой беспроводной связи, чтобы обеспечивать непрерывный доступ. Эти сообщения о местонахождении записываются сетевым оператором, что дает возможность воссоздать карту передвижения лица, имеющего при себе телефон23.
Вопрос о допустимости определения местонахождения подозреваемого при помощи сообщений о местонахождении его аппарата в режиме ожидания и необходимых условиях для применения меры был остро оспорен до внесения поправок в § 100g УПК ФРГ. Единственным очевидным выводом был лишь факт, что § 161 (абз. 1 предл. 1), § 163 абз. 1 предл. 2 УПК ФРГ не представляют собой правовую основу для применения данной меры. По причине высокой степени интенсивности ограничения конституционных прав подобная мера не может применяться на основании генеральной клаузулы, а требует особого законодательного регулирования, представления специальных полномочий. § 100с (абз. 1 № 2) УПК ФРГ в старой редакции (равно как и § 100h абз. 1 № 2 УПК ФРГ в новой редакции) не применялся и не применяется в этом случае, так как положение, хотя и позволяет применение технического средства для проведения наблюдения, но не является правовой основой для обоснования обязанности поставщика телекоммуникационных услуг предоставлять сведения, касающиеся данных соединения телекоммуникации.
В научной литературе преобладало мнение24 о применении § 100а УПК ФРГ, согласно которому контроль телекоммуникации охватывает и запись данных об определении местоположения25. Противоположная точка зрения в литературе (с некоторыми оговорками) обоснованно отклоняет данное мнение. В любом случае принятие § 100g УПК ФРГ лишило преобладающее мнение аргументационной основы, так как текст закона различает контроль содержания телекоммуникации, согласно § 100а УПК ФРГ, и контроль данных соединения телекоммуникации, согласно § 100g УПК ФРГ. Определение местонахождения обвиняемого при помощи данных о местонахождении его аппарата возможно при наличии предпосылок § 100g УПК ФРГ26. Сведения о местонахож-
23 О технических возможностях см.: Kriminalistik. 1998. S. 202 и далее; Strafverteidiger Forum 2002. S. 109-118; Weßlau E. Op. cit. S. 681-688.
24 См.: BGH [ER]. StV. 2001. S. 214; LG Aachen. StV. 1999. 590; LG Dortmund. NStZ. 1998. S. 577; LG Ravensburg. NStZ-RR. 1999. 84; Kriminalistik. 1998. S. 202-206; 2001. S. 427; MMR. 2001. S. 443-444.
25 См.: Demko D. Die Erstellung von Bewegungsbildern mittels Mobiltelefon als neuartige strafprozessuale Observations-maßnahme // NStZ. 2004. S. 57-59; Eisenberg U., Singelstein T. NStZ. 2005. S. 62-66; Günther R. NStZ. 2005. S. 485-492; Wohlers W., Demko D. StV. 2003. S. 241-247.
26 Иное мнение см.: Günther R. Op. cit. S. 485-492. Автор придерживается точки зрения, что данные режима «standby» не охватываются предметной сферой защиты ст. 10 Основного закона Германии.
дении аппарата, согласно § 100g (абз. 3 № 1) УПК ФРГ ранней редакции, относились к данным, которые оператор связи был обязан предоставить по запросу уполномоченных органов, исключительно «в случае выхода на связь» мобильного телефона. Таким образом, данное положение не предоставляло полномочий на ограничение соответствующего конституционного права подозреваемого путем установления местоположения мобильного аппарата в том случае, если аппарат находился в режиме stand-by27. § 100g (абз. 1) УПК ФРГ новой редакции, напротив, позволяет сбор сведений о «данных коммуникации», к которым, согласно § 96 (абз. 1 № 1) Закона о телекоммуникации, при абонентском подключении к мобильной телефонной сети принадлежат и «данные о местоположении мобильного аппарата», которые записываются операторами связи28. Сбор сведений о местонахождении мобильного аппарата в режиме реального времени дозволен, согласно § 100g (абз. 1 предл. 3) УПК ФРГ, для изучения обстоятельств дела или для определения местонахождения подозреваемого в случае предполагаемого совершения преступных деяний, перечисленных в § 100a (абз. 2) УПК ФРГ29.
2. Контроль радиосоты посредством «невидимого СМС»
Остро оспоренным является вопрос о том, может ли мера по определению местонахождения подозреваемого, которая (предположительно) довольно активно применятся правоохранительными органами30, а именно: посредством отправки «невидимого СМС» с помощью компьютерной программы «SMS-Blaster», которая располагает функцией «Stealth-Ping»31, назначаться на основании § 100g УПК ФРГ.
Stealth-Ping представляет собой СМС без содержания, отправляемое с помощью компьютерной программы или другого мобильного аппарата на знакомый мобильный номер, то есть на телефонный номер адресата, в данном случае подозреваемого. При этом получатель сообщения не извещается о входящем СМС, в отличие от обычного процесса получения СМС, и оно не показывается в мобильном аппарате. Отправитель СМС получает подтверждение о получении СМС, из которого можно узнать, включен ли мобильный аппарат подозреваемого. Файл с соответствующими данными о связи, включая
27 См.: Golovnenkov P. Big Brother: Überwachung total // Fallsammlung zum Strafprozessrecht. Rn. 278.
28 О несоответствии конституции положения, обосновывающего обязанность оператора связи о длительном хранении данных см. сноску 22.
29 См.: BT-Drucks. 16/5846, 51.
30 См.: Eisenberg U., Singelstein T. Op. cit. S. 62. По мнению автора статьи, опубликованной в журнале «Spiegel» 07.04.2003, «невидимое СМС» является кое-где «любимой игрушкой каждого деревенского полицейского».
31 См.: Eisenberg U., Singelstein T. Op. cit.
местонахождение мобильного аппарата, запрашивается правоохранительными органами у оператора мобильной связи32.
Мера по определению местонахождения посредством «невидимого СМС» не имеет однозначной правовой основы. Допустимость применения может быть обоснована § 100a/b УПК ФРГ (контроль содержания информации) и § 100g УПК ФРГ (технический контроль телекоммуникации), § 100i УПК ФРГ или генеральной клаузулой проведения предварительного расследования (§ 161 абз. 1 предл. 1, § 163 абз. 1 предл. 2 УПК ФРГ). Для ответа на вопрос о допустимости применения необходимо учесть, что данная мера состоит из двух процессов, а именно: получения данных посредством отправки «невидимого СМС» и запроса таким образом полученных данных у оператора сети33.
Обоснованным представляется мнение, что первая стадия меры, а именно: получение данных телекоммуникации, не может применяться на основании § 100a/b УПК ФРГ. Данные положения регулируют контроль и запись телекоммуникации, и область их применения очевидно охватывает лишь ознакомление с содержанием телекоммуникации. Кроме того, § 100a/b УПК ФРГ не могут быть правовой основой, предоставляющей полномочия правоохранительным органам для применения названной меры, так как контроль телекоммуникации является пассивной деятельностью, то есть ознакомлением с содержанием коммуникации. Активная деятельность правоохранительных органов разрешена лишь в том случае, если для ознакомления с содержанием коммуникации необходимо предпринять определенные действия, направленные на получение соответствующих данных. Следовательно, приведенные положения не предоставляют полномочий для тайного получения этих данных посредством активной деятельности34.
Приведенные выше аргументы действительны и для § 100g УПК ФРГ. К данным коммуникации, которые можно получить согласно этому положению, можно отнести и определение местонахождения мобильного аппарата посредством «невидимого СМС». Однако это положение не дает разрешения собственно на получение этих данных. В основании законопроекта об изменении положений, регулирующих телекоммуникацию, остался открытым вопрос о допустимости отправки «невидимого СМС». В любом случае § 100g УПК ФРГ в редакции законопроекта не
32 См.: Eisenberg U., Singelstein T. Op. cit. S. 62-63 с дальнейшими ссылками.
33 См.: Ср. BT-Dr 15/1448. 2 и далее; LT-Dr 15/352 (Niedersachsen). 3 и далее. Противоположное мнение Eisenberg U., Singelstein T. Op. cit. S. 62-63, 66, считающие разделение данной меры недопустимым.
34 См.: Singelnstein T. NStZ. 2012. S. 593-601 и далее.
может считаться правовой основой, к тому же возможность определения местонахождения в «режиме реального времени», вероятно, устранит и саму необходимость применения этого средства35.
§ 100i УПК ФРГ также не является уполномочивающей правовой основой, так как определение местоположения мобильного аппарата, находящегося в активном режиме, посредством «невидимого СМС» осуществляется не техническим средством, а с помощью данных коммуникации.
Несмотря на то, что «невидимое СМС» на практике довольно часто применяется при проведении предварительного расследования, данная мера не находит правовой основы и в § 10011 (абз. 1 № 2) УПК ФРГ. «Невидимое СМС» отправляется посредством компьютера или мобильного аппарата, но в обоих случаях речь идет не о техническом средстве в смысле этого положения. Приведенная норма применяется с целью проведения наблюдения, так как получение информации о местонахождении осуществляется не посредством приборов, а посредством данных, полученных с помощью «невидимого СМС».
Правовыми основами меры, наделяющей полномочиями для ограничения конституционного права подозреваемого, могут, следовательно, являться генеральные клаузулы. На основании того, что получение данных посредством «невидимого СМС» в значительной мере ограничивает как ст. 10 Основного Закона Германии, так и основное право на информационное самоопределение, согласно ст. 2 (абз. 1) в сочетании со ст. 1 (абз. 1) Основного Закона Германии, применение данной меры может происходить исключительно на основании однозначной уполномочивающей основы. Такой вывод соответствует (с некоторыми ограничениями) теории существенности Федерального Конституционного Суда36.
Отсутствие однозначной правовой основы для получения данных, однако, вовсе не означает, что § 100g УПК ФРГ в новой редакции будет разрешать определение местонахождения посредством применения данной меры.
3. Изъятие мобильного аппарата для считывания SIM-карты
Определенными данными о соединении телекоммуникации располагает не только оператор сети, они также частично сохранены на SIM-карте. Это касается, к примеру, исходящих и входящих звонков, времени разговора и номера телефона собеседника. Спорным является вопрос о том, наделяют ли общие положения
35 BT-Drucks. 16/5846. 51.
36 К такому же выводу приходят Eisenberg U., Singelstein T. Op. cit. S. 62-64.
о проведении изъятия (§ 94 и след. УПК ФРГ) правоохранительные органы компетенцией на получение этих данных посредством изъятия мобильного телефона или SIM-карты и их считывания, или же эта мера требует специальной уполномочивающей правовой основы.
В соответствии с общепринятым толкованием предметной области защиты ст. 10 Основного Закона Германии, которая обеспечивает сохранение тайны индивидуальной коммуникации, одними из основных параметров ее определения являются метод и способ передачи информации37. Поэтому конфиденциальность данных связи прекращается тогда, когда сообщение приходит получателю38. Кроме того, ограничение ст. 10 Основного Закона Германии имеет место, когда к сохраненным на мобильном аппарате данным имеется доступ, связанный с местом передачи данных, например в случае промежуточного хранения электронного письма на сервере у провайдера. Следовательно, коммутируемый доступ к носителю информации или запрос информации о содержании автоответчика у оператора сети представляет собой ограничение конституционного права в виде применения мер, затрагивающих незавершенный процесс передачи данных. Ограничения, касающиеся непосредственно не процесса передачи данных, который обеспечивается оператором сети, а сохраненных данных, находящихся в области воздействия получателя, не охвачены предметной областью защиты ст. 10 Основного Закона Германии39. Сообщения, факсы или электронные письма, находящиеся в компьютере получателя, не защищены ст. 10 Основного Закона Германии.
Третья палата второго40 сената Федерального Конституционного Суда установила в своем решении, что информационные данные о том, были ли, когда и насколько часто проведены радио- и телефонные переговоры или обмен телекоммуникационными данными между абонентскими подключениями телекоммуникационной сети, охватываются предметной областью защиты ст. 10 (абз. 1) Основного Закона Германии, которая распространяется на защищенные от государственного контроля предметы коммуникации. Из этого следует, что и любое ограничение должно соответствовать требованиям ст. 10 (абз. 2 предл. 1) Основного Закона Германии, а именно: иметь соответствующую правовую основу. Изъятие детализированного списка звон-
37 См.: Hauschild A. Entscheidungsanmerkung // NStZ. 2005. S. 339.
38 См.: Ibid.
39 См.: Bär B. MMR. 2002. S. 403-
40 CM.:BVerfG NJW. 2005. S. 1637 с критическими заме-
чаниям; Hauschild A. Op. cit. S. 339 и далее; Weyand C. StV.
2005. S. 520.
ков у поставщика телекоммуникационных услуг или считывание с электронных носителей приборов коммуникации, на которых записаны данные соединения, может быть допущено только в случае наличия предпосылок § 100g/h УПК ФРГ ранней редакции.
Данная точка зрения не представляется убедительной. Если к области конфиденциальности данных относится информация об обстоятельствах телекоммуникации, несмотря на то, что эта информация находится в области воздействия подозреваемого, тогда то же самое тем более должно действовать и в отношении содержания телекоммуникации. В таком случае правоохранительные органы имеют право, например, на ознакомление с данными, сохраненными в компьютере обвиняемого, в исходящих или входящих электронных письмах или факсах, а также в сохраненных на SIM-карте сообщениях, исключительно при наличии предпосылок § 100a УПК ФРГ. Но тогда электронная почта была бы (без всякого объяснимого обоснования) защищена в намного большем объеме, чем обычная почтовая связь, так как, согласно специальному положению § 99 УПК ФРГ, изъятию подлежат лишь те почтовые отправления, которые еще не были доставлены получателю.
Изъятие SIM-карты и считывание сохраненных на ней данных не представляет собой обход § 100g УПК ФРГ. Лицо, в отношении которого применяется мера, не может предотвратить записи данных оператором связи. На этом основании оно должно быть защищено от целенаправленного сбора сведений. Кроме того, существует возможность самостоятельного предотвращения или устранения предпосылок и хранения детализированного списка разговоров, а также сохранения данных на SIM-карте путем отказа от получения детализированного списка разговоров или удаления детализированного списка разговоров сразу после получения и данных связи с SIM-карты.
III. § 100i УПК ФРГ
§ 100i УПК регулирует применение так называемого41 определителя IMSI, с помощью которого существует возможность получения данных о номере прибора (IMEI) и номера карты (IMSI), так же как и о местонахождении мобильного аппарата для разъяснения обстоятельств дела или для определения местонахождения подозреваемого.
Каждый мобильный телефон при включении регистрируется по радиосоте в ближайшей базовой станции, автоматически передавая при этом информацию о номере телефонной карты и номере прибора. Определитель IMSI — это при-
41 О технике см.: Gundermann L. K&R. 1998. S. 48-54; Fox S. DuD. 1997. S. 539; DuD. 2002. S. 212 и след.; Pütz S. DuD. 1998. S. 462 и далее.
бор, который с помощью стандартной антенны, ноутбука и мобильного телефона симулирует подобную радиосоту42. Все находящиеся в радиусе действия мобильные телефоны автоматически регистрируются в этой базисной станции без ведома подозреваемого. Определитель IMSI может быть использован и в легковом автомобиле, если существует техническая возможность мобильного применения.
В так называемом режиме обнаружения в определителе IMSI устанавливаются все обозначения мобильных телефонов, находящихся в активном режиме в области действия радиосоты. В течение небольшого отрезка времени по этим мобильным аппаратам невозможно осуществлять разговоры. Таким образом, мера касается всех мобильных телефонов, находящихся в радиосоте43.
Когда будут получены обозначения IMSI и 1МЕ1 нужного телефона, можно установить, находится ли он в радиосоте, и при необходимости произвести задержание разыскиваемого лица.
Если обозначения подозреваемого неизвестны, можно провести сравнение всех полученных обозначений с данными, полученными от оператора связи, и установить, какие до сих пор неизвестные SIM-карты или какой мобильный телефон на данный момент использует подозреваемый, и тем самым получить возможность прослушивать его разговоры. Получение данных посредством применения определителя IMSI, по мнению Федерального Конституционного Суда,
Библиография:
не затрагивает предметную область защиты ст. 10 (абз. 1) Основного Закона Германии44.
С помощью дополнительного программного обеспечения определитель IMSI может находиться в «режиме прослушивания» для прослушивания исходящих звонков мобильного телефона, так как данный прибор имеет технические приспособления для расшифровки разговоров, ведущихся с помощью мобильных аппаратов45. Другие находящиеся в радиосоте телефоны в этот момент не могут установить соединения с телекоммуникационной сетью. Применение определителя IMSI в режиме прослушивания не может происходить на основании § 100i УПК ФРГ. В отношении данной меры действуют предпосылки § 100а/Ь УПК ФРГ, которые лишь немного строже, чем указанные в § 100i УПК ФРГ46. В основном предпосылки этих положений почти идентичны.
В. Заключение
Абонентское подключение (мобильного) телефона к телекоммуникационной сети и огромное количество записанных данных связи дают правоохранительным органам многочисленные возможности для проведения предварительного расследования, которые, хотя и с частичным ограничением — обязательным соблюдением узких правовых границ, были легализованы путем реорганизации наблюдения за телекоммуникацией.
1. Головненков П.В., Спица Н.А. Уголовно-процессуальный кодекс Федеративной Республики Германия: науч.-практ. комм. и пер. текста закона. — М.; Potsdam: Universitätsverlag Potsdam: МГЮА им. Кутафина, 2012. — 404 с.
2. Hegh manns M. Heimlichkeit von Ermittlungshandlungen // Festschrift für U. Eisenberg zum 70. — München, 2009. — S. 511-525.
3. Fallsammlung zum Strafprozessrecht / U. Hellmann (Hrsg.). — Berlin; Heidelberg; NY: Springer, 2008. — 215 s.
4. Thommes K. Verdeckte Ermittlungen im Strafprozeß aus der Sicht des Datenschutzes // StV. — 1997. — S. 657-665.
Перевод с немецкого М.А. Бирюковой, канд. культ. наук, доцента, заведующего кафедрой иностранных языков Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
Материал поступил в редакцию 11 июля 2013 г.
44 См.: BVerfG. NJW. 2007. S. 351-352.
45 Fox S. DuD 2002. S. 212-214.
46
42 См.: Schäfer R. in: Löwe-Rosenberg. StPO. 25. Aufl. Berlin, 1997 и след., § 100i Rn. 4.
43 См.: Fox S. DuD 2002. S. 212; Schäfer R. Op. cit. § 100i, Rdn. 4 с дальнейшими ссылками.
Иного мнения Schäfer R. Op. cit. § 100i, Rn. 4, который по причине законно урегулированной обязанности содействия оператора сети в § 100a/b УПК ФРГ полностью отклоняет допустимость применения определителя IMSI в режиме прослушивания.
TELEPHONE AS A SECRETLY USED APPLIANCE IN PRELIMINARY INVESTIGATION
Hellmann, Uwe — Dr. iur. habil., Professor, Head of the Department of Criminal and Economic Criminal
Law of the Law Faculty of the Potsdam University, Germany.
[golovnenkov@googlemail.com]
14482, Deutschland, Potsdam, August-Bebel-Str. 89.
Review. Communications of an accused person with other co-participants or with a third party via telephone is an important source for collecting evidence in a criminal case. Most of the communications data, which is recorded for a certain period of time, provide the law-enforcement bodies with the multiple opportunities for the further preliminary investigation activities. Since such measures, when applied in the course of preliminary investigation, have a significant impact upon the basic rights of an accused person, the necessary condition for their application involves legislative basis, defining prerequisites, nature and limitations to a relevant measure. The scale of application of these measures is limited by the legal acceptability of the action within the framework of the preliminary investigation, rather than by the technical possibility. The author further studies the prerequisites and limitations, as provided by the German criminal procedural law, concerning secret application of measures in preliminary investigation in the course of which the law-enforcement bodies tape and listen to the telephone calls, and use communication data for clarifying the circumstances of the case. Additionally, the author studies the acceptable measures used in order to establish where a mobile phone is currently situated.
Keywords: Germany, criminal procedural law, telecommunication surveillance, mobile phone, establishing the place, IMSI (International Mobile Subscriber Identification) identification.
References:
1. Golovnenkov P.V. Spoke NA Code of Criminal Procedure of the Federal Republic of Germany: scientific and practical. comm. and trans. the text of the law. — M.; Potsdam: Universitatsverlag Potsdam: MSLA them. Kutafin, 2012. — 404 p.
