CC BY
8
Пра во
Вестник Нижегородс кого университета им. Н.И. Лобачевс кого, 2022, № 1, с. 857—92
87
УДК 342.914
DOI 10.52452/19931778_2022_1_87
ТЕХНОЛОГИИ АНАЛИЗА РИСКОВ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
НА ПРИМЕРЕ ПРОДОВОЛЬСТВЕННОГО ПРАВА ЕС (СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ С РОССИЙСКИМ ЗАКОНОМ О ГОСУДАРСТВЕННОМ КОНТРОЛЕ)
© 2022 г. Л.Е. Калинина
Кубанский государственный университет, Краснодар
klari2008@rambler.ru
Поступела в рееакцею 30.12.2021
Особенностью формирования законодательства Европейского союза является структурирование его под сферу общественных отношений, в отличие от российского законодательства, где система формируется вокруг управленческих функций. Автор анализирует, как реализует риск-технологии законодатель в Евросоюзе на примере продовольственного права, а затем сравнивает с нормами Федерального закона № 248-ФЗ.
Ключевые слова: контроль, государственный контроль, государственное управление, продовольственное право, анализ, управление риском, публичные отношения, безопасность.
В 2020 году был принят Федеральный закон «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации». Годичный разрыв во времени принятия закона и вступления его в силу позволил всем заинтересованным сторонам вдумчиво с ним ознакомиться и попытаться представить, как он должен реализовываться. И здесь необходимо рассмотреть несколько моментов, связанных с контрольными правоотношениями, которые будут возникать в будущем.
Отправной точкой изменения контрольных правоотношений является риск-ориентированный контроль. При этом такой режим контроля не является способом развития контрольных правоотношений в Российской Федерации. И здесь необходимо разобраться, является ориентация на риск элементом контроля или все же это вопросы государственного управления. Как минимум, необходимо акцентироваться на том, что разработка риск-механизмов для США и Евросоюза - это развитие их способов управления, в том числе государственного, представляющее собой для разработчиков эволюцию, повышение результатов и др. В иностранной литературе можно найти точку зрения о том, что механизмы управления сменились управлением безопасностью, а затем перешли на управление рисками [1, с. 10]. То есть теоретическая разработка категорий безопасности, практическая их реализация привели к необходимости разрабатывать категории риска.
Анализ общественных отношений позволяет говорить о том, что управление безопасностью достаточно активно развивалось в ХХ веке, в
том числе и в Советском Союзе (то есть говорить о том, что у нас не было механизмов (способов и методов), направленных на снижение опасности определенных объектов и видов деятельности, неправильно). Управление безопасностью внедрялось на промышленные объекты, в стандартизацию продовольственной продукции и другие сферы. Традиционно вопросами безопасности занимались лица, напрямую связанные с конкретными видами деятельности, однако теоретическая разработка юридических конструкций и переложение их на легальный язык слабо осуществлялись. То есть к сегодняшнему моменту общественного развития мы пришли с отсутствием на государственном уровне четкого понимания о безопасности, опасности и угрозах.
Сложность заключается в том, что в рамках узкодисциплинарных исследований термин «безопасность» несет разную смысловую нагрузку. Так, социологи под безопасностью понимают состояние общественных отношений, при котором личность, социальная группа, общность, народ, страна (государство) может самостоятельно, суверенно, без вмешательства и давления извне свободно выбирать и осуществлять свою стратегию международного поведения, духовного, социально-экономического и политического развития [2, с. 46]. Безопасность в политологии рассматривается как состояние международных отношений, обеспечивающих стабильность мирового сообщества [3, а 38]. В автоматике встречается определение, в котором безопасность рассматривается как свобода от неприемлемого риска [4]. У
строителей можно найти определение, где безопасность определяется состоянием, при котором риск вреда или ущерб ограничен допустимым уровнем [5, с. 180].
Отдельно можно выделить определения энциклопедических словарей, где понятия трактуются без привязки к конкретной дисциплине. Так, безопасность рассматривается как личная и имущественная, а также является главнейшим залогом человеческого развития [6].
В юридической науке также уделяется внимание вопросам безопасности. Так, А.И. Стахов, называя свое определение юридической фикцией, предлагает рассматривать «безопасность как самостоятельную сферу правовой охраны и защиты конституционных и иных законных интересов личности, общества, государства и нации, которая обусловлена создающими высокую вероятность причинения вреда данным интересам формально определенными физическими, химическими и биологическими проявлениями и действиями природной среды и техногенной системы (вредоносными природными и техногенными факторами окружающей среды), связанными с правонарушениями и юридическими казусами, а также с подлежащими официальной оценке со стороны государства (санкционируемыми и контролируемыми государством) действиями (деятельностью) физических и юридических лиц по использованию на законных основаниях и по назначению предметов, явлений и процессов — материальных носителей указанных вредоносных проявлений и действий, или иначе техногенных и природных источников опасности конституционным и иным законным интересам» [7, 8].
Категории же опасности в российских работах в принципе не исследованы. В современных западных работах именно опасности уделяется внимание. Так, Ч. Йо рассматривает опасность как причину неблагоприятных последствий. В своих работах Х. Кинг и В. Бедейл, рассматривая более частные случаи, видят в опасности для безопасности пищевых продуктов то, что может привести к серьезным заболеваниям, травмам или смерти при обнаружении в пищевых продуктах [9, с. 26]. И только после того как определена категория опасности, выводится категория риска. В такой логике риск - это мера вероятности и последствий неопределенных будущих событий. Это вероятность нежелательного исхода. При этом иностранные исследователи целенаправленно отказываются от терминологии риск-контроля в пользу терминологии риск-менеджмента (управления). И речь всегда идет об анализе опасностей и их устранении или минимизации. По сути, исследовате-
ли говорят об управлении опасностями - их изменении до такой степени, когда они перестают быть опасными, либо их отслеживании.
Позволим себе сделать вывод, что переход от управления безопасностью к риск-ориентированному управлению обусловлен накоплением эмпирического материала в предыдущих условиях функционирования. И именно этот материал позволил выделить те критические значения, где вопрос о безопасности уже не ставится. Если говорить буквально, то управление безопасностью предполагает умение субъекта, принимающего управленческое решение, просчитать все шаги, где в принципе не возникает опасности (зачастую неважно даже какого характера), а риск-управление предполагает умение управленца просчитать помимо таких шагов еще и более широкий масштаб действий, с учетом рассчитанной вероятности наступления опасностей. Кроме того, в безопасности масштаб вероятности рассматривается как субъективный фактор, то есть решение, принимаемое исходя из личных представлений. Риск, напротив, может быть измеримым, объективным и основанным на фиксированных критериях. Можно сказать, что сначала сформулировав и закрепив понятие «безопасность» как «разумную уверенность в отсутствии вреда» [10] в последующем перешли к объективному поиску риска.
Анализ рисков рассматривается как процесс принятия решений в условиях неопределенности, который состоит из трех задач: управление рисками, оценка рисков и информирование о рисках. И если на первоначальном этапе формирования парадигмы риск-управления считалось необходимым развести все процессы (то есть выполняться они должны изолированно), то сейчас говорят о системном сотрудничестве между участниками всех процессов. В таком процессе происходит изучение риска в целом путем оценки риска и связанных с ним соответствующих неопределенностей с целью эффективного управления риском, чему способствует эффективная коммуникация о риске. Это систематический способ сбора, регистрации и оценки информации, которая может привести к рекомендациям по принятию решения или действиям в ответ на выявленную опасность или возможность получения выгоды.
Оценка риска представляет собой высокопрофессиональную практическо-научную деятельность по обработке больших баз данных в конкретной сфере отношений. По сути, оценкой риска занимается коллектив людей, состоящий из практиков и ученых, специализирующихся на конкретном виде деятельности, и аналитика
Технологее аналеза ресков в законоеательстве на премере проеовольственного права ЕС
89
баз данных (подготовленный специалист - 1Т, математик). И к этому анализу основой берутся сами базы данных, которые тоже где-то и кем-то должны быть сформированы.
В управлении рисками затем используются аналитические материалы для выработки вариантов решений, из которых реализоваться должны оптимальные. И это тоже высокопрофессиональная деятельность. То есть управленец должен быть на 100% в теме конкретной сферы деятельности, а не управленцем широкого профиля.
Анализ правовых актов Европейского союза позволяет говорить о том, что технологии риск-управления закрепляются в законодательстве, регулирующем в общей сложности три группы общественных отношений. Две группы отношений традиционны с ХХ века - это промышленная безопасность (здесь нет единых норм, существует большое количество регламентов, закрепляющих риск-технологии для отдельных производств, морских перевозок, крупных аварий [11]) и продовольственное законодательство. Третья группа в силу современных тенденций развития общественных отношений -это финансовые отношения и регулирование финансовых инструментов [12].
В качестве правового закрепления риск-ориентированного публичного управления (именно управления, а не контроля) можно рассмотреть опыт Европейского союза в области продовольственного права. Регламент ЕС 178/2002 в п. 16 закрепляет норму о том, что принимаемые государствами-членами ЕС меры в отношении пищевых продуктов и кормов, как правило, должны основываться на анализе риска [13]. Обращение к анализу рисков до принятия таких мер должно способствовать устранению неоправданных препятствий на пути свободного перемещения пищевых продуктов. Собственно говоря, анализ рисков должен проводиться под конкретную цель, которой выступает высокий уровень защиты здоровья и жизни человека. Регламент закрепляет правило, что и само продовольственное законодательство должно основываться на анализе рисков. Оценка риска строится на научных данных, базируясь на принципах объективности, независимости и прозрачности. Функция оценки риска закреплена за Европейским органом по безопасности пищевых продуктов. Для выполнения данной функции европейским органом создаются и поддерживаются Научный комитет и различные научные группы. При этом такие коллективы должны быть независимы в научных оценках. Отбор в научные группы пытаются сделать тоже максимально прозрачным, с
учетом прозрачности отбора, компетентности самих ученых.
Законодатель Европейского союза, предлагая определенное правовое регулирование общественных отношений, в первую очередь закрепляет механизм гарантирования их реализации, путем установления компетенционных норм для органов публичной власти. Сами гарантии могут быть основными и дополнительными. Агентство должно использовать научную литературу и другие данные и исследования, существующие по предмету, представленному на его оценку. В качестве дополнительных гарантий закрепляется возможность консультаций с третьими сторонами, чтобы определить, доступны ли другие соответствующие научные данные или исследования. Такой механизм требует определенных финансовых инструментов. И если основное бремя доказывания лежит на субъектах предпринимательской деятельности (производителях), то дополнительные исследования финансируются за счет союзного бюджета. Следует отметить и отрицательные моменты такого правового регулирования, которые признаются и на официальном уровне. Уровень общественного доверия к исследованиям, заказываемым и финансируемым производителями, очень низок. Определенные, в том числе этические, сложности в рассматриваемых отношениях явно присутствуют. То есть когда производитель берет готовую научную разработку - это один момент, а когда производитель заказывает обоснование для придуманной им разработки -возникает конфликт между оплаченной идеей и возможным научным доказательством.
Связь между оценкой риска и управлением им заключается в легализованной обязанности использовать результаты оценки. Исходя из этого и регулятивная функция, и организационная должны реализовываться на анализе рисков.
Развитием данного закона стало дополнение его нормами об информировании о рисках, как части процесса анализа рисков [14]. Одним из важнейших требований к оценке риска является прозрачность. То есть необходимы информационные каналы для легитимации публичных органов, повышения доверия к принимаемым решениям. Функция по информированию о рисках распределена между всеми участниками отношений, то есть ее осуществляют и оценщики (аналитики), и субъекты, осуществляющие управление рисками. При этом само информирование тоже имеет цель: укрепить уверенность граждан в том, что анализ рисков направлен на реализацию цели — обеспечение высокого уровня защиты здоровья человека и интересов потребителей. На наш взгляд, рассматриваемое
законодательство Европейского союза закрепляет определенную идеологию, которую при коммуникации риска должны довести до общественности. При планировании необходимого объема информирования о рисках также предполагается учет многих ключевых факторов, таких как различные уровни риска, природа риска и его потенциальное воздействие на здоровье человека, животных, уровни воздействия опасности, уровень срочности и способность контролировать риск. Коммуникация рисков стала самостоятельной задачей анализа рисков, что выразилось в детальном закреплении ее реализации в законодательстве ЕС. Автор уже анализировал продовольственное законодательство ЕС в отношении формулирования публично-управленческих функций, в том числе официального контроля [15, с. 60]. За три последних года детализирована была именно риск-коммуникация.
Контроль публичных органов власти для данных общественных отношений регулируется отдельным нормативно-правовым актом [16]. К контролерам предъявляются высокие профессиональные требования, заключающиеся в систематическом обучении применяемому законодательству. Для оценки деятельности контрольного органа применяются как внутренний, так и независимый аудит, результаты которого обязательны для использования самим органом.
Контроль направлен на гарантирование правильного соблюдения законодательства. При этом ст. 2 последнего закона закрепляет дефиниции опасности и риска. Под опасностью понимается любое вещество или состояние, способное оказать неблагоприятное воздействие на здоровье человека, животных или растений, благополучие животных или окружающую среду. Под риском же понимают функцию вероятности неблагоприятного воздействия на здоровье человека, животных или растений, благополучие животных или окружающую среду и серьезности этого воздействия, связанного с опасностью.
Информационная функция реализуется также и на этапе контроля. Как минимум раз в год общественности предоставляются сведения об организации и проведении официальных проверок. Регламентом 2017/625 в ст. 113 предусмотрена обязанность по составлению государствами-членами годовых отчётов и предоставлению их Еврокомиссии. После этого Еврокомиссия представляет общественности годовой отчет по результатам официального контроля, в котором могут содержаться рекомендации по улучшению контрольных механизмов в государствах-членах.
Такая система норм права не сводит публичную деятельность к контролю, а наделяет Евро-
союз и государства-члены возможностью использовать риск-механизмы в первую очередь в организационных мероприятиях, ведь и их деятельность может являться риском для конкретных общественных отношений. А элементы риск-анализа вводятся в контрольные мероприятия уже на основе выстроенных организационных и правовых риск-ориентированных систем.
Анализ сложившихся зарубежных теорий риск-управления и законодательного их закрепления позволяет критически оценить принятый российский закон. И здесь возникают концептуальные вопросы, не ответив на которые вряд ли можно будет говорить о каком-то качественном скачке в общественных отношениях и правовом регулировании. На наш взгляд, происходит дальнейшее накопление системных ошибок в государственном управлении, что отрицательно сказывается на общественных отношениях.
Базовой проблемой является парадигма самого государственного контроля (надзора). С одной стороны, необходимо его рассматривать как одну из функций государственного управления. И тогда как управленческие отношения, так и правовое регулирование должны системно отражать не только контроль. С другой стороны, существует тенденция подмены контролем других управленческих действий, его превалирование. Так, рассматриваемый закон закрепляет осуществление контроля (надзора) на основе управления рисками причинения вреда (ст. 22 Федерального закона от 31.07.2020 № 248-ФЗ). С учетом того, что только законодательство о государственном контроле закрепляет нормы о риске, можно сделать вывод, что не контроль встраивается в систему управления рисками в конкретной сфере жизнедеятельности, а управление рисками встраивается в систему контроля. Это подтверждается и нормой о том, что оценкой риска занимается контрольный (надзорный) орган.
Нерешаемой проблемой остается цель проведения государственного контроля. Если из закрепленного в законе определения убрать дополнительные слова, то, по сути, остается, что контроль представляет собой деятельность, направленную на предупреждение, выявление и пресечение правонарушений, осуществляемую посредством профилактики и выявления нарушений, пресечения и устранения последствий. И даже закрепление в законе превентивных механизмов не изменяет его карательного характера. Только следующей нормой закрепляется, что контроль должен быть направлен на достижение общественно значимых результатов с минимизацией риска причинения вреда. Таким образом, сам контроль ограничен только одним риском - причинением вреда.
Технологии анализа рисков в законодательстве на примере продовольственного права ЕС
91
На наш взгляд, введение технологий оценки рисков требует изменения к профессиональным требованиям для государственных служащих, как для тех, кто будет включен в анализ рисков, риск-управленцев, принимающих решение о проведении контрольных мероприятий, так и для риск-контролеров (инспекторов). Функции должны быть разведены и не могут осуществляться одним и тем же персоналом. Однако п. 3 ст. 22 Закона о государственном контроле (надзоре) функция оценки закрепляется за контрольным органом, а функция по принятию решений вообще не закреплена. Изменение основ контроля требует тогда и изменения структуры контрольного органа, определения финансирования таких изменений. Здесь можно было бы выделить норму о соответствии контрольной деятельности ресурсам контрольного органа (п. 3 ст. 23 Федерального закона от 31.07.2020 № 248-ФЗ). В такой ситуации хотелось бы увидеть методику расчетов ресурсов органа для проведения контрольных мероприятий.
Рассматриваемый закон в рамках контроля закрепляет информационную (ведение разного рода реестров) и отчетную (составление докладов) функции управления. Существует необходимость оценить и их ресурсоемкость.
При всей похожести норм закона на законодательство Европейского союза возникает вопрос с взаимодействием с общественностью, научными кругами. В первую очередь возникает вопрос о способах получения контрольным органом информации для формирования контроля, основанного на рисках. И если законодательство ЕС довольно давно закрепляет привлечение научных коллективов для разработки предложений, то рассматриваемый закон опирается на информацию из любых источников, но в целом из государственных органов, а также создаваемую самим контрольным органом. В такой ситуации закрепление за контрольным органом функции самостоятельно относить субъектов деятельности к конкретной категории риска в принципе имеет коррупционную составляющую.
С первого взгляда, закон соответствует складывающемуся в развитых странах законодательству о публичном контроле. Но для других государств это эволюция публичного управления, а для Российской Федерации - механическое перенесение, без вдумчивого встраивания в правовую и управленческую системы. Это привело и к тому, что закон содержит незнакомую для российской правовой системы терминологию, тоже требующую самостоятельного осмысления.
Список литературы
1. Yoe C. Principles of risk analysis: decision making under uncertainty. Second edition. Boca Raton: Taylor and Francis, CRC Press, 2019. 469 p.
2. Социология: Энциклопедия / Сост. А.А. Гри-цанов, В.Л. Абушенко, Г.М. Евелькин и др. М., 2003.
3. Политическая наука: Словарь-справочник / Сост. проф. полит. наук И.И. Санжаревский. 2010. URL: http://automation-system.ru/spravochnik-inzhenera/ite m/2-4.html (дата обращения: 19.02.2014).
4. URL: http://automation-system.ru/spravochnik-inzhenera/item/2-4.html (дата обращения: 19.02.2014).
5. Дом: Строительная терминология. М.: Бук пресс, 2006.
6. Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона.
7. Стахов А.И. Административно-публичное обеспечение безопасности в Российской Федерации: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2007. 429 с.
8. Стахов А.И. Безопасность в правовой системе Российской Федерации // Безопасность бизнеса. 2006. № 1.
9. King H., Bedale W. Hazard analysis and risk-based: Preventive controls (Improving food safety in human food manufacturing for food businesses). London: Academic press, 2018.
10. The Food Quality Protection Act (FQPA) of 1996. URL: https://www.ams.usda.gov/rules-regula tions/fqpa (дата обращения: 04.06.2021).
11. Directive 2012/18/EU of the European Parliament and of the Council of 4 July 2012 on the control of major-accident hazards involving dangerous substances // OJ L 197. 24.7.2012. Р. 1-37.
12. Regulation (EU) 2019/2088 of the European Parliament and of the Council of 27 November 2019 on sustainability-related disclosures in the financial services sector // OJ L 317. 9.12.2019. Р. 1-16.
13. Regulation (EC) No 178/2002 of the European Parliament and of the Council of 28 January 2002 laying down the general principles and requirements of food law, establishing the European Food Safety Authority and laying down procedures in matters of food safety // Official Journal L 031. 01/02/2002. P. 0001-0024.
14. Regulation (EU) 2019/1381 of the European Parliament and of the Council of 20 June 2019 on the transparency and sustainability of the EU risk assessment in the food chain // OJ L 231. 6.9.2019. Р. 1-28.
15. Калинина Л.Е. Продовольственное законодательство Европейского союза: Монография. М.: Юр-литинформ, 2018.
16. Regulation (EU) 2017/625 of the European Parliament and of the Council of 15 March 2017 on official controls and other official activities performed to ensure the application of food and feed law, rules on animal health and welfare, plant health and plant protection products // OJ L 95. 7.4.2017. Р. 1-142.
TECHNOLOGIES OF RISK ANALYSIS IN LEGISLATION ON THE EXAMPLE OF EU FOOD LAW (COMPARATIVE ANALYSIS WITH THE RUSSIAN LAW ON STATE CONTROL)
L.E. Kalinina
The legislation of the European Union is formed and structured in the field of public relations. The system of Russian legislation is formed around managerial functions. Using the example of food law, the author analyzes how the EU legislator implements risk technologies. then the author compares them with the norms of the Russian law № 248-FL.
Keywords: control, official control, public administration, food law, analysis, risk management, public relations, security.
References
1. Yoe C. Principles of risk analysis: decision making under uncertainty. Second edition. Boca Raton: Taylor and Francis, CRC Press, 2019. 469 p.
2. Sociology: Encyclopedia / Comp. A.A. Gritsanov, V.L. Abushenko, G.M. Evelkin et al. M., 2003.
3. Political science: Dictionary-reference / Comp. prof. polit. sciences I.I. Sanzharevsky. 2010. URL: http://automation-system.ru/spravochnik-inzhenera/item/2 -4.html (Date of access: 19.02.2014).
4. URL: http://automation-system.ru/spravochnik-inzhenera/item/2-4.html (Date of access: 19.02.2014).
5. House: Construction terminology. M.: Buk Press, 2006.
6. Encyclopedic dictionary of F.A. Brockhaus and I.A. Efron.
7. Stakhov A.I. Administrative and public security in the Russian Federation: Dissertation of the Doctor of Law. M., 2007. 429 p.
8. Stakhov A.I. Security in the legal system of the Russian Federation // Business security. 2006. № 1.
9. King H., Bedale W. Hazard analysis and risk-based: Preventive controls (Improving food safety in human food manufacturing for food businesses). London: Academic press, 2018.
10. The Food Quality Protection Act (FQPA) of
1996. URL: https://www.ams.usda.gov/rules-regula tions/fqpa (Date of access: 04.06.2021).
11. Directive 2012/18/EU of the European Parliament and of the Council of 4 July 2012 on the control of major-accident hazards involving dangerous substances // OJ L 197. 24.7.2012. P. 1-37.
12. Regulation (EU) 2019/2088 of the European Parliament and of the Council of 27 November 2019 on sustainability-related disclosures in the financial services sector // OJ L 317. 9.12.2019. P. 1-16.
13. Regulation (EC) No 178/2002 of the European Parliament and of the Council of 28 January 2002 laying down the general principles and requirements of food law, establishing the European Food Safety Authority and laying down procedures in matters of food safety // Official Journal L 031. 01/02/2002. P. 0001-0024.
14. Regulation (EU) 2019/1381 of the European Parliament and of the Council of 20 June 2019 on the transparency and sustainability of the EU risk assessment in the food chain // OJ L 231. 6.9.2019. P. 1-28.
15. Kalinina L.E. Food legislation of the European Union: Monograph. M.: Yurlitinform, 2018.
16. Regulation (EU) 2017/625 of the European Parliament and of the Council of 15 March 2017 on official controls and other official activities performed to ensure the application of food and feed law, rules on animal health and welfare, plant health and plant protection products // OJ L 95. 7.4.2017. P. 1-142.
