CC BY
80
М.В. Баранова
Баранова Марина Владимировна — доктор юридических наук, кандидат культурологии, профессор, профессор кафедры теории и истории государства и права Нижегородской академии МВД России
Технико-юридические проблемы совершенствования рекламного законодательства в Российской Федерации
В современной юридической литературе нет устоявшегося понимания категорий «совершенствование», «динамика». Нередко в качестве синонима этих категорий применяют понятия «развитие», «изменение», «дополнение» норм права. Некоторые ученые (В.А. Кирин) вводят в научный оборот понятие «движение правовых норм», под которым понимается «в одних случаях — возникновение и изменение состояния правовых норм, в других — проявление их жизнеспособности, оказание влияния на общественные отношения, а также на другие нормы права, побуждение их к функционированию»1. Что касается терминологии, то вряд ли понятие «движение правовых норм» можно признать удачным. Видеть определенную аналогию развития норм права в учении о непрерывности движения материи не совсем верно. Движение — одна из многозначных философских категорий, которая в сфере правоведения не приобретает конкретной определенности.
Понятия «движение» и «развитие» норм права вообще не сравнимы в формально-логическом отношении, ибо это суть понятия различных и непересекающихся понятийных рядов. «Развитие, — правильно пишет И.Ф. Ведин, — это тоже движение, но это то же движение, только рассматриваемое со стороны его внутреннего источника, как единство и борьба противоположностей, как диалектическое самоотрицание»2. Развитие не есть нечто, пребывающее наряду с движением, а представляет собой сущность движения, своего рода самодвижение.
Более оправданным представляется использование категории «динамизм норм права». «Динамизм права, — отмечает Д.А. Керимов, — требует всестороннего познания каждого звена, каждого направления его движения, системного единства всех движущихся звеньев: процесса правообразо-вания и правотворчества, характера самих правовых норм, ненормативных правовых явлений и иных правовых форм, их восприятия, уяснения и оценки людьми, этапов правореализации и эффективности правового действия, результатов и социальных исследований правового регулирования общественных отношений»3.
Таким образом, динамизм есть проявление и элемент социального ритма, заключающийся в развитии и совершенствовании содержания и формы норм права в целях своевременного стабильного обеспечения практически необходимого их соответствия отражаемой действительности4.
Динамика конкретного закона, безусловно, обладает значительным своеобразием. При этом тенденции развития отдельного закона объективно находятся «в русле» пути совершенствования действующего законодательства, ибо они напрямую зависят от экономического уровня общества, от политического «вектора» работы органов государственной власти и управления. Именно в динамике отдельных, особенно базовых законов, можно уловить зачатки новых правовых закономерностей, выявить технико- юридические доминанты развития законодательства.
Так, анализ технико-юридических проблем совершенствования отдельных нормативных правовых актов, регламентирующих рекламную деятельность, позволяет проявить особенности трансформации рекламного законодательства в целом.
Все элементы рекламного законодательства в той или иной степени динамичны. Меняется количество норм, структура и содержание нормативных правовых актов, расширяется спектр регулируемых рекламных отношений. Такое совершенствование, с одной стороны, обусловливает адекватность действующего законодательства, эффективность действия норм. Однако постоянная трансформация рекламного законодательства порождает и проблемы, связанные с реализацией норм, необходимостью осваивать правовые новации всеми субъектами рекламной деятельности, недостаточностью юридического опыта.
История развития правового регулирования рекламной деятельности в современной России не очень богата и в большей степени отражена в динамике двух редакций базового закона «О рекламе».
1 См.: Кирин В.А. Движение как форма бытия права // Советское государство и право. — 1976. — № 12. — С. 105.
2 Ведин И.Ф. Бытие человека: деятельность и смысл. — Рига, 1987 — С. 108.
3 Керимов Д.А. философские основания политико-правовых исследований. — М., 1986 — С. 167—168.
4 Баранов В.М. Истинность норм советского права. Проблемы теории и практики. — Саратов, 1989 — С. 302.
Федеральный закон «О рекламе»1, принятый 13 марта 2006 года, открыл новый этап в регулировании рекламной деятельности в России. Почти одиннадцатилетняя история существования первого Федерального закона «О рекламе»2 завершилась. Принятия нового Закона рекламное сообщество, контролирующие органы и общественность ждали, с интересом следили за ходом обсуждений отдельных положений нового нормативного правового акта. После опубликования Закона в прессе и по телевидению появились высказывания о неадекватности ряда его статей, сложности применения, возможности и необходимости скорого внесения поправок. Так, Национальная ассоциация телерадиовещателей (НАТ) через неделю после принятия нового Закона договорилась с руководством партии «Единая Россия» о создании согласительной комиссии, которая будет обсуждать и вносить необходимые поправки3.
Безусловно, всякая новация вызывает вопросы, опасения, требует времени для выработки подходов к использованию. Особенно важно понять, после какого периода действия нормативного правового акта допустимо и оправданно вносить изменения без существенного ущерба для целостности законодательства, для юридической практики. Какое количество дополнений и изменений допустимо?
За двенадцать лет существования первого Федерального закона «О рекламе» изменения в него вносились восемь раз. За пять лет, прошедшие после принятия ныне действующего Федерального закона «О рекламе» поправки вносились девятнадцатью нормативными правовыми актами, причем первые изменения были внесены уже через девять месяцев после вступления акта в силу. Только в 2011 году базовый Закон трансформировался пять раз. Столь динамичная модернизация обусловлена изменением социокультурной, экономической, политической ситуации в стране, активным развитием рекламного рынка и правовой регламентации рекламной деятельности. С высокой долей уверенности можно утверждать, что для подвижных, активно и позитивно развивающихся новационных сфер такое положение вещей нормально, естественно. Для современной России рекламная деятельность — явление довольно новое, но уже мощное, показавшее устойчивость к кризисным явлениям, перспективное. Только стабильное, «привычное» бытие рекламного рынка позволит стать более стабильным рекламному законодательству, ведь эти величины взаимозависимы. Однако констатация причин столь частых изменений не решает проблемы, связанные с интерпретацией и реализацией новых норм. Здесь весьма актуальным представляется введение некого моратория на внесение изменений в нормативный правовой акт в течение первого года его действия. Такой подход, во- первых, дисциплинировал бы законодателя, призывая к более тщательной работе по подготовке и согласованию отдельных положений, во-вторых, позволил бы накопить опыт в толковании и применении норм, выявить на практике сильные и слабые стороны нормативного правового акта.
Трансформация базового закона привела к модернизации дефиниции понятия «реклама» — основной категории рекламного права. Ее технико-юридический и содержательный анализ крайне важен для выявления спорных и проблемных положений.
Впервые законодательная дефиниция понятия «реклама» появилась в 1995 году. Реклама в статье 2 первого базового Федерального закона «О рекламе» трактовалась как «распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний»4.
Принятие в 2006 году нового Федерального закона «О рекламе» не принесло существенных содержательных изменений в дефиницию понятия «реклама». Так, в пункте 1 статьи 3 Закона под рекламой понимается «информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке»5.
Здесь же вводятся дефиниции ранее не известных рекламному законодательству понятий. В частности, новым является понятие «объект рекламирования» — «товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама» (пункт 2 статьи 3).
1 Собрание законодательства РФ. — 2006. — № 12. — Ст. 1232.
2 Собрание законодательства РФ. — 1995. — № 30. — Ст. 2864.
3 Подробнее см.: Левинский Р. Закон «О рекламе» уже начинают править. «Единая Россия» договаривается с телевизионщиками / Р. Левинский, Т. Бордюг // Коммерсантъ. — 2006. — 24 марта; Ефременко Т. Ролики поставили на место. Рекламистам не хватает эфира, а зрителям — передач без рекламы // Российская газета. — 2006. — 24 марта; Бордюг Т. Рекламодатели не влезают в эфир // Коммерсантъ. — 2006. — 30 марта; Ефременко Т. В одни руки не давать. Рекламный рынок ждут перемены // Российская газета. — 2006. — 24 ноября.
4 Собрание законодательства РФ. — 1995. — № 30. — Ст. 2864.
5 Собрание законодательства РФ. — 2006. — № 12. — Ст. 1232.
В пункте 3 статьи 3 сформулировано определение понятия «товар», под которым понимается «продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот». При тщательном рассмотрении становится понятно, что по сути понятие «реклама» имеет трехэлементный состав. Дело в том, что определения объекта рекламирования и товара необходимы для раскрытия этого фундаментального для нашей темы понятия. Так, понятие «реклама» раскрывается через понятие «объект рекламирования», а последнее — через понятие «товар». Введение этих законодательных определений, вероятно, было задумано для более четкого выделения их квалифицирующих признаков. Однако использование подхода гиперссылки в нормативном правовом акте усложняет восприятие правоприменителем дефиниции базового понятия «реклама» и затрудняет дальнейшую с ней работу.
Следует обратить внимание, что под рекламой понимается «информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств...». Подобный подход к вопросу распространения рекламы представляется неоправданным. С логико-философской точки зрения употребленная законодателем терминология вызывает сомнение. Форма весьма условно отличается от содержания и может приобрести значение содержания. Средство, способ могут противоречить содержанию и дискредитировать его, переведя в сферу противоправного. Думается, логика законодателя здесь заключалась в стремлении охватить весь спектр проявлений рекламы. Столь широкий подход к распространению рекламы позволяет без ущерба отказаться от указания способов, форм, средств.
Совершенствование рекламного законодательства порой приводит к неоправданному его расширению, размыванию границ. Так, в 2010 году статья 40 Федерального закона «О рекламе» была дополнена частью 4 следующего содержания: «Особенности размещения (распространения) рекламы на территории инновационного центра “Сколково” устанавливаются Федеральным законом “Об инновационном центре «Сколково»”». Регламентация специфики распространения рекламы в некой «особой» зоне инновационного центра неоправданно выводится из базового закона, нарушая целостность подхода к регулированию рекламной деятельности, создавая перспективные сложности в правоприменении. Соответствующие нормы вполне органично могли бы быть встроены в Федеральный закон «О рекламе».
Существенные изменения, внесенные Федеральным законом от 28 декабря 2009 года № 380 «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях»1 привели к многократному увеличению норм, регламентирующих рекламную деятельность в КоАП РФ. Так, статья 14.3 КоАП РФ в новой редакции существенно выросла по объему и содержательно значительно трансформировалась. В части 1 появилось положение, исключающее наложение административного штрафа за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе в случаях, предусмотренных частями 2—4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса. При этом указанные части и статьи вновь введены в КоАП РФ.
Часть 2 статьи 14.3 КоАП предусматривает возложение административной ответственности за нарушение порядка прерывания рекламой теле- или радиопрограммы, теле- или радиопередачи либо совмещения рекламы с телепрограммой, превышение допустимого законодательством о рекламе объема рекламы в теле- или радиопрограммах, а равно распространение рекламы в теле- или радиопрограммах в дни траура, объявленные в Российской Федерации, что влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей. Содержательно эта часть основана на обширном спектре требований Федерального закона «О рекламе» к рекламе в телепрограммах и телепередачах (статья 14 Федерального закона «О рекламе») и рекламе в радиопрограммах и радиопередачах (статья 15 Федерального закона «О рекламе»). В связи с этим возникает вопрос: по какой причине законодатель не помещает в тексте части 2 статьи 14.3 КоАП РФ отсылку к нормам базового закона?
Административная ответственность за превышение допустимого законодательством о рекламе объема рекламы, распространяемой в периодических печатных изданиях, нашла отражение в части 3 статьи 14.3 КоАП РФ, где предусмотрены штрафные санкции за подобные правонарушения в размере от четырех тысяч до семи тысяч рублей — для должностных лиц, от сорока тысяч до ста тысяч рублей — для юридических лиц. Регламентация допустимого объема рекламы в периодических печатных изданиях содержится в статье 16 Федерального закона «О рекламе», поэтому в части 3 статьи 14.3 КоАП РФ было бы целесообразно применение отсылки к нормам этой статьи.
Частью 4 статьи 14.3 КоАП РФ административная ответственность возлагается за прерывание рекламой при кино- и видеообслуживании демонстрации фильма, а также совмещение рекламы с демонстрацией фильма, религиозной телепередачи, телепередачи продолжительностью менее чем пятнадцать минут, трансляцией агитационных материалов, распространяемых в телепрограммах и
1 Российская газета. — 2009. — 30 декабря.
телепередачах в соответствии с законодательством о выборах и референдумах, способом «бегущей строки» или иным способом ее наложения на кадр демонстрируемого фильма либо телепрограммы или телепередачи, что влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей. Минимальные размеры штрафных санкций в этой части увеличены (в сравнении с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ), как для должностных, так и для юридических лиц.
Вышеприведенные новации КоАП РФ при надлежащей организационно-правовой подготовке способны реально повысить ответственность за правонарушения в сфере рекламы.
Здесь уместно обратить внимание на такой нюанс: непонятно, чем руководствовался законодатель, выбирая для административной ответственности те или иные способы распространения рекламы. Можно предположить, что в значительной мере субъективно были избраны наиболее значимые для социума и государства коммуникационные рекламные каналы. Тогда возникает вопрос — почему не были аналогичным образом выделены высокозначимые, влекущие опасные последствия для жизни и здоровья граждан отдельные виды объектов рекламирования? Имеются в виду — алкоголь (статья 21 Федерального закона «О рекламе»), пиво (статья 22), табак (статья 23), лекарственные препараты (статья 24), оружие (статья 26). Часть 1 статьи 14.3 КоАП РФ, носящую более общий характер, имеющую отношение к ненадлежащей рекламе в целом, желательно (как было в прежней редакции КоАП РФ) поместить в отдельную статью. Более логичным представляется выделение в главе 14 КоАП РФ отдельных статей, содержащих правовые нормы о нарушении требований к распространению телевизионной и радиорекламы, рекламы в периодических печатных изданиях, рекламы при кино- и видеообслуживании.
Остается открытым и еще один вопрос — почему не гармонизированы коррелирующие между собой нормы базового закона «О рекламе» и новационные нормы КоАП РФ? Думается, что социальноправовые реалии и проблемы реализации норм, вводящих новые для КоАП РФ составы, приведут к необходимости более детальной проработки соотношения и взаимодействия правовых установлений Федерального закона «О рекламе» и КоАП РФ.
Можно предположить, что оптимальным решением технико-юридической проблемы кардинального изменения правового регулирования в рассматриваемой сфере может стать подготовка и принятие Кодекса рекламной деятельности Российской Федерации.
Прежде всего следует отметить, что кодификация в столь сложной сфере юридически значимой деятельности должна быть проведена на основе Концепции государственной политики Российской Федерации инновационного развития рекламной деятельности в правотворчестве, правоприменении, повышении уровня правовой культуры. К сожаленью, до сих пор такой директивный документ не разработан — имеются лишь отдельные предложения общего плана, которые цельной системы не представляют. Но это обстоятельство не может служить организационно-правовым препятствием для принятия Кодекса рекламной деятельности Российской Федерации.
С учетом масштабов развития рекламного бизнеса недостаточно простого улучшения ныне действующего Федерального закона «О рекламе». Речь должна идти не о внешней обработке норм существующего рекламного права, а о полномасштабной переработке его содержания, изменении структуры и юридических процедур реализации законодательных норм о рекламе.
Кодекс — это всегда результат законотворчества, это форма законодательной регламентации.
Верно подчеркивая, что кодекс — разновидность законов, Ю.А. Тихомиров и Э.В. Талапина констатируют пять его основных особенностей:
1) полнота регулирования отношений в какой-либо сфере;
2)единообразие регулирования;
3) закрепление основных юридических принципов, понятий и конструкций;
4) отражение крупных юридических теорий и концепций;
5) лидирующее место среди иных законов и особое воздействие на все правовые акты и процесс правоприменения1.
Кодекс не просто важнейшая, высочайшая и относительно самостоятельная форма упорядочения нормативно-правовых актов, но и мощное средство стабилизации российского, и не только рекламного, законодательства.
Несмотря на более совершенную юридическую технику, новый Закон о рекламе, к сожалению, так же, как и его предшествующая редакция 1995 года, недостаточно детально регламентирует различные институты рекламного права.
Весьма категоричен в своих предложениях по этой проблеме Комитет производителей алкогольных напитков Европейского делового клуба в Российской Федерации. «Закон “О рекламе”» должен
1 См.: Тихомиров Ю.А. О кодификации и кодексах / Ю.А. Тихомиров, Э.В. Талапина // Журнал российского права. — 2003. — № 3. — С. 48; а также: Концепции развития российского законодательства / Под ред. Т.Я. Хабрие-вой, Ю.А. Тихомирова, Ю.П. Орловского. — М., 2004. — С. 32—37.
стать единственным и всеобъемлющим законом, регулирующим рекламу, необходимо исключить статьи, регулирующие рекламную деятельность, из иных действующих законодательных актов, а также исключить возможность появления таких статей в иных законопроектах в будущем»1. Приведенное предложение — явная гиперболизация проблемы систематизации норм рекламного права. Появление новых видов производства товаров и услуг неизбежно, и для их включения в правовое пространство есть специальные технико-юридические приемы (например, отсылки к базовому Закону).
В перспективе требуется подготовка не «всеобъемлющего» закона о рекламе, а Кодекса рекламной деятельности в Российской Федерации.
Кодекс как форма упорядочения юридических норм, как высшая ступень их систематизации имеет гораздо больше возможностей для комплексного содержательного регулирования всех юридически значимых элементов и этапов рекламной деятельности. Именно Кодекс рекламной деятельности РФ может придать цельность всем функционирующим ныне в сфере рекламы юридическим нормам.
Наряду с перспективной необходимостью принятия цельного, кодифицированного акта весьма актуальна проблема становления единого государственного регулятора, возглавляющего систему государственного контроля за реализацией норм рекламного права.
Анализ Указа Президента РФ от 9 марта 2004 года № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти»2 свидетельствует, что объективно рекламная деятельность выступает предметом «функционального интереса» ряда министерств и ведомств.
Возникает резонный вопрос — могут ли, должны ли эти органы заниматься защитой прав потребителей от ненадлежащей рекламы? Кто именно, например, должен отвечать за качественную рекламу лекарственных средств и биодобавок? На Федеральную службу по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ возложены функции борьбы с рекламой наркотиков. Означает ли это, что другие государственные органы и общественные объединения не могут противодействовать этому социальному злу?
Одним из приоритетов рекламной политики в современной России должно быть последовательное создание единого государственного мегарегулятора рекламного рынка, одного властного центра нормативно-правовой и индивидуальной (поднормативной) регуляции рекламной деятельности.
Этот центр может быть полиструктурным, но функционально действующим как единый механизм. Базовый элемент этого центра — нормотворческий орган. Второй, не менее важный, но подчиненный первому элемент — система правореализации (а не только правоприменения) принятых норм рекламного права.
В качестве такого центра применительно к рекламной деятельности, по всей видимости, должна выступить Федеральная антимонопольная служба. Именно на нее целесообразно при принятии ком-петенционных актов возложить координацию деятельности в сфере рекламы всех иных органов исполнительной власти. При ином подходе юридически значимая рекламная деятельность окажется «раздробленной» по ведомствам и потому малоэффективной.
Подводя итоги краткого анализа технико-юридических проблем совершенствования рекламного законодательства России, можно сделать ряд выводов.
Технико-юридическая динамика структуры и содержания базового Закона, как развитие и совершенствование содержания и формы его норм, проявляется, и будет проявляться в длительном процессе внесения изменений и дополнений в этот нормативный правовой акт. Практика его применения с течением времени расставит необходимые акценты и проявит слабые и сильные стороны. Этот процесс обусловлен необходимостью своевременного стабильного обеспечения соответствия норм базового Закона реалиям рекламной действительности. Вполне можно вести речь о перспективной возможности принятия Кодекса рекламной деятельности, что приведет к изменению уровня и качества правовой деятельности в рекламной сфере в целом. Совершенствование рекламного законодательства и последующая реализация норм будут проходить более гармонично и результативно при наличии четкой вертикали государственного регулирования, возглавляемой Федеральной антимонопольной службой РФ.
1 Реклама и право. — 2003. — № 1. — С. 8.
2 Российская газета. — 2004. — 11 марта.
