CC BY
81УДК 343.9 ББК 67.408
DOI 10.24411/2073-3313-2019-10323
ТАКТИКО-КРИМИНАЛИСТИЧЕСКАЯ СТРУКТУРА И СОДЕРЖАНИЕ ПРОИЗВОДСТВА КОНТРОЛЯ И ЗАПИСИ ПЕРЕГОВОРОВ -РАБОЧИЙ И ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЙ ЭТАП
Анна Владимировна ЦЫКОРА, Донской государственный строительный университет, кандидат юридических наук E-mail: [email protected]
Научная специальность по публикуемому материалу: 12.00.12 — криминалистика;
судебно-экспертная деятельность; оперативно-розыскная деятельность
Аннотация. Предметом исследования данной статьи являются рабочий и заключительный этапы контроля и записи переговоров с точки зрения проблемных аспектов их производства и путей повышения эффективности. Ранее раскрыто содержание подготовительного этапа (см.: Закон и право. 2019. № 6. С. 157—162.), в продолжение данной проблематики рассмотрены последующие этапы проведения следственного действия контроля и записи переговоров, согласно его стадийности.
Ключевые слова: контроль и запись переговоров, подготовительный этап, рабочий этап, заключительный этап, следственные действия, оперативно-розыскное мероприятие, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, тактика, фонограмма.
Annotation. The subject of this article is the working and final stages of monitoring and recording negotiations in terms of the problematic aspects of their production and ways to improve efficiency. The content of the preparatory stage was previously disclosed, and in the course of this issue, the subsequent stages of the investigative action of the control and recording of negotiations were considered, according to its staging.
Keywords: control and recording of negotiations, preparatory stage, working stage, final stage, investigative actions, operational search activity, telephone tapping, information withdrawal from technical communication channels, tactics, phonogram.
Рецензент: Е.А. Суколенко, начальник учебного отдела ФГКОУ ВО РЮИ МВД России,
кандидат юридических наук
В соответствии с общими положениями тактики следственных действий, и в частности принципом стадийности, с учетом существующих точек зрения различных исследователей нами ранее проанализировано содержание подготовительного этапа контроля и записи переговоров с точки зрения проблемных аспектов их производства и путей повышения эффективности.
Раскрывая содержание подготовительного этапа, нами были проанализированы следующие типичные мероприятия:
■ анализ материалов уголовного дела с целью определения фактических оснований
для производства контроля и записи переговоров;
■ изучение сведений о лице, в отношении которого предполагаются контроль и запись переговоров, установление доступных ему средств связи и контактных номеров;
■ определение цели следственного действия — получение сведений, имеющих значение для уголовного дела, фиксация факта угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий;
■ определение участников следственного действия и орган, которому будет пору-
ЗАКОН И ПРАВО • 07-2019
чено техническое осуществление контроля и записи переговоров;
■ определение оптимального срока проведения данного следственного действия;
■ выбор тактических приемов, стимулирующих общение интересующего следствие лица по линиям телекоммуникационных связей;
■ составление постановления о возбуждении перед судом ходатайства о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров, получение согласия руководителя следственного органа;
■ направление ходатайства в суд по месту производства предварительного следствия или проведения данного следственного действия.
Продолжая изучать данную проблематику, необходимо рассмотреть последующие этапы проведения следственного действия контроля и записи переговоров.
Рабочий этап контроля и записи переговоров
Полагаем, что уместно будет разделить данный этап на две стадии. Разделение подготовительного или рабочего этапа на различные стадии присуще и другим следственным действиям, например, осмотру места происшествия, проверке показаний на месте.
Что же касается контроля и записи телефонных и иных переговоров, то, как нам представляется, наличие двух стадий рабочего этапа очевидно уже при анализе определения данного следственного действия, представленного в п. 14.1 ст. 5 УПК РФ.
Напомним, что в соответствии с указанной нормой контроль телефонных и иных переговоров означает:
■ прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации;
■ осмотр и прослушивание фонограмм.
Полагаем, что именно вышеуказанные действия и образуют одноименные стадии рабочего этапа контроля и записи переговоров.
Некоторыми авторами разделяется наша позиция о двухэтапном характере контроля и записи переговоров1.
Однако нельзя не заметить, что данная позиция разделяется не всеми авторами. Ряд авторов считают, что этап прослушивания фонограммы относится к заключительному этапу. Соот-
ветственно, сторонники такой позиции2 в содержание рабочего этапа включают:
■ направление следователем постановления о производстве контроля и записи переговоров для исполнения в уполномоченный орган, указанный в постановлении;
■ осуществление непосредственным техническим исполнителем технической стадии данного следственного действия в виде комплекса мероприятий по негласному и непосредственному подключению к системам связи;
■ запись переговоров;
■ истребование следователем результатов переговоров в виде фонограмм и иных документов и их представление следователю.
Нами данная позиция не разделяется, поскольку и на этапе негласного подключения аудиозаписывающей и иной аппаратуры к телефонной или иной связи, и на этапе осмотра и прослушивания фонограммы осуществляется познавательная деятельность. Даже на этапе осмотра и прослушивания фонограммы познавательная деятельность следователя в сфере формирования доказательства — протокола осмотра и прослушивания фонограммы выражена наиболее отчетливо. Это связано хотя бы с тем, что прослушиванию фонограммы предшествует ее осмотр, т.е. визуальное обследование при помощи органов чувств и технико-криминалистических средств. Затем в процессе ее прослушивания анализируется записанная на фонограмме информация с точки зрения ее относимости к обстоятельствам события, подлежащего расследованию.
При этом дословному изложению в протоколе подлежит именно та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу. Поэтому мы считаем, что осмотр и прослушивание фонограммы относится ко второй стадии рабочего этапа контроля и записи переговоров. К заключительному этапу контроля и записи переговоров относится собственно составление протокола и иные действия, связанные с фиксацией полученных результатов.
Итак, полагаем, что первой стадией рабочего этапа контроля и записи телефонных и иных переговоров является прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации. Она начинается с момента направления постановления о производстве конт-
ЗАКОН И ПРАВО • 07-2019
роля и записи переговоров в уполномоченные органы и (или) организации.
Современные технические возможности позволяют осуществлять запись переговоров в автоматическом режиме. Техническая система контроля и записи переговоров реагирует на активацию канала связи (поднятие телефонной трубки и т.д.). Вся вербальная информация, передаваемая по каналу связи, оцифровывается и записывается на долговременный носитель. Для каждой записи фиксируется ее дата и время. Из полученной информации формируется специализированная база данных.
Современный уровень технической оснащенности контроля информации, передаваемой по техническим каналам, позволяет оперативно прослушивать любую ранее сделанную запись без приостановления текущего процесса контроля3. Этот фактор следует учитывать в целях совершенствования организации расследования. Например, информация о месте хранения предметов или орудий преступления, месте и времени передачи незаконного вознаграждения может незамедлительно использоваться для организации производства обыска, оперативно-тактической комбинации по задержанию с поличным и т.д.
Однако это же обстоятельство следует учитывать в качестве перспективного пути совершенствования взаимодействия следователя с оперативными подразделениями при раскрытии и расследовании преступлений.
Очевидно, что анализируемая стадия рабочего этапа контроля и записи переговоров осуществляется негласно, в чем, как отмечается в научной юридической литературе, и заключается уникальность, исключительность контроля и записи телефонных и иных переговоров4 по отношению к другим следственным действиям.
Так, В. Зникин в целом справедливо замечает, что оперативно-розыскные мероприятия имеют определенное сходство со следственными действиями: и те, и другие являются способами получения информации о фактах, подлежащих установлению, и средствами достижения цели раскрытия преступлений. В то же время это сходство не должно и не может служить поводом к их отождествлению, к подмене одних другими, поскольку следственные действия не могут проводиться негласно и осуществляются в установленном уголовно-процессуальным законом порядке. Исключение составляет такое следственное действие, как контроль и запись переговоров5.
Во многом соглашаясь с указанным автором, тем не менее, отметим, что контроль и запись телефонных и иных переговоров также производится в порядке, установленном ст. 186 УПК РФ. В частности, он касается определения оснований для производства контроля и записи переговоров, категорий уголовных дел, по которым возможно проведение данного следственного действия, срока его проведения, порядка получения фонограммы, ее осмотра и прослушивания и т.д. Конфиденциальный режим производства присущ только первой стадии рабочего этапа. На подготовительном этапе принимаются определенные меры, направленные не только на неразглашение данных следствия (в виде решения о контроле переговоров), но и, напротив, на активизацию общения прослушиваемых лиц с иными абонентами, стимулирование их контактов.
Противники признания контроля и записи переговоров в качестве следственного действия6 выражают беспокойство по поводу недоступности информации о конкретном способе подключения к сетям телефонной и иной связи, конкретным техническим характеристикам средств, при помощи которых осуществлялось внедрение в линии телекоммуникационной связи, а также о лице, непосредственно осуществившим такое действие, и т.д.
Следует согласиться, что такая информация, действительно, не должна становиться достоянием широкого круга лиц. Более того, в ряде случаев используемые технические средства составляют государственную тайну.
Однако, если уж на то пошло, многие следственные действия, а также их тактически эффективные сочетания в виде тактических комбинаций содержат элементы следственных хитростей, связанных в том числе и с оставлением лица до некоторого этапа в неведении относительно определенных обстоятельств, которыми располагает следствие.
Например, момент производства обыска, как правило, планируется таким образом, чтобы его проведение было внезапным для обыскиваемого лица. В этих же целях планируется одновременное производство обысков, что исключает возможность для соучастников временно передать искомое имущество другому лицу.
При планировании задержания с поличным учитывается как фактор внезапности, так и наличие при задерживаемом предметов, документов, иных объектов (в том числе насильственно удерживаемых потерпевших по делам о преступ-
ЗАКОН И ПРАВО • 07-2019
лениях, связанных с похищением человека), подтверждающих его причастность к совершению преступления и обусловливающих правомерность задержания.
Уголовно-процессуальное законодательство предусматривает возможность выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну (ч. 3 ст. 183 УПК РФ), на основании судебного решения, принимаемого в порядке ст. 165 УПК РФ.
Кроме того, одной из тенденций современного уголовно-процессуального законодательства стала постепенная ассимиляция различных современных и хорошо апробированных правоприменительной практикой цивилизованных государств мер, обеспечивающих защиту личности. Многие из этих мер связаны с приданием определенной информации по уголовному делу конфиденциального характера. Это касается и предъявления лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознаваемым опознающего, и сокрытия данных о лице, участвующем в следственных действиях путем использования псевдонимов, и допроса в суде в условиях, исключающих визуальное наблюдение допрашиваемого сторонами и иными участниками уголовного процесса.
Представляется, что в современных условиях пришло время признать в качестве полноценного следственного действия и контроль и запись телефонных и иных переговоров.
Во-первых, в цивилизованных странах данное следственное действие является высоко востребованным средством собирания доказательств и обеспечения безопасности участников уголовного процесса, сотрудничающих с органами следствия.
Во-вторых, достоверность информации, получаемой таким путем, несмотря на неизбежное наличие первоначального конфиденциального этапа, обеспечивается комплексом последующих приемов: процедура осмотра и прослушивания фонограммы следователем с обязательным участием понятых, факультативным участием специалиста в области судебной фоноскопии, а также лица, чьи переговоры контролировались и прослушивались, в обязательном порядке фиксируемая в протоколе; возможность назначения судебно-фоноскопической экспертизы для идентификации лица по голосу и т.д.
В-третьих, элементы конфиденциальности при производстве ряда следственных действий, направленные на обеспечение безопасности уча-
стников уголовного процесса, будучи заимствованными из зарубежного уголовного процесса цивилизованных стран, на данном этапе постепенно ассимилируются в российское уголовно-процессуальное законодательство.
В-четвертых, гарантии достоверности информации, запечатленной на фонограмме, реальным обстоятельствам данного этапа следственного действия, в том числе и соблюдение основных прав и свобод человека, могут быть обеспечены совершенствованием мер прокурорского надзора и судебного контроля за досудебным этапом уголовного процесса.
Раскрывая вторую стадию рабочего этапа контроля и записи переговоров, напомним, что независимо от того, какое основание предшествовало поступлению фонограммы и сопроводительных документов к следователю: ее истребование следователем, либо истечение установленного срока контроля и записи переговоров, в любом случае она передается следователю в опечатанном виде с сопроводительным письмом, в котором должны быть указаны даты и время начала и окончания записи указанных переговоров, даны краткие характеристики использованных при этом технических средств.
Осмотру носителя записи предшествует приглашение основных и дополнительных участников данного этапа следственного действия, подготовка необходимых технических средств для визуального осмотра и прослушивания фонограммы. К основным участникам, согласно ст. 186 УПК РФ, относятся следователь и понятые.
Факультативные участники приглашаются по усмотрению следователя в зависимости от складывающейся следственной ситуации, требующей принятия определенного тактического решения. В части 7 ст. 186 УПК РФ в качестве факультативных участников, привлекаемых лишь при наличии такой необходимости, названы: специалист и лица, чьи телефонные или иные переговоры записаны7.
Согласно конструкции ст. 186 УПК РФ данная стадия следственного действия является обязательной и, полагаем, что такая позиция законодателя правильна. Не следует довольствоваться распечаткой на бумажном носителе переговоров, выполненных органом, которому было поручено непосредственное техническое сопровождение прослушивания и фиксации переговоров, поскольку каждое доказательство должно быть проверено с точки зрения его допустимости и достоверности. Поэтому трудно согласиться с авторами, предлагающими считать осмотр
ЗАКОН И ПРАВО • 07-2019
и прослушивание фонограммы дополнительными стадиями, которые должны производиться по усмотрению следователя, если в этом возникнет необходимость.
Основной задачей заключительного этапа контроля и записи переговоров, по нашему мнению, является составление протокола осмотра и прослушивания фонограммы. Правила составления данного документа, признаваемого в дальнейшем доказательством по уголовному делу, в целом универсальны для протоколов следственных действий.
Абстрагируясь от необходимости анализа всех реквизитов данного документа, обратим внимание на наиболее значимые, вытекающие из процессуальной и тактической природы анализируемого следственного действия и вызывающие наиболее острую полемику между сторонами обвинения и защиты. Это связано с тем, что из правоприменительной практики хорошо известно, что сторона защиты, осознавая фактическую весомость данного доказательства, всегда преследует цель оспорить процессуальную доброкачественность фонограммы, стараясь добиться ее признания в качестве недопустимого доказательства.
Итак, обобщив данные правоприменительной практики, связанной в том числе и с состязательностью сторон по поводу признания или исключения данного доказательства, мы пришли к выводу, что протокол осмотра и прослушивания фонограммы в обязательном порядке должен содержать следующие данные:
■ вид упаковки в которой поступила фонограмма следователю, ее целостность, наличие и содержание пояснительных надписей, подписей уполномоченных должностных лиц, соответствующих печатей и штампов;
■ тип, вид, марка, модель, емкость, индивидуальный номер носителя фонограммы, наличие на нем других признаков, позволяющих его индивидуализировать, наличие на нем пояснительных надписей, повреждений и т.п.;
■ вид, тип, марка, модель, иные технические данные оборудования, на котором была прослушана фонограмма;
■ тип, вид, наименование электронного аудиофайла (аудиофайлов), содержащего (-щих) фонограмму переговоров, дата его создания и последнего изменения, объем, автор создания;
■ событие прослушивания фонограммы, ее продолжительность по времени;
■ файл, в котором содержится фрагмент фонограммы, имеющей значение для уголовного дела, по мнению следователя;
■ дословное изложение фрагмента фонограммы, имеющей значение для расследования.
Иными действиями, входящими в содержание заключительного этапа контроля и записи переговоров, выступают выражение и фиксация заявлений и замечаний лиц, участвующих в осмотре и прослушивании фонограммы, по поводу адекватного отражения хода следственного действия и его результатов в его протоколе.
Законодатель требует, чтобы осмотренная и прослушанная фонограмма признавалась в качестве доказательства на основании постановления следователя о приобщении ее в качестве вещественного доказательства (ч. 8 ст. 186 УПК РФ). Это положение, отчасти дублируя общие правила о порядке приобщения к материалам уголовного дела вещественных доказательств (ч. 2 ст. 81 УПК РФ), вместе с тем призвано предотвратить не единообразную практику приобщения материалов аудиозаписи к уголовному делу.
Кроме того, момент приобщения фонограммы к материалам дела, определяемый датой и временем вынесения постановления о приобщении в качестве вещественных доказательств, его соотнесенность с датой и временем осмотра и прослушивания фонограммы имеют важное значение для оценки доказательств с точки зрения их допустимости. Разрыв между двумя этими следственными действиями во времени недопустим, поскольку позволяет стороне защите и (или) суду, равно, как и иным участникам уголовного процесса, выразить сомнение в достоверности информации, хранящейся на данной фонограмме, в ее соответствии подлинным обстоятельствам телефонных или иных переговоров.
Обеспечению соответствия фонограммы как вещественного доказательства требованиям допустимости и достоверности доказательств служит и требование ее хранения:
■ в опечатанном виде;
■ в условиях, исключающих возможность ее прослушивания и тиражирования посторонними лицами;
■ в условиях, обеспечивающих ее сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании.
ЗАКОН И ПРАВО • 07-2019
Таким образом, протокол осмотра и прослушивания фонограммы с точки зрения видов доказательств является протоколом следственных действий (п. 5 ч. 2 ст. 74 УПК РФ), а сама фонограмма — вещественным доказательством (п. 4 ч. 2 ст. 74 УПК РФ).
В то же время очевидно, что данное законодательное предписание связано с идеей о расширительном понимании термина «вещественные доказательства», т.е. не только как орудий или предметов преступления либо предметов, сохранивших на себе следы преступления, но и как иных предметов и документов, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела (п. 3 ч. 1 ст. 81 УПК РФ).
На наш взгляд, и фонограмма, полученная в результате контроля и записи переговоров в рамках ст. 186 УПК РФ, и распечатка детализации телефонных переговоров и иных контактов по своей сути, т.е. процессуально-тактической природе, ближе к другому виду доказательств, а именно — к иным документам. Дело в том, что информация о телекоммуникационных контактах, содержащаяся в данных электронных или бумажных документах, хотя и может явиться средством для установления обстоятельств преступления, тем не менее, по отношению к данным обстоятельствам процесс ее фиксации носит как бы «внешний», т.е. объективный характер.
Сами по себе действия лиц, чьи телекоммуникационные контакты оказались зафиксированными в электронном или на бумажном документе, в минимальной степени влияли на создание данного документа. Точнее, в содержание данного документа были автоматически включены все переговоры или иные контакты, имеющие отношение к обстоятельствам расследования. В лучшем случае побудить лиц, причастных к преступлению, «заговорить по телефону» могли осуществляемые следователем либо проинструктированным потерпевшим тактические приемы стимулирующего характера.
Поэтому с точки зрения установленных в УПК РФ видов доказательств мы в большей степени склонны считать фонограмму, как и распечатку телефонных и иных переговоров, в качестве иных документов. В то же время очевидно, что законодатель пошел по иному пути.
Очевидно, что данная проблема является частным случаем проблемы разграничения веще-
ственных доказательств и доказательств — иных документов, о которой ранее писалось в юридической литературе8.
При этом характерно, что не фонограмма, полученная в соответствии с требованиями ст. 186 УПК РФ, а протокол ее осмотра и прослушивания является производным доказательством9, что формирует исключительность процесса доказывания в сфере назначения и производства контроля и записи переговоров.
При производстве большинства остальных следственных действий, процесс которых предусматривает аудио- или видеозапись, электронная запись зачастую имеет статус средства дополнительной фиксации хода и результатов данных следственных действий. Основной же формой фиксации при этом является ведение протокола.
Таким же образом можно классифицировать и виды доказательств, если сам по себе процесс осмотра и прослушивания фонограммы, полученной в соответствии с ч. 6 ст. 186 УПК РФ, в свою очередь, подлежал аудио- или видеозаписи как альтернативной форме фиксации в порядке ст. 164 УПК РФ.
1 Дунаева М.С. Проблемы защиты частной жизни граждан при осуществлении контроля и записи переговоров // Адвокатская практика. 2003. № 3.
2 Балашов Д.Н., Балашов Н.М., Маликов С.В. Криминалистика: Учебник. М.: ИНФРА-М., 2005. С. 318—320.
3 Там же. С. 319.
4 Зникин В. Результаты ОРД в уголовном процессе // Законность. 2005. № 11.
5 Там же.
6 Пугачев Е.В. Проблемы соотношения результатов прослушивания телефонных переговоров и записи телефонных и иных переговоров в процессе доказывания по уголовным делам // Адвокатская практика. 2008. № 3.
7 Коротков А.П., Тимофеев А.В. Прокурорско-следствен-ная практика применения УПК РФ: комментарий. М.: Экзамен, 2006. С. 312
8 Шишкин В.С. К вопросу о проблемном характере отграничения вещественных доказательств от иных документов при доказывании по уголовному делу // Современные тенденции развития государства и права России: Сб. матер. Всерос. науч.-практ. конф. Т. 2. Тамбов, 2010. С. 33.
9 Соколов Ю.Н. Информационные технологии как альтернативные средства фиксации при производстве следственных действий // Рос. судья. 2010. № 6.
ЗАКОН И ПРАВО • 07-2019
