CC BY
411
* СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ *
Сущность права залога в германском и российском праве
А. В. Калмыкова
В современных условиях правовая конструкция договора залога благодаря своей универсальности используется в различных экономических моделях. Развитие современной российской науки гражданского права должно происходить в том числе и за счет концепций, сформулированных и апробированных на базе иных правовых систем. Однако при творческом заимствовании следует учитывать традиции российской цивилистики, действующее законодательство, сложившиеся положения российского гражданского права и соответствующие доктринальные установки.
В России существуют некоторые проблемы, недоработки и коллизии в законодательном регулировании залоговых правоотношений, которые сдерживают развитие хозяйственного оборота. В статье рассмотрены понятие залога, особенности залогового права в Германии и России, проанализирована возможность использования германских конструкций в российском праве.
Регулирование залоговых отношений и в российском, и в германском праве осуществляется комплексом законодательных актов. В нашей стране основным документом является ГК РФ. Закон Рф от 29 мая 1992 г. № 2872-1 «О залоге»1 (ред. от 26 июля 2006 г.) (далее — Закон о залоге) применяется в час-
ти, не противоречащей ГК РФ (ст. 4 Федерального закона от 30 ноября 1994 г. № 52-ФЗ «О введении в действие части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации»). Залог недвижимого имущества (ипотека) регулируется Федеральным законом от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»2 (в ред. от 30 декабря 2004 г.) (далее — Закон об ипотеке).
В германском законодательстве нет общих норм о залоге; в литературе принято считать таковыми положения Гражданского уложения Германии (Вие^егИсЬез Ое$е12ЬисЬ, далее — ВОВ)3.
В ВОВ даются различные определения понятий залога в зависимости от вида. При этом следует отметить, что в Германии понятие «залог» или «залоговое право» (Р£ап^ гесМ) используется только в ч. 8 ВОВ, касающейся залога движимого имущества и прав. ВОВ в ч. 7 регулирует ипотеку, поземельный, рентный долг и использует соответственно термины НуроШек, Оги^-эсЬиЫ, Ке^епБсИиМ, которые обыкновенно объединяются в теории под общим понятием Gгundpfandгecht — «залоговое право на недвижимые вещи». ВОВ определяет его как обременение земельного участка таким образом, что лицу, в пользу которого установлено обременение, подлежит выплате определен-
Калмыкова Анна Васильевна — адвокат 2 СЗ РФ. 1998. № 29. Ст. 3400.
(г. Москва). 3 Будилов В. М. Залоговое право России и
1 Ведомости РФ. 1992. № 23. Ст. 1239. ФРГ. СПб., 1993. С. 13.
ная денежная сумма за счет земельного участка4. В германской доктрине использование термина «залоговое право» иногда и сегодня вызывает возражения по отношению к поземельному и рентному долгам, которые не всегда обеспечивают денежное требование. По мнению немецких ученых, даже если оно обеспечено, то ни поземельный, ни рентный долг нельзя относить к разновидности ипотеки, всегда однозначно обозначаемой как «залоговое право» из-за своей тесной связи с обеспечиваемым требованием5 . Однако еще В. И. Синайский6 отмечал, что в германском праве, которое он называл передовым, залоговое право на недвижимые вещи используется в тесном смысле (только ипотека) и в широком смысле (включая вотчинный долг, под которым он понимал поземельный долг).
Установленное законом (§ 1204 ВОВ) содержание залогового права на движимые вещи состоит в том, что движимая вещь может быть обременена таким образом, чтобы кредитор был вправе требовать удовлетворения за счет вещи.
Несмотря на то, что определения понятий отдельных видов залоговых прав имеют некоторые отличия, необходимо отметить то, что во всех них непременно подчеркивается их вещный характер. Вот почему регулирование залоговых прав в Германии во многих случаях аналогично регулированию права собственности. Законодательно закрепленная классификация залогового права в качестве ограниченного вещного права связана с тем, что оно выделяется из права собственности в виде вещного правомочия залогового кредитора на ре-
4 См.: § 1113 I, 1191 I и 1199 БОБ.
5 См.: БскюаЬ К. Н. / РтивШид Н. БасЬеп-гесЫ 30.Аий. 2002. Ип. 622, не определяют поземельный долг как залоговое право.
6 См: Синайский В. И. Русское граждан-
ское право. М., 2002. С. 261—262.
ализацию предмета залога. Однако, на наш взгляд, предоставленное залогодержателю вещное притязание (право требования) на претерпевание собственником принудительной реализации предмета залога, а также обязательственное и вещное правоотношения на основании, соответственно, обязательственных и вещных договоров (предусмотренных в качестве необходимого фактического состава возникновения залогового права), свидетельствуют о том, что правовая природа залогового права в германском праве является смешанной — вещно-обязательственной.
Согласно российскому законодательству, нормы о залоге расположены в гл. 23 ГК РФ «Обеспечение исполнения обязательств». На основании п. 1 ст. 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), с учетом изъятий, установленных законом. Залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает.
В дискуссии, развернувшейся в российском праве по поводу природы залогового права, мы присоединяемся к мнению о его смешанной вещно-обязательственной природе, так как залоговое право характеризуется правом следования и абсолютным характером защиты, а также тем, что его носитель находится в обязательственном правоотношении с собственником закладываемой вещи. Таким образом,
правовая природа залогового права и в германском, и в российском праве является смешанной — вещно-обязательственной и не меняется в зависимости от предмета залога.
Предметом залога в российском праве может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права требования (п. 1 ст. 336 ГК РФ). Из этого правила есть исключения. Так, залог отдельных видов имущества может быть ограничен законом или запрещен. Например, не допускается передача в залог:
— имущества, изъятого из оборота;
— требований, неразрывно связанных с личностью кредитора;
— отдельных видов имущества в случаях, предусмотренных законом.
Объектом залогового права ^ап-dгecht) германское право считает телесные и бестелесные вещи. Под вещами в § 90 ВОВ («Понятие вещи») понимаются телесные предметы. Определение понятия «предмета» нет в ВОВ. Из текста § 90 вытекает, что закон различает предмет и вещь и что предмет — понятие более широкое и общее. «Предметом» чаще всего обозначены все объекты прав, т. е. как телесные предметы (вещи), так и нетелесные. В этом случае понятие предмета покрывается понятием объекта права»7.
Некоторые российские авторы, возможно, не разобравшись в теории германского гражданского права, делают выводы о том, что объектами вещного права (в том числе права собственности) в Германии «могут быть лишь вещи, т. е. телесные предметы»8. Ведь понятие
7 Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права: Введение и общая часть. Т. 1. Полут. 2. М., 1950. С. 10—11.
8 Байбак В. В. Обязательственное требование как объект гражданского оборота. М., 2005. С. 54; Резе А. Г. К вопросу об определении принципов вещного права. Актуаль-
объекта вещного права в Германии более широкое и общее9. Еще до принятия BGB в более ранних кодификациях (XVII—XVIII вв.) законов германских земель, входивших в Германскую империю, к объектам собственности относилось все то, что могло принадлежать субъекту10 , т. е. все телесные и бестелесные вещи. Поэтому германское вещное право традиционно охватывает наряду с правами на телесные вещи (среди которых выделяют право собственности и ограниченные вещные права) еще и другие права, в особенности права требования, которые являются имущественными правами.
«В германском праве недвижимостям отводится особенное положение»11 , однако используется только понятие «недвижимые вещи» (к ним относятся земельные участки). Здания и сооружения являются лишь существенными составными частями недвижимой вещи, которые прочно соединены с землей. Ф. Бернгефт отмечал, что «вещь может состоять из нескольких составных частей, и притом таким образом, что только посредством прочного соединения их между собой она определяется в своей сущности и может исполнять свои функции, при отделении же какой-нибудь одной составной части происходит глубокое изменение в ее хозяйственном назначении (решение Рейхсге-рихта 5 марта 1902 г. № 50. С. 421). Тут идет речь о составных частях»12 .
ные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 6 / Под ред. О. Ю. Шилохвоста. М., 2005. С. 277; Рыбалов А. О. О новых попытках ревизии понятия права собственности / Вестник ВАС РФ. 2005. № 10. С. 151; и др.
9 См.: Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 11.
10 См.: Brehm W. / Berger C. Op. cit. Rn. 1. S. 2.
11 Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 17.
12 Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии. СПб, 1910. С. 74.
Поясним, что ВОВ различает «существенные» и «несущественные» составные части сложной вещи. В качестве первых обозначаются те, которые рассматриваются правом лишь в качестве составных частей, а не в качестве особых вещей. Отделение их от самой вещи привело бы к разрушению или изменению их сущности. Так, к существенным составным частям строения относятся вещи, включенные в строение при его возведении. Существенной составной частью земельного участка является его продукция: выросшие на нем плоды, поскольку они с ним связаны, а также растения и семена (даже сразу после посадки). Они не могут быть предметом отдельных прав13. Залоговое право устанавливается лишь на земельный участок, а здания и сооружения, которые прочно соединены с землей, являются только существенными составными частями недвижимой вещи. Несущественные составные части — те, которые не являются существенными, т. е. части делимой вещи. Несущественные составные части могут быть предметом самостоятельных прав.
ВОВ «существенными» обозначает те составные части вещи, которые не рассматриваются в качестве особых вещей. Отделение таких частей от самой вещи привело бы к разрушению целостности и изменению сущности вещи. Существенные составные части не являются в Германии предметом отдельных прав.
В российской цивилистике к сложным вещам относятся комплексы однородных или разнородных предметов, физически вполне самостоятельные, но связанные общим хозяйственным или иным назначением14 . Правовое значение выделе-
13 См.: § 93, 94 БОБ.
14 См.: Гражданское право: Учебник. Часть 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.,
1998. С. 212.
ния понятия сложной вещи состоит в том, что совокупность составляющих ее частей признается одной вещью, поэтому, согласно ст. 134 ГК РФ, по сделке, объектом которой она является, должны быть переданы все вещи, входящие в ее состав. Данная норма диспозитивна. В литературе это объясняется следующим образом: «Поскольку сложная вещь является делимой, договором может быть предусмотрено, что передаче подлежат не все, а лишь некоторые составляющие ее
15
вещи»15.
Таким образом, и в российском, и в германском праве совокупность частей, составляющих сложную вещь, признается одной вещью. По сделке, объектом которой она является, передаются все вещи, входящие в состав сложной вещи. Существенные составные части вещи, а именно те, отделение которых от самой вещи привело бы к разрушению или изменению их сущности, не являются предметом отдельного права. Различие в том, что в германском праве недвижимыми вещами являются только земельные участки. Здания и сооружения, которые прочно соединены с землей, в отличие от российского права, являются лишь существенными составными частями недвижимой вещи и поэтому не могут быть отдельным предметом залога.
Распространяется ли право залога главной вещи на принадлежность? В римском праве признание вещи принадлежностью имело такое действие, что обязательственно-правовые сделки главной вещи распространялись и на принадлежность, если не было оговорено иное.
Российский проект Гражданского Уложения 1905 г. предусматривал, что «к составу имений принадлежат земельные участки, застро-
15 Гражданское право России. Общая часть: Учебник / Под ред. О. Н. Садикова. М., 2001. С. 277.
енные и незастроенные или находящиеся под дорогами или водами, а также сокровенные в недрах ископаемые, стоящие на корню деревья и прочие произрастения, доколе они от земли не отделены»16. Вещи, к недвижимости не прикрепленные, но связанные с нею назначением, признаются ее принадлежностями17 . При этом дореволюционное российское право вслед за римским считало, что принадлежность следует судьбе главной вещи. Г. Ф. Шершеневич полагал: «Под главной вещью понимается такая, которая имеет значение в обороте сама по себе, независимо от других вещей, тогда как принадлежностью является вещь, которая только восполняет экономическое значение главной»18. Российский закон не проводил разграничения между составными вещами, с одной стороны, главной и принадлежностью — с другой, хотя, скажем, Г. Ф. Шершеневич считал, что теоретически возможно отличать принадлежности от составных частей вещи. Практическое значение различия между главной вещью и принадлежностью он видел в общем правиле, «в силу которого положение принадлежностей в юридических отношениях определяется положением главной вещи. Сделка (покупка, залог, завещание, заем), имеющая своим объектом главную вещь, охватывает и ее принадлежности»19 .
В современном российском праве «главная вещь и принадлежность не являются сложной вещью, а принадлежность нельзя рассматривать как составную часть главной вещи. Каждая из этих вещей явля-
16 Степанов С. А. Недвижимое имущество в гражданском праве. М., 2004. С. 122.
17 Там же.
18 Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права: Введение. Общая часть. Особенная часть. Тула, 2001. С. 141.
19 Там же.
ется вполне самостоятельной и имеет собственное назначение»20. Право залога распространяется на принадлежность вещи (п. 1 ст. 340 ГК РФ). При этом данная норма диспозитивна.
В германском праве принадлежность не может быть составной частью вещи — ни существенной, ни несущественной. Принадлежность — это движимая вещь, которая предназначена служить хозяйственной цели и, соответственно, этому предназначению поставлена во внешнюю, пространственную зависимость с главной вещью. При этом, если в залог передается вещь с принадлежностями, на них должно быть установлено отдельное залоговое право. Так, например, «не может предприятие как таковое выступать в качестве единого предмета залога»21.
Таким образом, и в России, и в Германии главная вещь и принадлежность не являются сложной вещью, а принадлежность не рассматривается как составная часть главной вещи. Однако в Германии на каждую вещь, которая считается принадлежностью, должно быть установлено отдельное залоговое право, а в России право залога распространяется на принадлежность.
Когда мы говорим об объеме ответственности по залоговому праву, нельзя не упомянуть о плодах, продукции и доходах. В российском праве плоды, продукция, доходы — это «прирост» имущества. Они различаются в зависимости от способа их получения. Плоды имеют естественное (природное) происхождение. Продукция — это имущество, полученное в результате обработки, переработки. Доходы представляют собой денежные и
20 Маттеи У., Суханов Е. А. Основные положения права собственности. М., 1999. С. 347.
21 Грибанов А. В. Предприятие (торговое дело) в праве Германии // Законодательство. 2005. № 11. С. 84.
иные поступления, которые приносит имущество, находясь в обороте (арендная плата, проценты по вкладу, вознаграждения за использование изобретения и т. п.). В России поступления, полученные в результате пользования имуществом, переданным в залог (плоды, продукция, доходы), по общему правилу в предмет залога не включаются.
В германском праве действует правило: если в единоличное владение залогодержателя передана вещь, приносящая по своей природе плоды, следует полагать, что залогодержатель имеет право на извлечение плодов, поскольку не доказано иное (§ 1213 2 ВОВ). Но при этом речь идет не только о плодах вещей, но и прав. Плоды — хозяйственные доходы, приносимые вещью в соответствии с ее назначением и без изменения ее существа или непосредственно (естественные плоды), или в результате направленного на получение этих доходов правоотношения (цивильные плоды)22. Плоды прав — это доходы, которые право дает в соответствии со своим назначением, будь то непосредственно или в силу правоотношения, направленного на получение дохода, т. е. все, что является естественным или гражданским плодом вещи, может быть одновременно плодом права, существующего в отношении этой вещи.
Вопрос о том, кто становится собственником плодов, разрешается в германском праве в отношении естественных плодов в соответствии с основными нормами вещного права (т. е. тот, кто владеет вещью), а в отношении притязаний на цивильные плоды, например, на арендную плату, — согласно нормам обязательственного права.
Как в германском, так и в российском праве, залогодателем могут быть разные субъектыь: сам
22 См.: Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 44.
должник или третье лицо — собственник вещи. Кредитор обеспечиваемого обязательства и залогодержатель обязательно должны совпасть в одном лице. В соответствии с п. 2 ст. 335 ГК РФ, залогодателем вещи может выступать ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. До возникновения или приобретения вещи и до установления права собственности на нее залоговое право не может возникнуть. На наш взгляд, в залог можно передать только существующую вещь, на которую установлено право собственности. Однако, согласно п. 6 ст. 340 ГК РФ, «договором о залоге, а в отношении залога, возникающего на основании закона, законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем». Поэтому предметом залога может быть имущество, на которое залогодатель еще не имеет права собственности. Статья 335 ГК РФ является более общей нормой относительно ст. 340 ГК РФ, следовательно, последняя не должна ей противоречить.
В германском законодательстве также предусмотрено, что кредитор добросовестно может приобрести залоговое право от несобственника. И не может добросовестно приобрести требование. Казалось бы, здесь существует противоречие. Однако § 1207 ВОВ, говоря о возможности добросовестного приобретения залогового права, предписывает руководствоваться теми положениями закона (§ 932, 934, 935 ВОВ), где говорится о добросовестном приобретении права собственности от неправомочного лица, если имущество передается в залог от несобственника. Правомерность такой отсылки не вызывает сомнения, если напомнить, что в германском праве залоговое право признается вещным по своей природе. Следовательно, законодатель защищает добросовестного приобретателя ве-
щи, последующего приобретателя права от управомоченного на отчуждение лица, для которого не имеет значения спор между его предшественниками. Такой спор затрагивает лишь первого продавца и покупателя и не касается третьего лица, приобретшего собственность. Согласно § 812—822 ВОВ, продавец и бывший собственник могут предъявить новому собственнику требования о возврате права собственности на вещь лишь вследствие неосновательного обогащения: обязательства, возникшие из неосновательного обогащения, служат возврату приобретенных без юридических оснований собственности денежных сумм либо вещных прав. При этом предписания § 935 ВОВ не применяются в отношении денег или ценных бумаг на предъявителя, а также вещей, которые были отчуждены путем публичных торгов.
По мнению некоторых авторов, российское право защищает добросовестного приобретателя вещи, обремененной правом залога. Как отмечает Т. Пухова23 , правоприменительная практика изобилует случаями, когда залогодатель, воспользовавшись тем, что заложенное имущество оставлено в его распоряжении, передает предмет залога во владение и собственность третьему лицу, не получая при этом какого-либо согласия со стороны залогодержателя и не извещая приобретателя имущества о существовании залога. Следствием таких действий со стороны залогодателя является обращение залогодержателя в суд с требованием признать недействительным договор, оформивший передачу предмета залога третьему лицу, и применить последствия ничтожности сделки.
Т. Пухова считает, что в этой ситуации существует возможность
23 См. подробнее: Пухова Т. Защита прав добросовестного приобретателя имущества,
составляющего предмет залога // Российская юстиция. 1998. № 3.
защитить имущественные права добросовестного приобретателя, и аргументирует свою позицию тем, что залогодатель, передавая имущество в залог, не лишается права собственности на это имущество. Законодательство о залоге устанавливает лишь определенные ограничения, препятствующие свободной реализации такого права. Залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу, либо иным образом распоряжаться им, но только с согласия залогодержателя (ст. 346 ГК РФ).
Очевидно, что заключение залогодателем сделки по распоряжению заложенным имуществом без учета перечисленных выше ограничений противоречит закону. Залогодержатель вправе рассчитывать на удовлетворение своих исковых требований о признании сделки по отчуждению заложенного имущества недействительной только при том условии, что приобретатель предмета залога знал или заведомо должен был знать об ограничении прав собственника по распоряжению таким имуществом в связи с существованием договора залога.
Приобретатель, не поставленный в известность о залоге и добросовестно удостоверившийся в наличии права собственности залогодателя на отчуждаемое им имущество, не имеет оснований предполагать наличие каких-либо ограничений в объеме прав собственника, обозначенных в ст. 209 ГК РФ.
Во всех случаях, кроме установления недобросовестности приобретения заложенного имущества новым собственником, залогодержатель вправе выдвигать требование не о признании сделки недействительной, а об обращении взыскания на предмет залога, независимо от того, произошла ли смена собственника. Такое право залогодержателя закреплено в ст. 353 ГК РФ, согласно которой «в случае пере-
хода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства, право залога сохраняет силу».
Однако возможность залогодержателя реализовать свои права по возмещению убытков ограничивается нормами гражданского права, где определяются и защищаются права добросовестного приобретателя.
Статья 302 ГК РФ устанавливает, что в том случае, если имущество приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем добросовестный приобретатель не знал и не мог знать, то собственник вправе истребовать это имущество от приобретателя в случае, когда оно утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли. Следует отметить, что виндикация любой вещи является ограниченной в пользу добросовестного приобретателя вещи24.
Возвращаясь к вопросу о том, может ли кредитор добросовестно приобрести залоговое право от несобственника, необходимо отметить, что, в отличие от германского права, в российском праве законодательно это не закреплено, хотя в современной российской юридической литературе встречается мнение о том, что вопрос о возможности приобретения права от неуправомо-ченного лица не исчерпывается сферой права собственности. А. Л. Маковский на базе ГК РСФСР 1964 г. указал, что «залог чужого имущества должен быть признан действительным и это имущество не может
24 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 г. № 6-П // СЗ РФ. 2003. № 17. Ст. 1657.
быть истребовано от залогодержателя при наличии одновременно трех условий: а) если залогодержатель не знал и не должен был знать о том, что заложено чужое имущество, т. е. был добросовестным;
б) если заложено имущество, которое не было утеряно собственником или лицом, получившим его от собственника во владение, не было похищено у того или другого и не выбыло из их владения иным путем помимо их воли;
в) если заложенное имущество не является собственностью государства, колхоза, иной кооперативной или общественной организации»25. Позднее В. А. Рахмилович26 соглашался с такой позицией и полагал, что и на базе действующего ГК РФ такой вывод правомерен.
Вместе с тем В. В. Байбак выдвигает тезис о возможности добросовестного приобретения права требования27, поскольку формулировка ст. 174 ГК РФ признает сделку, совершенную неуправомочен-ным лицом, по общему правилу действительной, если только не будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об ограничениях правомочий на совершение сделки.
Автор настоящей работы не согласен с такой позицией и считает невозможным добросовестно приобрести уже существующее требование, так как придерживается воззрений на обязательственное требование, первоначальным способом приобретения которого мож-
25 Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С. Н. Братуся, О. Н. Са-дикова. М., 1982. С. 240.
26 См.: Рахмилович В. А. О праве собственности на вещь, отчужденную неуправомо-ченным лицом добросовестному приобретателю // Проблемы современного гражданского права: Сб. статей / Отв. ред. В. Н. Ли-товкин, В. А. Рахмилович. М., 2000. С. 143.
27 См.: Байбак В. В. Обязательственное требование как объект гражданского оборота. М., 2005. С. 160—167.
но признать только ситуацию, когда оно возникает впервые, в момент установления соответствующего обязательственного отношения.
В качестве оснований возникновения залога ВОВ называет договор и закон (§ 1205, 1257). Залоговое право возникает в силу вещного договора. ВОВ различает особые, специфические формы установления залога, которые основываются на так называемых суррогатах (заменах) передачи вещи (“Ье^аЬе-suггogate), среди которых выделяются «правило короткой руки», владельческий конститут и уступка требования выдачи вещи.
Так, если действует «правило короткой руки» (когда на момент заключения вещного договора залогодержатель уже владеет вещью), то для установления залогового права достаточно одного вещного договора (§ 1205 1 ВОВ).
В случае же установления залогового права по § 1205 2 ВОВ требуются два условия: факт нахождения вещи в опосредованном владении и желание самого залогодержателя заменить фактическую передачу вещи соглашением (вещным договором), устанавливающим так называемый владельческий конститут (Besitzkonstitut), по которому залогодержатель становится опосредованным владельцем вещи. В этом случае установления залогового права вещь уже передана ее собственником третьему лицу, который является непосредственным владельцем, а сам собственник — опосредованным владельцем. Поэтому по вещному договору о залоге собственник переносит свое опосредованное владение на залогодержателя28.
Когда же вещь находится в совместном с кредитором хранении или если она, находясь во владении третьего лица, может быть выдана собственнику и кредитору только совместно,
то, согласно предписаниям § 1206, взамен передачи вещи достаточно предоставления совместного владения ею. Это возможно только посредством вещного договора.
В России основанием возникновения права залога обычно является договор (п. 2 ст. 334 ГК РФ). Например, при предоставлении кредита под залог имущества заключается кредитный договор и договор о залоге, именно последний является тем юридическим фактом, который порождает право залога. Залог возникает также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге. Правила ГК РФ о залоге, возникающем в силу договора, соответственно применяются к залогу, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное. Право залога по общему правилу возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, — с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге.
Как уже указывалось выше, право ФРГ исходит из того, что установление залогового права является формой распоряжения имуществом. Для действительности такого распоряжения необходим определенный законом фактический состав. Так же, как и в римском праве, где для возникновения закладного права было необходимо наличие трех факторов: требования, предмета, способного быть заложенным, акта возникновения29, в германском праве стороны должны прийти к соглашению о том, что устанавливается залоговое право, и заключить вещный и обязательственный дого-
28 См.: Бскарр J. / БсЬмг Ш. БасЬепгесМ. 29 См: Барон Ю. Система римского граж-
МиепсЬеп, 2002. Б. 288—289. данского права. СПб., 1908. С. 136.
воры о его установлении. Если для передачи права при залоге права требуется передать имущество, то, в соответствии с § 1204, 1206 BGB, передача может последовать как непосредственно, так и путем уступки права выдачи этого имущества с извещением непосредственного владельца о залоге или путем перенесения имущества в совместное владение. В качестве имущества, подлежащего передаче для залога прав, выступают, как правило, различные документы, подтверждающие соответствующие права.
В германском праве залоговое право служит удовлетворению денежного требования, принадлежащего владельцу залогового права. В этом случае происходит обязательное действие принципа акцессорно-сти, проявляющееся в том, что залоговое право возникает лишь тогда, когда возникает требование, и существующее до тех пор, пока не прекратится денежное требование.
Однако в связи с потребностями хозяйственного оборота возникла необходимость обеспечивать залогом уже существующих вещей будущие или условные требования (§ 1204 II BGB). Для соблюдения принципа акцессорности в германском праве были введены специальные конструкции. При ипотеке в этих случаях сначала возникает поземельный долг в пользу собственника (Eigentuemergrundschuld) как промежуточное право, а вот при залоге движимых вещей залоговое право принадлежит залоговому кредитору тотчас же с момента установления, независимо от того, возникло ли уже будущее или условное требование. Естественно, реализация залога возможна только с возникновением требования30.
30 См.: Bundesgerichtshofzeitung (BGHZ) Band 86, S. 340, 346; Wolf M. / Reiser L. Sachenrecht 10.Bearb., 1957, §162 I 3; J. v. Staundiger/Wiegand. Kommentar zum Beur-gelichen Gesetzbuch. Nuebearb., 2002, § 1204 Rz. 23, 26.
Принцип акцессорности проявляется еще и в том, что обеспеченное залогом требование может перейти к новому кредитору только вместе с залоговым правом, которое следует за ним в силу закона. В германском праве нет специального фактического состава для передачи залогового права, так как всегда передается только требование.
Акцессорный характер залогового права признавался и в римском, и в дореволюционном российском праве. «Говорить... о залоге, как о праве, уже возникшем, можно только в предположении существования другого права, а именно — права требования, залогом обеспеченного»31. Однако высказывалось и другое мнение. Так, например, А. В. Черных считает, что «залоговое правоотношение является вполне самостоятельным, но нуждающимся для своего возникновения и прекращения в сложном комплексе причин и условий, закрепленных соответствующим законодательством»32 и предлагает говорить об условности, а не об акцессорности залогового права. Условность, по его мнению, проявляется в обязательном наличии обеспечиваемого обязательства для возникновения залогового права, а также в комплексе юридических фактов, служащих условием для реализации сторонами правоотношения своих правомочий. Автор данной работы не считает необходимым вводить особый термин об условности залогового права и предпочитает использовать термин «акцессорность».
В российском праве по общему правилу залог производен от основного обязательства. Во-первых, это проявляется в том, что залоговое обязательство возникает постольку, поскольку существует основное обязательство. Во-вторых, залог
31 Гантовер Л. В. Залоговое право. СПб., 1890. С. 107. (Цит. по: Черных А. В. Залог недвижимости в российском праве. М., 1995. С. 41.)
32 Черных А. В. Указ. соч. С. 46.
зависим от основного обязательства, например, им может обеспечиваться только действительное требование (или при прекращении основного обязательства прекращается и право залога). В-третьих, залоговое право может перейти к новому кредитору не самостоятельно, а только вместе с требованием. Однако существует возможность передачи самого залогового права, и хотя при этом оговаривается, что требование следует за залоговым правом, однако, на наш взгляд, в этом случае происходит нарушение принципа акцессорности, так как залоговое право должно следовать за требованием, а не наоборот.
Установление залогового права является формой распоряжения имуществом, для действительности которого необходим определенный законом фактический состав, который может различаться в зависимости от предмета залога. Общая схема такова: необходимо возникновение обеспечиваемого залогом требования, существование предмета залога, а также заключение договора о залоге. В связи с этим и в германском, и в российском праве действует принцип акцессорности залогового права обеспечиваемому праву требования.
Важное значение для характеристики залога имеет способ реализации залогового права. Германский законодатель не употребляет термина «обращение взыскания». Речь идет об удовлетворении залогодержателя за счет предмета залога, что осуществляется посредством его продажи (§ 1228 ВОВ), внесения в депозит или путем зачета (§ 1224 ВОВ). Более детально исследует этот вопрос Л. Ю. Василевская33 . Остановимся лишь на общих правилах принудительной продажи предмета залога.
Во-первых, существует возможность «личной продажи» кредитором
33 См.: Василевская Л. Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004. С. 509, 524—525, 529—531 и др.
предмета залога, что происходит, как правило, на публичных торгах. При этом залогодержатель предупреждает собственника о продаже и указывает сумму, которая может быть выручена. Предупреждение может последовать только после установления правомочия на продажу. Когда предупреждение затруднительно, оно может и не производиться. Продажа не может состояться до истечения месяца с момента предупреждения. Реализация предмета залога производится с публичных торгов. Если предмет залога имеет биржевую или рыночную стоимость, реализация происходит по усмотрению залогодержателя, по текущим ценам через торгового маклера, официально уполномоченного на подобные продажи, или через лицо, уполномоченное на проведение публичных торгов (§ 1221, 1235 ВОВ).
Во-вторых, используется принудительное исполнение, для чего залогодержателю необходимо получить титул (исполнительный документ). Кредитор подает вещный иск с требованием реализации своего вещного права. Необходимо особо отметить, что участие суда служит в германском праве лишь мерой контроля за правомерностью использования залогодержателем своего права, а не способом получения основания реализации залогового права.
Для реализации залогового права на движимые вещи решения суда не требуется. Лишь в случае необходимости залогодержатель может произвести продажу предмета залога на основании получаемого в судебном порядке исполнительного документа или по правилам о продаже вещи, на которую наложен арест (§ 1233 II ВОВ)34.
При реализации залогового права на права залогодержатель наделен полномочиями требовать удовлетворения за счет права, но только на основании исполнительного доку-
34 См.: Бскарр J. / Бскиг Ш. Ор. сИ. Б. 295.
мента по правилам о принудительном исполнении (§ 1277 ВОВ), если не установлено иное (при этом предписания § 1229 и § 1245 2 ВОВ не затрагиваются)35. При реализации денежных требований взыскание исполнения требований приводит к удовлетворению залогодержателя, в остальных случаях к залоговым правам на вещи, которые потом снова будут реализовываться по соответствующим предписаниям (§ 1281, 1282 ВОВ).
Только в случае реализации залоговые прав на недвижимые вещи германский законодатель предусмотрел в качестве общего правила судебный порядок продажи (§ 1147 ВОВ).
В российском праве, в отличие от германского, присутствует дополнительная стадия «обращение взыскания на предмет залога», которая предшествует стадии реализации предмета залога. По общему правилу, обращение взыскания на недвижимое имущество происходит по решению суда. Стороны договора о залоге могут предусмотреть своим соглашением удовлетворение требований залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд (п. 1 ст. 349 ГК РФ, ст. 55 Закона об ипотеке). В случае, если предметом залога является движимое имущество, то порядок обращения взыскания на него различается в зависимости от вида залога: с оставлением заложенного имущества у залогодателя или с передачей его залогодержателю. В первом случае взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге, если законом не установлено иное (п. 2 ст. 349 ГК РФ). Во втором случае требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного имущества по решению суда, если
35 См.: Бскарр J. / Бскиг Ш. Ор. сі! Б. 307— 308.
иное не установлено соглашением сторон о залоге.
Пункт 3 ст. 349 ГК РФ предусматривает три случая, когда невозможно миновать судебный порядок: если для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа (например, п. 2. ст. 295 ГК РФ); предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества; залогодатель отсутствует, и установить его местонахождение невозможно.
Кроме того, соглашение об удовлетворении требований залогодержателя недопустимо, если предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс; имущество находится в общей собственности; если кто-либо из собственников имущества не дает согласия в письменной или иной установленной федеральным законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке (п. 2 ст. 55 Закона об ипотеке).
Независимо от того, каков порядок обращения взыскания на заложенное имущество, во всех случаях должна производиться реализация заложенного имущества по правилам, установленным ст. 350 ГК РФ36 . Таким образом, в российском праве участие суда в реализации предмета залога служит способом получения основания для реализации залогодержателем своего залогового права, а в германском законодательстве — лишь мерой контроля за правомерностью использования этого права.
36 См., например: постановление Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 // Вестник ВАС РФ. 1996. № 9; постановление ФАС Московского округа от 21 июня 2005 г. № КГ-А40 / 5457-05 // СПС «Консультант-Плюс»; и др.
)©(£
