CC BY
544
1 fMfc^
СУЩЕСТВЕННЫЕ ПРИЗНАКИ ФОРМЫ ПРАВА
DOI: http://dx.doi.Org/10.14420/ru.2015.5.5
Бошно Светлана Владимировна, доктор юридических наук, профессор, Президент фонда «Консалтинга и правовой защиты населения», e-mail: boshno@yandex.ru.
Аннотация.
Ключевые слова:
Учение о формах права и источниках права является достаточно разработанным вопросом теории права и государства, но тем не менее оно постоянно развивается и актуализируется в связи с меняющимся политико-правовым контекстом. Признаки формы права зависят от типа правовой семьи и господствующего типа право-понимания. Для характеристики системы форм российского права определяющим фактором является типологизация отечественного типа правовой семьи как романо-германской. В статье рассмотрены основные признаки формы права, такие как четкость внешнего выражения, определенность содержания, длительность существования, общеизвестность, обязательность, всеобщность, нормативность, разумность, справедливость, признание со стороны субъектов права, легитимность, вхождение в общую систему форм права, гарантированность внешним авторитетом, словесная, чаще всего письменная форма закрепления, предназначение для регулирования общественных отношений. Большое внимание уделено нормативности. С одной стороны, именно этот признак права является основным, в котором консолидируются другие признаки формы права, включая всеобщность, общеобязательность, гарантированность принудительной силой государства. С другой стороны, именно нормативность характеризует формы права романо-германского государства. Утрата нормативности несет угрозу типологизации российской правовой системы, так как ведет к признанию частных биллей — законов по конкретным случаям. Изменчивость законодательства вступает в противоречие с длительностью существования как признаком формы права. Существенность признаков формы права означает, что отсутствие данных признаков имеет следствием прекращение самого явления.
форма права, источники формы права, признаки формы права, нормативность, определенность права, общеобязательность, все-ообщность, правовая система, формальная определенность, государственная гарантированность, правотворчество, нормативные правовые акты, обычаи, доктрины, прецедент, судебная практика.
В научной литературе традиционно выделяют следующие признаки формы права: обязательность, формальная определенность, общеизвестность. Дополнить этот перечень свойств формы права необходимо нормативностью, государственной поддержкой, «легальностью источника права как правомерностью его возникновения и функционирования» [Карапетян, 1998]. Имеются отраслевые исследования признаков формы права [Ада-мян, 2015; Вайпан, 2015; Бошно, 2007; Лаптев, 2015].
Актуализация вопроса о признаках формы права связана с усложняющимися видами форм [Бошно, 2003Ь], их конкуренцией. Обострение противостояния правовых семей, их претензии на господство, а также латентное давление со стороны англо-саксонской и мусульманской правовых семей оживляют дискуссии ученых и практиков относительно того, что является формой права, а что нет. Есть и другие сложности в идентификации современных форм права, внутреннего происхождения. Нормативный правовой акт как ведущая форма права Российской Федерации утрачивает свойство нормативности [Бошно, 2008; 2010; 2003а], что угрожает идентификации типа правовой системы.
Традиционно [Трубецкой, 1999; Фарбер, Ржевский, 1967] выделяют следующие признаки формы права: обязательность, определенность, общеизвестность, нормативность, государственная поддержка (или гарантии применения). Дополнением собственно юридического подхода могут служить междисциплинарные подходы [Власенко, 1997; Клименко, 2006]. Однако своеобразие терминологии, понятийного аппарата юриспруденции, филологии, философии (равно как и других наук) существенно затрудняет взаимное использование научных результатов. В результате лингво-логиче-ского анализа выделены следующие требования к формам права: языковая стандартизированность, системность построения права, графическая определенность норм права.
В настоящей работе мы не ставим цели исчерпывающим образом описать все признаки формы права. Этому фундаментальному вопросу юриспруденции посвящены докторские диссертации посвящены докторские диссертации [Богдановская, 2007; Воронцова, 2015; Толстик, 2002]. Выборочное рассмотрение признаков осуществляется для развития учения в современных условиях.
К существенным признакам формы права относятся следующие: 1) четкость внешнего выражения, 2) определенность содержания, 3) длительность существования, 4) общеизвестность, 5) обязательность, 6) всеобщность, 7) нормативность, 8) разумность, справедливость, 9) признание со стороны субъектов права, 10) легитимность, 11) вхождение в общую систему форм права, 12) гарантированность внешним авторитетом, 13) словесная, чаще всего письменная форма закрепления, 14) предназначение — регулирование общественных отношений.
1.Наиболее важным и принципиальным представляется признак четкости внешнего выражения. Представляется, что форма права непремен-
но имеет устойчивую внешнюю оболочку, носящую чаще языковую форму. Стабильности языковой формы способствует закрепление форм права на устойчивых материалах: камень, бумага и другие носители информации. Для нормативных правовых актов этот признак традиционно называется формальной определенностью. Его содержание сводится к требованиям языка, стиля нормативных актов. Неписанные формы права достигают четкости внешнего выражения иными способами. Их ясность представляется достаточной, если субъекты права понимают правила и единообразно его исполняют. Конечно, неписанные правила ускользают, но они не исчезают, они сами себя воспроизводят. Их внешнее выражение осуществляется в убеждениях и поступках.
2. Другим важным признаком формы права является определенность его содержания, т.е. форма права должна содержать положения, единообразно понимаемые субъектами, адресатами норм. Актуальность вопроса о юридической технике совершенно очевидна и не вызывает сомнений. Юридическая техника для понимания форм права — это совокупность приемов и правил достижения определенности содержания правовых предписаний. Сами же приемы и правила касаются языковых средств изложения, выбора вида акта, его структуры.
В таком варианте достигается определенность содержания лишь одной формы права — нормативного правового акта. В этом его простота, так как он создается в результате целенаправленной результативной процедуры. Именно этого нельзя сказать почти обо всех других формах права, что, однако не означает отсутствие у них определенности содержания. Этот признак по-разному будет выглядеть для различных форм. Наибольшую сложность он представляет для правовых обычаев. Определенность содержания этой формы права состоит в наличии в обществе (целиком или определенной его группы) единообразного понимания правового требования. Однако бывает, что определенность из умозрительной становится материальной. Мы имеем в виду собирание обычаев в письменные сборники (Инкотемс, неофициальные этнографические записи [см.: Пахман, 1900]). Приведенные примеры нарочито разнородны, так как для обычаев делового оборота нет определенной внешней оболочки, в том числе бумажной, в которой они существуют.
3. Другим важным признаком формы права является длительность существования. С точки зрения точности проявления этого признака ведущее место принадлежит правовым обычаям. Их форма, выкристаллизовываясь продолжительное время, приобретает определенный консерватизм. Можно даже предположить, что устойчивость права во всеобщем смысле существует благодаря обычаям, которые придают необходимую стабильность общественным отношениям. Доктринальные формы права также действуют продолжительное время.
По отношению к нормативным правовым актам этот признак наиболее уязвим, так как эта форма отличается изменчивостью. Период их регу-
лятивной роли несравним с обычаями. Страны, которым удалось хотя бы в костяке сохранить свои правовые акты в течение сотен лет, очень горды этой стабильностью, трактуют ее как надежность. В нашем государстве нет подобных примеров, однако опыт законодательных работ установил рекорд жизнеспособности закона — около 30 лет. Именно столько выстояли некоторые кодифицированные акты.
4. Общеизвестность как признак формы права очень важна. Благодаря этому признаку субъект права получает возможность осознанного поведения в пределах правовых норм.
Для разных форм права проявления этого признака различны. Так, знакомство с обычаем не имеет процессуальных форм. Правовой обычай признается формой права в силу того, что каждый разумный член общества в своей социальной практике неизбежно сталкивается с его нормами, он «витает в воздухе» и совершенно естественно воспринимается субъектами в процессе их социализации.
Для некоторых форм права общеизвестность является квалифицирующим признаком, т.е. от нее в решающей степени зависит признание этих явлений формой права. Так, степень известности, распространенности влияет на некоторые виды обыкновений и обычно-правовых форм: местные обычаи, торговые обычаи, обычаи делового оборота должны быть известны участникам соответствующих правоотношений. Доктрины осуществляют влияние на общественные отношения в силу их известности, распространенности, признанности.
Общеизвестность применительно к нормативному правовому акту означает создание возможности ознакомиться с ним. Как правило, это осуществляется посредством публикации. Однако на историческом пути этого современного механизма были и другие примеры: оглашение в людных местах, доведение до сведения под подпись, размещение текстов в местах скопления людей и др. Правовые государства уделяют большое внимание открытости нормативных предписаний, допуская только некоторые объяснимые исключения.
5. Обязательность формы права означает необходимость сообразовывать свое поведение с правовыми предписаниями. Проявление обязательности находится в зависимости от вида нормы права. Так, это может быть обязанность совершить действие или воздержаться от него. Велика роль государства в осуществлении этого признака, причем независимо от вида формы права. Государство гарантирует осуществление правовых норм путем установления санкций, юридической ответственности и других властных инструментов.
Обязательность других форм права поддерживается мерами общественного воздействия, авторитетом, уверенностью в их верности. Перечисленные методы зависят от конкретных видов форм права. Так, обычай поддерживается в том числе общественным осуждением, исключением из какой-либо среды, отказом в доверии. Доктринальные формы права име-
ют обязательность, адекватную их авторитетности. Сказанное, впрочем, не исключает государственных гарантий разнообразным формам права. Так, государство может в нормативно-правовом акте закрепить обязательность обычая в какой-либо сфере общественных отношений.
6. С вышеназванными свойствами непосредственно связан признак всеобщности. Этот признак играет чрезвычайно важную роль в понятии права. Право, выражаясь в соответствующих формах, приобретает социальную ценность и может быть равным масштабом свободы. Право выступает мерилом поведения разных лиц. Оно должно стирать между людьми грани, которые для данных конкретных отношений не важны. Если какое-либо предписание не адресовано узкому кругу лиц, то оно не может быть правом. Неперсонифицированность — перманентное свойство права, именно оно берется за основу понимания свойства нормативности права.
7. Признак нормативности соединяет в себе большинство признаков формы права. Наличие или отсутствие именно этого признака окончательно решает вопрос о признании явления формой права. Именно этому свойству исследователи уделяют особое внимание. Нормативность проявляется в том, что акты «1) рассчитаны на неопределенный вид общественных отношений (регистрация в качестве предпринимателя, порядок уплаты налогов, получения пособий и т.д.), то есть в них закрепляются типичные для большинства лиц правила поведения; 2) действуют неопределенное число раз и реализация содержащихся в них правил в конкретных правоотношения не прекращает их действие...; 3) распространяют свое действие на любых лиц, которые выступают или могут вступать в правоотношения на ее основе, обладающих, как правило, общими признаками (студенты, государственные служащие)» [Мазуров, 1999].
Нормативность является отражением, если не закреплением возникновения формы права из конкретных отношений, которые приобрели типичный характер. Право создается путем абстрагирования от казусов, выявления их закономерностей. В этой связи типичность является логическим основанием нормативности.
В научной литературе предлагается смысл слова «нормативность» связывать со степенью их обязательности и распространенности на субъектов права на определенной территории» [Кошева, 1999]. Таким образом, вводится критерий «территория действия» для нормативности. Действительно, формы права не могут быть исключительно локальными, так как это вредит их всеобщности.
Представляется, что собственно свойство нормативности состоит в отсутствии определенного, индивидуализированного адресата, т.е., такого лица, которое определено индивидуальными, идентифицирующими его признаками. Причем эта идентификация позволяет выделить именно конкретного субъекта из субъектов такого же вида. Так, для человека его определенность, индивидуализация определяется при помощи фамилии, имени, отчества и места жительства, для юридического лица — наименования,
организационно-правовой формы и места нахождения, для органа государственной власти и других публичных субъектов — наименования, границ. Таким образом, акт теряет свою нормативность, если можно указать точно лицо, которому он адресован. И это не территориальный и не количественный критерий. Например, может быть использован такой оборот: лица, проживающие на территории РФ, субъекта РФ, муниципального образования. Все это описания разных территорий, но все они могут быть в равной степени использованы в актах нормативных. И нельзя сказать, что акт, распространяющий свое действие на всю территорию РФ,— более нормативный, чем акт, действующий в пределах муниципального образования. Также нельзя количественно характеризовать нормативность по кругу лиц. Так, нормативность присутствует в акте, адресованном судьям, прокурорам, всем гражданам РФ.
Сказанное абсолютно очевидно и представляет собой действие нормативного акта по кругу лиц и по территории.
Сложной представляется задача действия во времени. И здесь временной фактор — не основание деления актов на более и менее нормативные. Этот критерий может быть использован только для отделения актов нормативных от ненормативных. Если любой акт действует только один раз и после этого прекращает свое действие, он не является нормативным. Особенность нормативного акта как раз и состоит в том, что его действие не прекращается фактом его разовой реализации. Весь период времени, пока он существует, он порождает одни и те же правовые последствия.
В.О. Лучин ввел термин, отражающий количественную сторону нормативности — нормативный потенциал. С его точки зрения, нормативным потенциалом являются такие свойства правовых актов, которые отвечают общей цели нормативного регулирования- «упорядочению общественных отношений, внесению единообразия и стабильности в социальную жизнь путем установления общих правил» [Лучин, 1997]. Широкий неопределенный круг адресатов нормы права как признак законодательства является важным для романо-германской правовой семьи. Принятие нормативных правовых актов, тем более законов, адресованных персонифицированному кругу лиц или конкретному отношению, отрицательно влияет на систему законодательства континентального государства, при этом совершенно органично для государств англо-саксонской правовой семьи.
8. Разумность, справедливость также могут выступать признаком формы права. Чаще всего этот признак преломляется в связи с доктриналь-ными формами права, наукой и судебной практикой. Действительно, в странах романо-германской семьи, а особенно в заидеологизированных государствах, принято исходить из презумпции разумности и справедливости нормативного правового акта. Это явление следствие абсолютных достоинств и неоспоримой легитимности государства и соответственно правотворчества. Данная презумпция отрицательно сказывается на регулятивных свойствах государственных форм в сравнении с иными. Действительно, са-
молюбование и самодостаточность нормативных правовых актов в сравнении с другими формами, которые должны постоянно доказывать свою состоятельность, способствуют снижению эффективности первых. М.А. Супа-таев призывает к осторожности в использовании критерия нравственности по отношению к формам права. Он выступает против широкой трактовки именно этого принципа в ущерб другим формам права [Супатаев, 1985].
9. Предположение о том, что к признакам формы права можно отнести признание со стороны субъектов права — поле для активной критики сторонников этатического позитивизма. Тем не менее, значимость этого признака представляется очевидной. Данный тезис в разных вариантах высказывался в научной литературе. Так, роль психического восприятия правовых предписаний субъектами права как правообразующего фактора подчеркивалась Л.И. Петражицким [Петражицкий, 1910] и П.П Виноградовым [Виноградов,1915]. Как правило, этот признак рассматривался в связи с обычаями и судебной практикой, научными произведениями и доктринами. Эти формы, не имеющие формальных признаков их легитимности, получают регулятивную силу в результате своей авторитетности, признавае-мости, повторяемости разумной частью общества. Е.Н. Трубецкой [Трубецкой, 1909] уделял огромнее внимание авторитету, который соединял силу и власть, убеждение и влиятельность. Именно авторитет в его теории выступал источником права, силой, его создающей, и гарантом его исполнения. Глубоко разработана эмоционально-психологическая сторона создания и функционирования права приверженцами исторической школы права. Народное убеждение в необходимости предписания сообщала ему силу права. Этот общественный авторитет выступал для форм права основанием их эффективности.
Нормативный акт претендует на самодостаточность в связи с тем, что он признается обязательным в силу его связи с государством и принуждением. Эта форма права пытается априорно провозгласить себя верной, разумной, справедливой и рассчитанной на единодушное признание. Неповиновение правовому акту является правонарушением — эта формула делает нормативный акт практически неуязвимым для критики. Однако если большая часть общества не разделяет идей нормативных актов, это уже проблема не только нарушителей. Это сигнал о том, что акты нуждаются в пересмотре.
10. Существенным вкладом в общую теорию форм права стало дополнение «легальностью источника права как правомерностью его возникновения и функционирования» [Карапетян, 1998]. Соглашаясь с тем, что легитимность чаще всего присуща формам права, отметим, что абсолютизировать этот признак нет необходимости по следующим причинам. Вопрос о легитимности по-настоящему актуален только для нормативных правовых актов. Действительно, для них процедура создания, компетентность издающего органа — это не полный перечень требований к легитимности. Отсутствие этого признака для нормативного правового акта влечет воз-
можность его отмены. Ставить же вопрос о легитимности других форм права затруднительно. Например, правомерность создания обычая не может быть оценена позитивистским юридическим инструментарием, так как он возникает самостийно, без особых процедурных правил.
Можно оценить легитимность обычая в смысле его соответствия нормативным правовым актам. Такой подход в условиях господства этати-ческого позитивизма представляется абсолютно верным. Но в иных подходах к праву эта очевидность исчезает, более того, она легко превращается в свою противоположность. Так, для обычно-религиозных систем приоритет обычая, доктрины над государственным правом является абсолютным. Кроме того, реальная действенность некоторых форм права не совпадает с силой, признаваемой за ними законом. В России эта двойственность тра-диционна для судебной практики и обычая.
Развитие общественных отношений в переломные исторические моменты, отказ от устаревших правовых норм в момент появления новых правил в недрах социальной практики скорее носят нелегитимный характер, так как требуют отказа от существующих в государстве правил. Достаточно вспомнить Я.М. Магазинера с формой права «не-право», и станет очевидным уязвимый характер легитимности форм права.
* * *
С учетом сказанного можно сформулировать итоговое определение формы права. Под ней понимается внешняя оболочка, в которой существует правовое предписание. Форма права — это объективированное надлежащим образом правовое установление, соответствующее принятым в данном обществе представлениям о морали, нравственности, разумности и справедливости, определенное, неперсонифицированное, легитимное длительно и единообразно воплощающееся в поведении субъектов права, гарантированное к исполнению силой авторитета и (или) государственного принуждения, признанное субъектами права в качестве регулятора общественных отношений.
Библиографический список
1. Адамян Г.В. К вопросу о понятии, признаках и классификации одной из форм корпоративного права // Право и современные государства. 2015. № 1.
2. БогдановскаяИ.Ю. Источники права на современном этапе развития «общего права»: дисс. ... д-ра юрид. наук. М., 2007.
3. Бошно С.В. Источники служебного права (Серия «Учебники Российской академии государственной службы при Президенте РФ). М.: РАГС, 2007.
4. БошноС. В. Нормативный правовой акт в условиях современной российской теории и практики // Ваш налоговый адвокат. 2008. № 11.
5. БошноС. В. Нормативный правовой акт: развитие признаков в правоприменительной практике // Экспертиза нормативных правовых актов. Вып. Теория правовой экспертизы. Альманах. Вып. I. М.: РАГС, 2010.
6. Бошно С. В. Развитие признаков нормативного правового акта в современной правотворческой практике // Государственное строительство и право. Вып. V; под общ. ред. Г. В. Мальцева. М.: РАГС, 2003а.
7. Бошно С. В. Развитие учения о формах права или нетрадиционные формы права // Государственное строительство и право. Вып. II; под общ. ред. Г.В. Мальцева. М.: РАГС, 2003b.
8. Вайпан В. А. Источники предпринимательского права: теория и практика // Право и экономика. 2015. № 10 (332).
9. Виноградов П. Г. Очерки по теории права. М., 1915.
10. ВласенкоН.А. Проблемы точности выражения формы права (линг-во-логический анализ): дисс. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1997.
11. ВоронцоваИ.В. Нормы международного права как источник гражданского процессуального права: дисс. ... д-ра юрид. наук. Саратов, 2015.
12. КарапетянС.А. Источники конституционного права РФ: дисс. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 1998.
13. КлименкоА.М. Источник права как проявление сущности правовой действительности (философско-культурологический аспект): дисс. . канд. филос. наук. Ставрополь, 2006
14. КошеваВ.В. Акты судебного толкования правовых норм. Вопросы теории и практики: дисс. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999.
15. Лучин В.О. Конституционные нормы и правоотношения. М., 1997.
16. Мазуров А. В. Указ Президента РФ как источник права: проблемы теории и практики: дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1999.
17. ПахманС.В. Сборник народных юридических обычаев. СПб., 1900.
18. ПетражицкийЛ.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Изд. 2, испр. и доп. Т. II. СПб., 1910.
19. СупатаевМ.А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах // Источники права. М., 1985.
20. ТолстикВ.А. Иерархия источников российского права: Автореф. дисс. . д-ра юрид. наук. Нижний Новгород, 2002.
21. Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1909.
22. Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1999.
23. Фарбер И. Е., Ржевский В. А. Вопросы теории советского конституционного права. Саратов, 1967.
