CC BY
25УДК 347.132
СУДЕБНОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО КАК НЕТРАДИЦИОННЫЙ ИСТОЧНИК РОССИЙСКОГО
ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Османов О.А., Дагестанский государственный университет, г. Махачкала, Российская Федерация,
osmandgu@gmail. com
Ценность категории «источник гражданского права» заключается в том, что от определения её содержания (четкого, адекватного, соответствующего современным условиям развития общества) напрямую зависит возможность отнесения тех или иных правовых явлений к источникам права, что важно не только для теоретической разработки проблем гражданского права, но и для правоприменителей.
Опережение практики развития гражданского оборота относительно «догоняющего» законодательства подтверждает, что специфика гражданского права, его диспозитивная природа, презумпция свободной и инициативной деятельности субъектов, их стремление к саморегулированию путем самостоятельного создания норм, приводит к формированию квазиисточников поднормативного уровня, нуждающихся в изучении и правовой регламентации, что свидетельствует об актуальности исследования.
Ключевые слова: судебное правотворчество, судебный прецедент, источники гражданского права, нетрадиционные источники права.
UDC 347.132
COURT LAWMAKING HOW UNCONVENTIONAL SOURCES RUSSIAN CIVIL LAW
Osmanov O.A., Dagestan State University, Makhachkala, Russian Federation, osmandgu@gmail.com
The value of "source of civil law" category is that the definition of its content (a clear, adequate, corresponding to modern conditions of development of society) depends directly on the possibility of attributing those or other legal phenomena to the sources of law, which is important not only for the theoretical development of civil law issues but also the urgent need for law enforcers.
Advance practice of civil transactions on the "catch-up" legislation confirms that the specifics of the civil rights of its discretionary nature, the presumption of the free and the initiative of stakeholders and their desire for self-regulation by independent creation of standards leads to the formation kvaziistochnikov podnormativnogo level, need to learn and legal regulation, which shows the relevance of the study.
Key words: judicial law-making, judicial precedent, sources of civil law, non-traditional sources of law.
В соответствии со ст. 10 Конституции РФ государственная власть в РФ осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. И данное разделение властей в принципе допускает возможность ведения правотворческой деятельности не только органами законодательной ветви власти.
Общеизвестно, что нормой ст. 118 Конституции РФ установлено, что правосудие в России осуществляется только судом. Запрета же на осуществление нормотворческих функций на незаконодательном уровне (т.е. не Федеральным Собранием РФ) Конституцией РФ не предусмотрено. Так, согласно гражданскому законодательству некоторыми нормотворческими функциями наделены органы исполнительной власти: правительство «вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права», министерства и иные органы исполнительной власти «могут издавать акты, содержащие нормы гражданского права» (пп. 4, 7 ст. 3 ГК РФ). По настоящее время в РФ отсутствует законодательное закрепление судебного
прецедента в качестве источника права. Однако нет и запрета на подобное признание.
Представляется возможным, признавая верховенство законодательных актов в системе источников гражданского права, закрепить и за прецедентным правосудием в рамках регулирования гражданско-правовых отношений возможность осуществления функций нетипичного источника права, т. к. именно в гражданском праве, в силу особой природы частноправового регулирования и наличию принципа диспозитивности, судебная практика играет наиболее важную роль.
Оставив за рамками данного исследования теоретические вопросы допустимости правоприменительного правотворчества и юридической природы судебных решений, отметим, что опубликованная практика (правовые позиции) КС РФ и высших судов РФ непременно учитываются субъектами права при выработке позиции в различных гражданских правоотношениях.
Не следует противопоставлять закон и судебное правотворчество.
Предложения И.А. Покровского, высказанные более века назад, на наш взгляд, являются актуальными и своевременными ориентирами по выработке механизма взаимодействия современной законодательной и судебной власти: «Закон и суд не две враждебные силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции. Оба они имеют одну и ту же цель - достижение материально справедливого; закон для достижения этой цели нуждается в живом дополнении и сотрудничестве в лице судьи» [1].
Судебная власть, осуществляя свою деятельность по применению нормативно-правовых актов государства в строгом соответствии с Конституцией, должна не только применять закон, но и вынуждена создавать общие нормы, в случае молчания законодателя, неясности или недостаточности закона. И подобную практику в деятельности судов, безусловно, следует использовать в качестве источника отраслевого права, иначе изучение гражданского права превратится в схоластическое изучение текстов, а практика его применения будет страдать ущербностью.
Как было отмечено выше, правотворческая деятельность судов в правовой системе России официально не признается; в науке нет общего мнения по поводу того, следует ли признавать судебный прецедент источником права (и в частности гражданского права). Подобное состояние отражается и в судебной практике.
Суды отказываются применять при разрешении спора судебную практику по аналогичному спору, «поскольку при существующей в Российской Федерации континентальной правовой системе судебный прецедент не является источником права» [2]; выносят определения, что «ссылка подателя жалобы на сложившуюся судебную арбитражную практику... несостоятельна, поскольку юридический прецедент не является официальным источником права в Российской Федерации, а представляет собой толкование нормы права и пример ее применения с учетом конкретных обстоятельств дела» [3].
Однако по замечанию М.Н. Марченко, прецедент как источник права и в большинстве стран Западной Европы формально не признается, но фактически используется [4]. Что касается России, то публикуемая практика высших судебных инстанций учитывается нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нём, применения аналогии закона и аналогии права, в формировании наиболее оптимальных моделей для будущих решений судов по конкретным спорам.
Следует сделать замечание (являющееся одновременно и опережающим ответом на возможную критику по поводу признания судебного прецедента источником гражданского права): говоря о решениях КС РФ, ВАС или ВС РФ, речь идёт «не о том, чтобы создать прецедент вместо закона, а о
том, чтобы укрепить конституционную законность в Российской Федерации» [5]. Исполнение решений КС требует от законодательных и исполнительных органов государственной власти нового нормативного правового регулирования [6].
Судебные прецеденты, созданные как посредством формулирования новых правовых норм, так и прецеденты толкования (как негативного -отвергающего, так и позитивного, устанавливающего порядок и особенности применения правовой нормы), не заменяют закон и не влияют на ведущую роль закона, а только позволяют сделать судебную правоприменительную практику единообразной и предсказуемой, способствуют более стабильному функционированию правосудия. А это, в свою очередь, не повлияет на конституционно установленную систему разделения власти. При этом не следует забывать, что данный основополагающий принцип государственного устройства России, как установил КС РФ, сформирован всё же «исходя из единства государственной власти» [7], в рамках которой «именно суд окончательно разрешает спор о праве, чем предопределяется значение судебных решений как государственных правовых актов, выносимых именем Российской Федерации и имеющих общеобязательный характер» [8].
Представляется, что правотворчеством в области гражданского права могут заниматься все три существующие ветви власти: законодательная - в виде принятия законов; исполнительная - используя право подзаконного нормотворчества; судебная - реализуя возможности института прецедента.
Жизненные реалии переходного периода, в которых создаются новые общественно-экономические отношения, позволили С.С. Алексееву по-новому взглянуть на роль суда в выработке и создании судебного прецедента как источника права в российской правовой системе - отойти от видения роли суда лишь как «применителя права», т.к. «высокий уровень правового развития достигается в обществе тогда, когда суд опирается на Конституцию, закон, на общепризнанные права человека, также и творит право» [9].
Аналогичное мнение высказывается и в зарубежной научной литературе, согласно которому законодательная практика часто не в состоянии обеспечить чёткого решения для каждой юридической проблемы, которая может возникнуть. В результате судьи должны самостоятельно интерпретировать (толковать) расплывчатые участки закона, тем самым, создавая прецедентное право [10].
Говоря о роли судебной практики в гражданском праве нашей страны в советский период, не стоит забывать, что с 1960-х гг. нормативный характер признавался за практикой Государственного арбитража при Совете Министров СССР. За этим квазисудебным органом закреплялось полномочие (п. 5а Положения о Государственном арбитраже [11]) утверждать особые условия поставок
отдельных видов продукции производственно-технического назначения и отдельных видов товаров народного потребления. Госарбитраж также утверждал условия приемки товаров по количеству и качеству. В настоящее время, например, утвержденные постановлениями Госарбитража СССР инструкции [12] применяются в случаях, когда это предусмотрено договором поставки [13].
Конкретный пример, как Пленум Верховного Суда РСФСР еще в 1926 году разработал новую гражданско-правовую норму: «исходя из сущности и основания права наследования, признать, что умышленное и наказуемое по УК убийство наследодателя лишает совершившего это убийство наследника права наследования в имуществе убитого», которая и применялась в таком виде до 1964 года, до внесения в ГК РСФСР, приводит В.Н. Гав-рилов [14]. То, что советское право знало прецедент уже с 1940 года (хотя официально он тогда не признавался), отмечает П.А. Гук [15]. С.И. Виль-нянский писал, что судебной практикой по гражданским делам советского периода «создан целый ряд положений, которые являются общепризнанными и применяются как действующее право» [16]. Сошлёмся на мнение Н.Е. Садохиной, изучавшей развитие источников российского права прошлого века, согласно которому в то время имело место фактическое «включение судебной практики, создаваемой высшими судебными инстанциями, в систему источников советского права» [17]. Не будем зацикливаться на выявленной причине подобного явления - тотальной централизации, как характерной черте советской системы, при которой было недопустимо принятие решения на местах, -
важен результат. Как отмечал известный советский юрист Л. С. Явич, хотя суд и единственный государственный орган, отправляющий правосудие, из этого совершенно не следует, что его деятельность ограничивается лишь исключительно применением права. Если отсутствует соответствующий закон, то суд может восполнить пробел. Судебные органы могут выработать новые общие нормы в результате обобщения судебной практики и вынесения высшими судами указаний, обязательных для нижестоящих инстанций [18].
Постановлениями Пленума ВС СССР также был создан ряд норм, которые впоследствии были закреплены уже в российском законодательстве. Так, по мнению А.Ю. Мкртумяна, первоосновой возникновения нормы п. 4 ст. 218 ГК РФ является Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1991 года, закрепившего, что право пользования жилыми помещениями в домах жилищностроительных кооперативов основано на членстве гражданина в кооперативе, а в случае полной выплаты паевого взноса - на праве собственности на квартиру [19].
Основываясь на мнении М. Н. Марченко, можно сказать, что в настоящее время более целесообразным и продуктивным направлением исследований в области судебного прецедента при разрешении гражданских дел будет «не о допустимости или недопустимости в стране судебного правотворчества и судейского права, а о ... формах реализации судебного правотворчества и о его пределах, о соотношении судебного правотворчества с парламентским и договорным» [20].
Литература
1. ПокровскийИ.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2012. С. 89.
2. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24 апр. 2003 г. по делу № Ф04/1758-246/А67-2003 (Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс») (дата обращения: 15.02.2016).
3. Определение ФАС Северо-Западного округа от 18 мая 2005 г. по делу № А56-8414/04 (Документ опубликован не был). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения 15.02.2016).
4. Марченко М.Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал российского права. 2011. № 6. С. 103.
5. Зорькин В.Д. Конституционный Суд и развитие гражданского права // Российский судья. 2012. № 3. С. 10.
6. Магомедов Ш.Б., Гаджиалиева Ш.С. К вопросу о полномочиях конституционных (уставных) судов субъектов РФ // Юридический вестник. 2015. № 4. С. 66.
7. По делу о проверке конституционности положения части первой статьи 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» в связи с жалобой открытого акционерного общества «Акционерная компания трубопроводного транспорта нефтепродуктов «Транснефтепродукт»: постановление Конституционного Суда Рос. Федерации от 8 нояб. 2012 г. № 25-П // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2012. № 48, ст. 6743.
8. По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 1 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», статьи 28 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», пункта 1 статьи 33 и статьи 51 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации»: постановление Конституцион-
ного Суда Рос. Федерации от 26 мая 2G11 г. № 10-П // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2G11. № 23, ст. 335б.
9. Алексеев С.С. Теория права. М., 1994. С. 219.
1G. James G.Apple, Robert P.Deyling. A Primer on the Civil-Law Sistem. http://www.f¡c.gov/public/pdf.nsf/lookup/CivilLaw.pdf/$file/CivilLaw.pdf (дата обращения: 15.G2.2G16).
11. Об утверждении Положения о Государственном арбитраже при Совете Министров СССР: постановление Совмина СССР от 17 авг. 196G г. № В92 // СП СССР. 196G. № 15, ст. 127.
12. Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству: утв. постановлением Госарбитража СССР от 15 июня 19б5 г. № П-б: в ред. от 14 нояб. 1974 г., с изм. от 22 окт. 1997 г. // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. 1975. № 2; Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству: утв. постановлением Госарбитража СССР от 25 апр. 1966 г. № П-7: в ред. от 14 нояб. 1974 г., с изм. от 22 окт. 1997 г. // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. 1975. № 2.
13. О некоторых вопросах, связанных с применением Положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки: постановление Пленума ВАС РФ от 22 окт. 1997 г. № 18 // Вестник ВАС РФ. 1998. № 3.
14. Гаврилов В.Н. Отстранение от наследования недостойных наследников: история, перспективы и зарубежный опыт // Правоведение. 2GG2. № 5. С. 19G.
15. ГукП.А. Судебный прецедент: теория и практика. М., 2G15. С. 45.
16. Вжьнянсшй С.И. Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков, 1958. С. 5В.
17. Садохина Н.Е. Развитие источников российского права в советский и постсоветский период: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Тамбов, 2G15. С. 6.
1В. Явич Л.С. Сущность права. Социально-философское понимание генезиса, развития и функционирования юридической формы общественных отношений. Л., 19В5. С. 119.
19. Мкртумян А.Ю. Судебная практика как источник гражданского права России // Гражданское право. 2008. № 4. С. 12.
2G. Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2G13. С. 41В.
References
1. Pokrovskii I.A. Osnovnye problemy grazhdanskogo prava. M., 2G12. S. В9.
2. Postanovlenie FAS Zapadno-Sibirskogo okruga ot 24 apr. 2GG3 g. po delu № F04/1758-246/A67-2GG3 (Dokument opublikovan ne byl. Dostup iz sprav.-pravovoi sistemy «Konsul'tantPlyus») (data obrashche-niya: 15.G2.2G16).
3. Opredelenie FAS Severo-Zapadnogo okruga ot 1В maya 2GG5 g. po delu № A56-8414/04 (Dokument opublikovan ne byl). Dostup iz sprav.-pravovoi sistemy «Konsul'tantPlyus» (data obrashcheniya 15.02.2016).
4. Marchenko M.N. Sudebnyi pretsedent: raznoobrazie ponyatii i mnogoobrazie form proyavleniya // Zhurnal rossiiskogo prava. 2011. № 6. S. 103.
5. Zor'kin V.D. Konstitutsionnyi Sud i razvitie grazhdanskogo prava // Rossiiskii sud'ya. 2012. № 3. S.
1G.
6. Magomedov Sh.B., Gadzhialieva Sh.S. K voprosu o polnomochiyakh konstitutsionnykh (ustavnykh) sudov sub"ektov RF // Yuridicheskii vestnik. 2015. № 4. S. 66.
7. Po delu o proverke konstitutsionnosti polozheniya chasti pervoi stat'i 79 Federal'nogo kon-stitutsionnogo zakona «O Konstitutsionnom Sude Rossiiskoi Federatsii» v svyazi s zhaloboi otkrytogo aktsioner-nogo obshchestva «Aktsionernaya kompaniya truboprovodnogo transporta nefteproduktov «Trans-nefteprodukt»: postanovlenie Konstitutsionnogo Suda Ros. Federatsii ot В noyab. 2012 g. № 25-P // Sobr. zakonodatel'stva Ros. Federatsii. 2012. № 4В, st. 6743.
В. Po delu o proverke konstitutsionnosti polozhenii punkta 1 stat'i 11 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii, punkta 2 stat'i 1 Federal'nogo zakona «O treteiskikh sudakh v Rossiiskoi Fede-ratsii», stat'i 2В Federal'nogo zakona «O gosudarstvennoi registratsii prav na nedvizhimoe imushchestvo i sdelok s nim», punkta 1 stat'i 33 i stat'i 51 Federal'nogo zakona «Ob ipoteke (zaloge nedvizhimosti)» v svyazi s zaprosom Vysshego Arbi-trazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii»: postanovlenie Konstitutsion-nogo Suda Ros. Federatsii ot 26 maya 2011 g. № 10-P // Sobr. zakonodatel'stva Ros. Federatsii. 2011. № 23, st. 3356.
9. Alekseev S.S. Teoriya prava. M., 1994. S. 219.
10. James G.Apple, Robert P.Deyling. A Primer on the Civil-Law Sistem. http://www.f¡c.gov/public/pdf.nsf/lookup/CivilLaw.pdf/$file/CivilLaw.pdf (data obrashcheniya: 15.02.2016).
11. Ob utverzhdenii Polozheniya o Gosudarstvennom arbitrazhe pri Sovete Ministrov SSSR: postanovlenie Sovmina SSSR ot 17 avg. 1960 g. № В92 // SP SSSR. 1960. № 15, st. 127.
В9
12. Instruktsiya o poryadke priemki produktsii proizvodstvenno-tekhnicheskogo naznacheniya i tova-rov narodnogo potrebleniya po kolichestvu: utv. postanovleniem Gosarbitrazha SSSR ot 15 iyunya 1965 g. № P-6: v red. ot 14 noyab. 1974 g., s izm. ot 22 okt. 1997 g. // Byulleten' normativnykh aktov ministerstv i vedomstv SSSR. 1975. № 2; Instruktsiya o poryadke priemki produktsii proizvodstvenno-tekhnicheskogo naznacheniya i tovarov narodnogo potrebleniya po kachestvu: utv. postanovleniem Gosarbitrazha SSSR ot 25 apr. 1966 g. № P-7: v red. ot 14 noyab. 1974 g., s izm. ot 22 okt. 1997 g. // Byulleten' normativnykh aktov mi-nisterstv i vedomstv SSSR. 1975. № 2.
13. O nekotorykh voprosakh, svyazannykh s primeneniem Polozhenii Grazhdanskogo kodeksa Rossii-skoi Federatsii o dogovore postavki: postanovlenie Plenuma VAS RF ot 22 okt. 1997 g. № 18 // Vestnik VAS RF. 1998. № 3.
14. Gavrilov V.N. Otstranenie ot nasledovaniya nedostoinykh naslednikov: istoriya, perspektivy i zaru-bezhnyi opyt // Pravovedenie. 2002. № 5. S. 190.
15. GukP.A. Sudebnyi pretsedent: teoriya i praktika. M., 2015. S. 45.
16. Vil'nyanskii S.I. Lektsii po sovetskomu grazhdanskomu pravu. Khar'kov, 1958. S. 58.
17. Sadokhina N.E. Razvitie istochnikov rossiiskogo prava v sovetskii i postsovetskii period: avtoref. dis. ... kand. yurid. nauk. Tambov, 2015. S. 6.
18. Yavich L.S. Sushchnost' prava. Sotsial'no-filosofskoe ponimanie genezisa, razvitiya i funk-tsionirovaniya yuridicheskoi formy obshchestvennykh otnoshenii. L., 1985. S. 119.
19. Mkrtumyan A.Yu. Sudebnaya praktika kak istochnik grazhdanskogo prava Rossii // Grazhdanskoe pravo. 2008. № 4. S. 12.
20. MarchenkoM.N. Sudebnoe pravotvorchestvo i sudeiskoe pravo. M., 2013. S. 418.
Поступила в редакцию 4 апреля 2016 г.
Received 4 April, 2016
