CC BY
266
М.А. Мовсумов*, З.Л. Шхагапсоее**
Судебная практика как источник гражданского процессуального права Азербайджана и России
Судебная практика в качестве источника права признается далеко не всеми учеными. Для того чтобы разрешить этот вопрос, следует обратиться к общетеоретическим представлениям об источниках права.
В юридической литературе вопрос об источниках права относится к числу наиболее дискуссионных. Решение данной проблемы напрямую связывается с вопросами о соотношении права и закона. Иными словами, суть источника определяется в зависимости от ответа на вопрос: является ли право источником, а закон представляет форму его выражения, или закон сам является источником, которое порождает право? Либо источником права и закона является нечто иное?
В настоящее время в общей теории права сложились несколько концепций по данному вопросу. Согласно одной из них, право представляет систему правил, регулирующих жизнь в обществе, соблюдение которых гарантировано властью. Так, по мнению Д.А. Керимова, понятие права включает в себя: правовые принципы - устоявшиеся основы правосознания и главные направления правовой политики, правовые предписания как нормативного, так и ненормативного характера; правовые действия, реализующие правовые принципы, и предписания, которые воплощают их непосредственно в жизнь общества, а также практику реализации нормативных актов - законов и подзаконных актов1.
Сторонники данной точки зрения предлагают рассмотрение права в широком понимании, т.е. во всех его проявлениях. Другие же авторы под правом понимают объективно обусловленную регулятивную систему, воздействующую на общественные отношения совокупностью юридических норм (правил), действующих в данном обществе2.
По мнению этой группы авторов, в частности, М.И. Байтина, широкое понимание права приводит к его растворению в других проявлениях права, размыванию нормативности содержания и специфической характеристики данного феномена3.
Таким образом, если авторы широкого понимания права рассматривают его как объективную форму и меру свободы, адекватную взглядам людей в обществе, то авторы монистического понимания права рассматривают его как закон и официальное, нормативное выражение государственной власти.
Представляется, что, действительно, понятия «право» и «закон» не совпадают, и нельзя ставить знак равенства между ними. Понимание права только как закона является чрезвычайно узким, поскольку право не может рассматриваться изолированно от своих источников или от общего контекста4. Право шире закона.
В законодательстве некоторых стран соотношение права и закона закреплено непосредственно. Так, согласно ч. 3 ст. 20 Основного Закона ФРГ 1949 г., «законодательство связано с конституционным строем, а исполнительная и судебная власть - законом и правом»5. Это не повторение одного и того же, что недопустимо в законодательном тексте, а определение различия между формой и содержанием6. По мнению германского конституционалиста К. Хессе, данное положение Основного Закона ФРГ не является основанием обходить закон со ссылкой на право. Такая возможность привела бы к размыванию конституционных функций и лишило бы писаный закон рационализирующего и стабилизирующего действия, предусмотренного конституцией7.
Итак, можно определить, что «право» - это возникающая и формирующаяся под воздействием обстоятельств, отражающая многообразные, многоаспектные стороны жизни в обществе совокупность норм, регулирующих общественные отношения, а соблюдение этих норм гарантированно публичной властью.
Закон является одной из форм права, наряду с другими. Закон, по определению В.И. Даля, есть «предел положенной свободе воли и действия», «правило, постановление высшей власти»8, т.е. «закон» всегда предполагает общеобязательное правило поведения для всех лиц, как физических, так и юридических. Закон является одним из видов государственной деятельности, и формирование его происходит посредством сложившихся норм права. Право и закон, как отмечает С.С. Алексеев, есть разные разрезы правовой действительности, где первое - ядро, существо юридической материи, иниституционное нормативное образование - основа всего комплекса строго юридических явлений,
* Старший преподаватель кафедры гражданского процесса, трудового и экологического права Бакинского государственного университета.
** Кандидат юридических наук, доцент.
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 2 (26) 2005
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 2 (26) 2005
а второе - внешнее выражение этого образования, в котором прибывает право, откуда черпаются все данные о юридических правах и обязанностях9.
Соотношение права и закона диктует необходимость обращения внимания к проблеме источников права. В юридической литературе понятие «источник права» не имеет однозначного толкования и может употребляться в различных значениях10. Под ними понимают самые разнообразные принципы: моральные, религиозные, философские, политические, социальные, идеологические - т.е. те, которые управляют позитивными правилами, служат их идеологической основой. Источниками права считают также факты социальной действительности и требования ситуации, складывающиеся во времени и пространстве, в области технических средств права, определяющих его ориентацию и содержание. Иными словами, это то, что является созидательной силой права и составляет его содержательные (сущностные) источники, обеспечивающие нормы материальной основой11. Под источниками права понимаются также способы формирования юридических норм, т.е. приемы и акты, посредством которых эти нормы вызываются к жизни, становятся составной частью позитивного права и обретают статус норм закона12.
В юридической литературе понятия «источник права» и «форма права» очень часто отождествляются. Иногда под формой права понимают не любые источники права, а лишь те из них, которые имеют формальное (юридическое) значение. Представляется, что понятия «источник права» и «форма права» не тождественны друг другу. Было бы логично в понятие «источник права» включить необходимые «ресурсы», способствующие формированию права. В связи с этим понятие «источник права» можно использовать в познавательном (гносеологическом), идеологическом, материальном, политическом смыслах. Под формой права следует понимать различные виды права т.е. способы внешнего выражения права. Из этого можно сделать вывод о том, что, понятия «источник права» и «форма права» хотя и не тождественны, но имеют тесную связь, являются взаимодополняемыми.
Широкое понимание источника права особенно важно для теории гражданского процессуального права и практики его применения. Понимание гражданского процессуального права посредством привязки его только к закону как совокупности (системе) установленных государством или исходящих от государства юридических правил (норм), направленных на регулирование общественных (процессуальных) отношений, поставило бы в зависимость право от государства. Иными словами, это означало бы признание государства, его деятельности исключительным источником права. Такой подход таит в себе опасность произвольной деятельности государства и оправдания своего поведения с позиции силы под видом установления и укрепления юридического порядка. С другой стороны, это привело бы к отрицанию права как продукта деятельности человека в различных сферах жизни общества.
В теории гражданского процессуального права правильно отмечается, что роль государства в правовом развитии неоднозначна: в качестве гаранта права государство первично, в качестве творца
13
права - вторично13.
Гражданский процессуальный закон хотя и представляет собой форму выражения права, но не является исключительным источником гражданского процессуального права. Понятие гражданского процессуального права значительно шире закона. Право отчасти живет в законе, но оно же питается из других источников, в частности, из судебной практики.
Способность оценивать истинность, справедливость принятого государством закона относится к ведению судебной власти. В отличие от других ветвей власти, судебная система наиболее часто сталкивается с конфликтами и проблемами в жизни общества. Это определяет необходимость признания за судом функций правотворчества и судебного прецедента14. Правотворческая деятельность суда не относится к числу его основных функций, однако она, хотя и косвенно, но способна в определенной степени влиять на общее положение правовой системы, в т.ч. в романогерманской правовой семье, где судебная практика источником права обычно не признается. Необходимость признания правотворческой роли судебной системы можно объяснить и более гибким ее реагированием на изменения в жизни общества. Законодательный процесс является длительным, менее подвижным, чем деятельность судебной системы.
Правотворческая роль суда за пределами закона требует определения границ объективного и общеобязательного масштабов. Указанные критерии имеют важное значение, ибо они предоставляют суду возможность применения права, не закрепленного в законе, что, в свою очередь, дает сторонам возможность наиболее полного удовлетворения своего частного интереса.
Указанные возможности для суда и сторон гражданского процесса прямо закрепляются в ст. 11.5 ГК АР, в которой установлено, что неопределенность закона либо его отсутствие не могут служить основанием для отказа суда от рассмотрения гражданского дела. В ГК РФ аналогичная норма не закрепляется, однако данный вопрос должен решаться по аналогии, исходя из общих правил о применении гражданского законодательства (ст. 6).
Из этого можно сделать вывод о существовании права безотносительно воли законодателя, а поскольку суду вменяется в обязанность определения прав и обязанностей каждой из сторон независимо от наличия или отсутствия закона, либо от его неопределенности, то следует допустить существование права и помимо воли суда. Поэтому прав А.В. Цихоцкий, указывая, что суд открывает, познает и оборудует право15.
Теория источников права тесно связано с вопросом о судебном правоприменении. В этой связи наиболее актуальным является вопрос, относятся ли судебные акты, решения и определения, формирующие индивидуальные правила, к числу источников права. Решение данного вопроса видится в связи с юридической нормой, ее качественными характеристиками, а точнее, с ее обязательностью. Как известно, гражданский процессуальный закон имеет общий характер и может быть применен в отношении любого лица - как физического, так и юридического. Общий характер закона заключается в его абстрактности и обезличенности, но он обладает потенциальной возможностью применения к конкретным, определенно персонифицированным случаям. В таких случаях возникает необходимость отличать конкретные решения (определения) суда от общих правил поведения. Общие правила являются средствами правоприменения судом. Их реализация создает относительно определенные, конкретные нормы, т.е. неизбежно ведет к созданию индивидуального правила. Таким образом, конкретные судебные акты - решения и определения -призваны внести определенный порядок в среду частных процессуальных случаев посредством применения общих процессуальных правил. Исходя из этого, можно констатировать, что судебные акты индивидуального порядка не могут быть рассмотрены в качестве источника гражданского процессуального права.
В то же время следует отметить, что, в отличие от общего правила, в частности, гражданского процессуального закона, судебный акт имеет сложную структуру. Законность судебного акта определяется проверкой его соответствия требованиям гражданского процессуального права.
Из этого можно сделать вывод о том, что судебные акты индивидуального порядка не имеют прямого воздействия процессуального характера. Образно говоря, они подобны «рассаде» и должны постепенно «расти», «вызревать». «Вызревание» происходит путем повторения аналогичных действий и закрепления в решениях судебной практики. В пользу данного суждения говорит рассмотрение в процессуальной теории понятия судебной практики как «объективированного в судебных постановлениях результата деятельности по осуществлению правосудия, начиная от решения по конкретному делу и кончая разъяснениями Пленума Верховного Суда»16.
Несмотря на то, что в Азербайджане действует законодательное положение о недопустимости отказа в правосудии под предлогом отсутствия, неопределенности или недостаточности закона, судебную практику в качестве источника права легально рассматривать не принято.
В качестве аргумента говорится, что это противоречило бы предусмотренному конституцией принципу разделения властей, что суду запрещается выносить решения общего характера. Вынесение судом решения общего характера наносило бы ущерб существующему правопорядку. Действительно, судебное решение не является правовым актом, обладающим общеобязательной юридической силой по отношению ко всем лицам, помимо тех, которые участвуют в деле. Однако суд является связующим звеном между законом и его эффективным использованием в конкретной ситуации. Суд как основное звено в части применения закона обязан заполнить имеющиеся юридические пробелы. Вместе с тем в современных условиях, когда имеют место нарушения прав и интересов человека и гражданина, приобретают черты глобальных явлений загрязнение окружающей среды, отключение водоснабжения, электроэнергии, тепла, выпуск недоброкачественной продукции, крушение финансовых пирамид, обман вкладчиков, а имеющиеся процессуальные средства, предусмотренные гражданским процессуальным законом, не представляют возможности совместного рассмотрения группового иска (объединяющего тысячи человек), суду приходится заниматься процессуальным правотворчеством, ибо отказ в правосудии недопустим по закону17.
В российской юридической науке также еще не утвердилась традиция рассматривать судебную практику в качестве подлинного источника права. Что касается литературы по общей теории права, то высказывается мысль, что источник права - это исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического общеобязательного значения18. По мнению С.С. Алексеева, к числу источников права следует отнести и правовые обыкновения - деловые, судебные, правовые традиции - ввиду того, что они составляют санкционированные обычаи19. Далее указанный автор пишет, что судебный или административный прецедент, судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение, присуще англосаксонской правовой системе20, следовательно, оно неприемлемо для романо-германской правовой семьи. Такого же мнения придерживается и ряд других авторов21.
Судебное решение представляет не только вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов одного уровня или низшей инстанции при решении аналогичного дела, но и имеет значение для решения вопросов применения права, восполнения пробелов в праве. Кроме того, результаты судебной практики могут служить основанием для внесения изменений и дополнений в действующее законодательство, о чем свидетельствует право законодательной инициативы, предоставленное Конституционному Суду РФ, Верховному Суду РФ, Высшему Арбитражному Суду РФ (ст. 104 Конституции РФ), а также Верховному Суду Азербайджанской республики (ст. 96 Конституции АР).
В теории гражданского процессуального права отношение к вопросу о судебной практике как к источнику права неоднозначно.
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 2 (26) 2005
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 2 (26) 2005
Ряд авторов, решая этот вопрос, увязывает понятие судебной практики с понятием судебного прецедента. Судебный прецедент, в свою очередь, признается источником права в общей теории права. Но, как правило, сила источника права за судебным прецедентом признается только для англосаксонской правовой системы.
Одни авторы полагают, что суд, рассматривая конкретное гражданское дело и не найдя соответствующего статута, прецедента или обычая, сам в своем решении формирует принцип, в соответствии с которым и разрешается конкретное дело, т.е. создает норму. В будущем он связан этим решением при рассмотрении подобного дела, в частности, при правовой аргументации. Но поскольку российское законодательство не допускает этого, то и нет судебного прецедента22.
Я.Ф. Фархтдинов полагает, что судебный прецедент отсутствует в актах вышестоящих судебных органов, содержащих разъяснения о применении процессуального законодательства23. При этом указанный автор имеет в виду постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ.
Ряд авторов считает, что руководящие разъяснения высших судебных органов обладают обязательной силой только для судов24. М.З. Шварц полагает, что эти акты характеризуются отсутствием в них всеобщего характера25. Исходя из этого, отрицается признание за судебными актами силы источника права26.
В.М. Шерстюк, не признавая постановления Пленума Верховного Суда РФ источником гражданского процессуального права, не отрицает этого в отношении постановлений Конституционного Суда РФ. Он пишет, что если Конституционный Суд РФ, признал закон, примененный в конкретном деле, не соответствующим Конституции РФ, то данное дело во всяком случае подлежит пересмотру компетентным органом и что оно распространяется и на случаи рассмотрения дел о конституционности законов по запросам судов. В качестве примера В.М. Шерстюк приводит постановление Конституционного Суда РФ от 16 марта 1998 г.27 В соответствии с данным постановлением положение ст. 123 ГПК РСФСР, допускающее передачу дела из одного суда, которому оно подсудно, в другой суд без принятия соответствующего процессуального судебного акта и при отсутствии указанных в самом процессуальном законе точных оснований (обстоятельств), по которым дело не может быть рассмотрено в том суде и тем самым судьей, к подсудности которых оно отнесено законом, признано не соответствующей ст. 46 и ч. 1. ст. 47 Конституции РФ28.
Аналогичную точку зрения, но более обстоятельно и аргументировано, высказывает В.В. Зорькин29. Он считает, что правовым позициям Конституционного Суда РФ присущи многие черты, характерные для источников права. Он пишет: «Во-первых, они отражают государственную волю, поскольку возникают как акт конституционного органа, уполномоченного выразить эту волю в предписанных законом форме и параметрах; во-вторых, имеют общеобязательный характер (и для законодателя и для правоприменителя) и обладают качеством регулятора определенного вида общественных отношений - конституционных отношений; в-третьих, обладают определенными внутренними свойствами, поскольку выполняют роль нормативной основы в правовой системе, а также служат ориентиром в правотворчестве и правоприменении».
Далее В.В. Зорькин отмечает, что решения Конституционного Суда РФ имеют такую же сферу действия во времени, пространстве и по кругу лиц, как и решения нормотворческого органа и, следовательно, такое же, как и нормативные акты, общее значение. В то же время В.В. Зорькин пишет: «В новой России действующая Конституция (статьи 126 и 127) не придает обязательного характера разъяснениям Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики. Вместе с тем традиция судебного правоприменения такой характер за ними стремится сохранить... Хотя решения и разъяснения этих высших судов и оказывают значительное влияние на последующие судебные решения и в определенной мере фактически приобретают прецедентное значение, способствуя в правоприменительной практике судов формированию оптимальных моделей для последующих судебных решений по конкретным делам, они все же не содержат правовых норм как таковых».
Противоположная позиция высказана В.В. Кошеловой. Она полагает, что признание решений Конституционного Суда РФ источниками права повлекло бы за собой нарушение принципа разделения властей и могло бы отрицательно сказаться на состоянии законности30.
Однозначно в пользу признания судебной практики источником гражданского процессуального права высказывается В.М. Жуйков. По его мнению, с учетом сложившейся судебной практики можно сделать вполне определенный вывод: аналогия закона и аналогия права в гражданском судопроизводстве возможна и необходима при выработке судом не урегулированных федеральным законом процедур рассмотрения каких-либо категорий дел, не укладывающихся в общую процедуру, при совершении определенных процессуальных действий, при составлении процессуальных документов и т.п.31
К числу сторонников признания судебной практики источником гражданского процессуального права относится и В.В. Ярков. Указанный автор обосновывает свою точку зрения осуществлением рационального контроля судом за деятельностью законодательной и исполнительной органов власти и невозможностью полной исчерпывающей кодификации всего законодательного материала32.
Следует отметить, что также неоднозначно решается вопрос судебной практике в качестве источника права в других странах, относящихся к романо-германской правовой семье. В одних странах
роль судебной практики в указанном качестве официально признается и даже законодательно закрепляется (Испания, Швейцария и т.д.) В других странах официально правотворческая деятельность судов не признается, противоречиво интерпретируется в доктрине, но реально существует и через высшие судебные инстанции влияет на развитие права (Греция, Италия, Нидерланды, ФРГ и др.). Вместе с тем, как отмечает В.В. Зорькин, «в странах романо-германского права, даже в тех, где судебная практика как источник права формально не признается (точнее -законодательство «молчит» по этому поводу), решения конституционных судов выделяются особо, конституции, законы придают им общеобязательный характер. Так, решения конституционных судов (или их часть) определяются как имеющие силу закона (ФРГ, Литва), содержащие правоположения (Австрия), правовую доктрину (по сути - прецеденты) (Испания), как нормативные акты, являющиеся составной частью действующего права (Казахстан), как нормативно-правовые акты, акты нормативного характера (Азербайджан, Армения, Беларусь)»33.
Таким образом, в юридической науке, в т.ч. в науке гражданского процессуального права, не сложилось единого подхода по поводу отнесения судебной практики к источникам права в странах романо-германской правовой семьи. Одни авторы относятся к этому вопросу отрицательно (М.И. Байтин, В.В. Кошелева, Н.А. Пьянов и др.). Другие признают источниками права только решения конституционных судов (В.В. Зорькин, В.М. Шерстюк и др.). Наконец, часть ученых источником права, в т.ч. гражданского процессуального, признает судебную практику в целом (В.М. Жуйков, А.В. Цихоцкий, В.В. Ярков и др.). Нет единого подхода по этому вопросу в законодательстве и практике зарубежных европейских стран: в некоторых из них роль судебной практики в указанном качестве официально признается и законодательно закрепляется (Испания, Швейцария и т.д.), в других странах такая роль официально отрицается, но реально существует и через высшие судебные инстанции влияет на развитие права (Греция, Италия, Нидерланды, ФРГ и др.).
По нашему мнению, роль решений конституционных судов в качестве источников права не подлежит сомнению.
Так, согласно ч. Х ст. 130 Конституции АР, законы и другие акты либо их отдельные положения, межправительственные договоры АР в срок, установленный решением Конституционного Суда, утрачивают силу, а межгосударственные договоры АР не вступают в силу. То же самое установлено в ст. 66.3 Закона АР «О Конституционном Суде».
В соответствии с ч. 6 ст. 125 Конституции РФ акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу; не соответствующие Конституции РФ международные договоры РФ не подлежат введению в действие и применению.
В конституциях других зарубежных стран используются разные формулировки относительно юридической силы решений конституционных судов.
Положение о том, что нормативные акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу в порядке, определяемом законом, установлено в ст. 116 Конституции Республики Беларусь34. Согласно ст. 152 Конституции Украины, законы, иные правовые акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, теряют силу со дня их постановления Конституционным Судом Украины решения об их неконституционно сти35.
В соответствии со ст. 107 Конституции Литовской Республики, Закон Литовской Республики (или его часть) либо иной акт Сейма (или его часть), акт Президента Республики, акт Правительства (или его часть) не могут применяться со дня официального провозглашения решения Конституционного Суда о противоречии соответствующего акта (или его части) Конституции Литовской Республики36.
В Конституции Венгерской Республики записано, что конституционный суд отменяет законы и другие правовые акты37.
Как видно из приведенных конституционных формулировок, нигде за конституционными судами прямо не закрепляются правотворческие функции. Однако утрата юридической силы (Азербайджан, Белоруссия, Россия, Украина и др.), запрет применения (Литва и др.), отмена (Венгрия и др.) нормативных актов вследствие решения конституционного суда являются не чем иным, как созданием запрещающей нормы права, т.е. конституционные суды осуществляют правотворческую функцию, а их акты являются источниками права, в т.ч. гражданского процессуального права.
Сложнее вопрос обстоит с решениями других высших судебных органов.
Так, в соответствии со ст. 126 Конституции РФ, ч. 5 ст. 19 ФКЗ «О судебной системе РФ» Верховный Суд РФ дает разъяснения по вопросам судебной практики. Аналогичные полномочия предусмотрены для Высшего Арбитражного Суда РФ (ст. 127 Конституции РФ, ч. 5 ст. 23 ФКЗ «О судебной системе РФ»).
Верховный Суд АР в соответствии со ст. 131 Конституции АР и ст. 79 Закона АР «О судах и судьях» дает судам разъяснения по вопросам судебной практики. Однако, несмотря на указанное полномочие, закрепленное на конституционном уровне, Верховный Суд АР практически его не использует. В случае необходимости толкования закона Верховный Суд обращается в Конституционный Суд АР, который, в отличие от Конституционного Суда РФ, толкует не только Конституцию, но и иные законы (ч. IV ст. 130 Конституции АР).
Отсутствие разъяснений по вопросам судебной практики со стороны Верховного Суда АР, как правило, отрицательно оценивается судьями нижестоящих судов. Так, при опросе, проведенном
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 2 (26) 2005
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 2 (26) 2005
нами среди судей судебной коллегии по гражданским делам Апелляционного Суда, около 80% судей выразили сожаление по поводу отсутствия разъяснений Верховного Суда АР, остальные судьи на этот вопрос ответить затруднились.
Верховный Суд АР давал разъяснения по вопросам судебной практики до введения в действие ГПК АР 2000 г., в условиях действия ГПК 1964 г. и по сложившейся с советского времени традиции.
Суды АР продолжают руководствоваться постановлениями Пленума Верховного Суда АР, содержащими разъяснения по вопросам судебной практики, которые он вынес до введения в действие ГПК АР 2000 г.
Так, например, в одном из решений Апелляционного Суда АР от 5 марта 2003 г. содержатся ссылки на постановления Пленума Верховного Суда АР от 11 июля 1997 г. № 2 «О судебном решении» и от 22 декабря 1999 г. № 15 «О внесении изменений и дополнений в постановление Пленума Верховного Суда АР от 11 июля 1997 г. № 2. «О судебном решении»38.
Такая ситуация в Азербайджане сложилась во многом из-за нечеткого разграничения полномочий Верховного Суда АР и Конституционного Суда АР. Так, разъяснение по вопросам судебной практики представляет собой не что иное, как толкование закона, которое, исходя из положений общей теории права, представляет собой уяснение и разъяснение смыла закона. Толкование законов, в свою очередь, входит в компетенцию Конституционного Суда АР. Таким образом, и Верховный Суд АР, и Конституционный Суд АР полномочны толковать закон, но цели, преследуемые этими судами при толковании закона, должны быть разными.
Целесообразно в этой связи Верховному Суду АР предоставить право толкования законов с целью применения их на практике, а Конституционному Суду АР - с целью проверки этих законов на предмет соответствия их Конституции АР. Эти уточнения следует внести в Закон АР «О судах и судьях», Закон «О Конституционном Суде».
Что касается России, то традиция дачи Пленумом Верховного Суда РФ разъяснений по вопросам судебной практики никогда прерывалась. Более того, разъяснения по вопросам судебной практики активно дает Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ. Известны также совместные постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Суда РФ39.
На наш взгляд, разъяснения высших судебных органов по вопросам судной практики являются источниками гражданского процессуального права. При этом мы исходим из следующих позиций. При отсутствии закона или его нечеткости либо неясности суд должен обосновать действия сторон, основанные на принципе свободы воли субъектов гражданского права, с позиции соответствия их праву. В этом случае признанные судом первой инстанции процессуальные действия, не урегулированные законом, становятся правовым решением индивидуального порядка, которое впоследствии при изучении и обобщении судебной практики вышестоящим судом может распространить свое действие на неопределенное количество аналогичных случаев в форме руководящего разъяснения вышестоящего суда, которое должно иметь общеобязательную силу для нижестоящего суда. В то же время нижестоящий суд в силу принципа независимости судей может отказаться от выполнения руководящего разъяснения мотивированным определением и тем самым обеспечивать развитие права в соответствии с изменяющимися общественными отношениями.
Источником гражданского процессуального права является и судебная практика в целом. Если провести теоретическое исследование правовой природы судебной практики, то можно наглядно показать, как суд формирует право.
Значение судебной практики как источника гражданского процессуального права связано с решением двух центральных вопросов: относится ли к судебной практике вся правоприменительная деятельность суда или же к ней относится только результат (итог) или опыт правоприменения, либо к содержанию судебной практики относится и то и другое. Второй вопрос, который предстоит разрешить, заключается в том, относятся ли к судебной практике субъективные моменты, т.е. идеальное в сознании суда и лиц, участвующих в деле, или к ней относится лишь внешняя объективизация.
По первому из обозначенных нами вопросов С.С. Алексеев писал, что судебная (юридическая) практика - это опыт применения юридических норм к конкретным жизненным ситуациям. Он обогащает деятельность судов, а в ряде случаев имеет характер судебных обыкновений, т.е. складывающихся на практике линий, направлений применения закона, прецедентов практики. Когда это закреплено в актах высших судебных органов (постановления Пленума Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда), то они могут содержать нормативное положение и должны применяться наряду с законом при решении юридических дел40.
Опыт применения юридических норм иными словами можно назвать правоприменительным опытом, однако его следует рассматривать в более широком смысле. Он, на наш взгляд, представляет собой единство правовой деятельности суда, а также участников гражданского процесса (процессуальной деятельности) и ее результат, выраженный в судебном акте.
В таком случае правоприменительный опыт становится фактическим предписанием, содержащим правила поведения, которые направлены на надлежащее рассмотрение и разрешение дела, а суд становится связанным в своих актах с выработанным им же опытом.
Субъективный момент является формой объективного процесса. Субъективное - это сознательная, мыслительная, преобразовательная деятельность. При этом объективно-реальным является само право, как выраженное в законе, так и вовне его. Вместе с тем включение в содержание судебной практики субъективной, мыслительной деятельности, вряд ли будет правильным, ибо она выражается в действии, т.е. имеет внешнюю форму выражения, которая и определяет юридическую значимость. Право интересует не образ мыслей субъектов гражданского процесса, а реальные, имеющие оценочные правовые критерии, практические действия, внешнее поведение.
Правоприменительный опыт в зависимости от значимости для судебной практики можно подразделить на два вида. Первый из них - это личный опыт судьи, накопленный на основе правосознания и наложивший отпечаток на характер правоприменительной деятельности, использование различных средств и приемов, постановленные им решения. Он образуется на основе определенных знаний, навыков, привычек, накопленных за определенный период времени работы и выражается в судебных актах нижестоящих судов.
Второй вид правоприменительного опыта - объективированный вовне результат изучения и обобщения судебной практики, нашедший закрепление в актах высших судебных органов. Таким образом, судебная практика включает как судебную деятельность, так и результат этой деятельности, единство которых образует судебный правоприменительный опыт, которым и обеспечивается устойчивость, стабильность, согласованность, единообразие разрешения однородных по характеру дел.
Общее для судебных актов, в которых отражаются указанные разновидности правоприменительного опыта, заключается в том, что они связаны с государственно-властными функциями, официальны, формально определены.
Выше мы рассмотрели внешнюю форму выражения судебной практики. Не менее важно в рассматриваемом аспекте охарактеризовать содержание судебной практики с содержательной, внутренней стороны, и в первую очередь элементы содержания судебной практики.
Элементами содержания судебной практики, на наш взгляд, являются: субъекты гражданского судопроизводства, процессуальные действия и процессуальная деятельность, способы и средства их осуществления (реализации), а также их результат.
Субъекты являются основными элементами содержания судебной практики. Отсутствие субъектов превращает судебную практику в беспредметную сферу. В гражданском процессуальном праве они подразделены на три группы. Первая группа - это суд, наделенный государственновластными полномочиями на выполнение правоприменительных действий. Предписание суда носит обязательный характер, обеспечено государственной мерой воздействия и служит средствами воздействия на процессуальные отношения. Вторая группа - это лица, участвующие в деле, третья группа - лица, содействующие осуществлению правосудия. Вторая и третья группы представлены лицами, способствующими суду в выполнении правоприменительной деятельности. Их права и обязанности закреплены в гражданском процессуальном законодательстве. Часть из них четко определена гражданским процессуальным законодательством, а часть определяется исходя из конкретной процессуальной ситуации, в зависимости от выполнения реальных задач.
Суд в процессе осуществления своей деятельности выступает в разнообразные процессуальные отношения с участниками гражданского процесса. Без этого немыслима судебная практика. При этом суд является основным действующим субъектом.
Каждый субъект процессуальных отношений обладает правосубъектностью, специфика которой определяется в зависимости от задач и целей его участия в гражданском процессе. Правосубьектность является инструментом, способным конструировать модель, которая обязательно должна быть реализована.
Критерием правосубъектности суда является его компетенция, а для иных участников судебной практики - способность иметь гражданские процессуальные права и нести обязанности. Гражданская процессуальная правосубъектность является тем инструментом, который позволяет определить локальный состав субъектов в сфере судебной практики. Суд и иные участники судебной практики являются носителями действий, направленных на закрепление, восстановление, правообразование и образование процессуальных отношений.
Развитие судебной практики обеспечивается процессуальными действиями и процессуальной деятельностью субъектов процессуальных отношений. Процессуальные действия представляют собой внешне выраженное юридически значимое поведение участников (субъектов) судебной практики. Процессуальное действие составляет первоначальное звено в структуре процессуальной деятельности. Совокупность процессуальных действий образует процессуальную деятельность, направленную на достижение конкретной цели в рамках решения задач судебной практики, правоприменительного процесса.
Процессуальные действия и процессуальная деятельность, а также их результаты находят закрепление в виде юридических актов суда. Они имеют различное значение и могут быть подразделены на виды, например: юридические факты, связанные с возбуждением гражданского дела, подготовкой, рассмотрением дела. В зависимости от субъектов, их совершающих, они могут быть подразделены на действия и деятельность суда, лиц участвующих в деле, представителя,
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 2 (26) 2005
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 2 (26) 2005
свидетеля, эксперта и т.д. По способу совершения они могут быть организационными, по средствам - целевыми, а в единстве - кумулятивно-дистрибутивными.
Деление действий и деятельности на указанные виды во многом условно. Но оно имеет теоретическое и практическое значение и позволяет видеть их роль в правотворческой деятельности суда ввиду невозможности их полного законодательного регулирования. В указанном смысле судебная практика является средством обеспечения правоприменения.
Правотворческая деятельность суда, ее результат являются одним из юридических фактов объективации решения, обобщения и изучения материалов судебной практики. Однако выработанные судебной практикой средства, подлежащие реализации для однородных дел, могут привести к неправильным результатам при использовании в разнородных делах. Поэтому используемый способ достижения цели средствами судебной практики подлежит учету в зависимости от их обязательности и факультативности (например, общего, закрепленного в постановлении Пленума Верховного Суда, и конкретного - в решении по конкретному делу).
Существенным элементом судебной практики является результат, который определяется судом, наделенным государственно-властным полномочием. Специфика судебной практики заключается в том, что суд является единственным органом, наделенным такими полномочиями, и признание судом процессуальных действий или деятельности, не урегулированных гражданско-процессуальным законом, придает им качество права, правила поведения.
Не урегулированный законом результат процессуальных действий и процессуальной деятельности определяется на основе правосознания и в соответствии с целями гражданского процессуального права. Закрепленные в гражданском процессуальном праве цели предопределяют решение задач судебной практики.
Цель считается достигнутой, если использованные судом способы и средства воздействия на поведение участников судебной практики дали эффект. Критерием же эффективности является удовлетворение потребности самой судебной практики, если правовые по характеру действия и деятельность удовлетворяли потребность судебной практики, как отдельных сторон, так и всей совокупности явления.
В юридической литературе существуют различные мнения о формах судебной практики. Разделятся точка зрения, согласно которой к формам судебной практики относят разнообразные судебные акты. Так, по мнению Ю.К. Осипова, судебная практика облекается в форму решений. определений, постановлений, которые подразделяются на акты реализации права и акты нормативного характера41. С этим стоит согласиться, ибо правоприменительные действия и деятельность должны иметь конкретно-юридическое закрепление. Кстати, данная форма присуща не только романогерманскому праву, но и англосаксонской правовой системе. Вместе с тем форма предполагает и внутреннюю организацию содержания42, т.е. внутреннюю структуру, организацию структурных элементов. Внутренней структурно-организационной основой судебной практики является процессуальная форма, закрепленная гражданским процессуальным законодательством. Так, ГПК содержит систему требований процессуального характера, связывающих между собой элементы в единое целое, взаимодействие которых обеспечивает потребность судебной практики. Однако потребности судебной практики, удовлетворяясь процессуальной формой, весьма подвижны43. Факты и акты, не обусловленные законом, пройдя через стадию опыта суда, представляются в определенном концепте со всевозможными элементами на возможность применения и конкретной процессуальной ситуации для быстрого и правильного рассмотрения и разрешения дела в целях защиты прав и интересов.
Характерными требованиями, определяющими внутреннюю форму судебной практики, являются:
а) задачи, цели, принципы воздействия на процессуальную ситуацию;
б) строго очерченный круг субъектов, место и роль каждого из них в рассматриваемом деле, его процессуально-правовые возможности;
в) процессуальные действия и деятельность, последовательность совершения действий;
г) система процессуально-правовых средств.
Внешняя форма судебной практики - это проявление вовне, которое характеризуется формами внешнего выражения, в разнообразных актах: определение, решение, постановление. По уровню своего закрепления они могут быть как индивидуально-конкретными, так и общими правоприменительными предписаниями. Они обладают общими характерными признаками. Все они исходят от органов государственной власти, в частности, суда, а потому официальны, документированы и обязательны для исполнения. Ими оформляются различные правоприменительные действия и их результаты, на основе которых определяется правоприменительный опыт суда.
Вместе с тем они имеют отличительные признаки. Если индивидуально-конкретный правоприменительный акт носит, как правило, персонифицированный характер, определяет права и
обязанности каждого, то общие правоприменительные акты связаны с осуществлением контрольных функций вышестоящими судебными органами и издаются по результатам изучения и обобщения судебной практики.
Внутренняя и внешняя форма представляют собой соответствующие способы организации, существования и выражения ее содержания. Прав В.Н. Карташов, указывая на то, что недостаточно разработанная процедура принятия и фиксации решений может свести на нет все усилия субъектов и участников правоприменительной практики по достижении запланированного результата44. Это в полной мере относится и к выработанным в практике суда, в правоприменительной деятельности решениям, когда отсутствует законодательное регулирование процессуальной ситуации. Процессуальная форма должна играть свою роль в организации элементов содержания и внешней формы судебной практики. Содержание вынесенного судом акта должно отвечать требованиям гражданского процессуального права.
1 См.: Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых исследований. М., 1986. С. 189-194.
2 См.: Венгеров А.Б. Теория государства и права. Ч. 2. Теория права. Т. 1 М., 1996. С.104.
3 См.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 1999. С 14.
4 См.: Бержель Ж-Л. Общая теория права / Под общ. ред. В.И. Даниленко. М., 2000. С 15.
5 Конституции государств Европы. Т. 1. М., 2001. С. 587.
6 См.: Конституционное (государственное) право зарубежных стран: В 4 т. Т 1. М., 1993. С. 175.
7 См.: Гаджиев И. Толкование права и закона. М., 2000. С. 15.
8 Даль В.И. Словарь живого великорусского языка. Т. 1. С. 530.
9 См.: Алексеев С.С. Право: азбука-теория-философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 233.
10 См.: Пьянов Н.А. Консультация по теории государства и права. Тема: «Формы (источники) права» // Сибирский юридический вестник. 2003. № 4. С. 3-7.
11 См.: Бержель Ж-Л. Указ. соч. С. 97; Пьянов Н.А. Указ. соч. С. 3.
12 См.: Бержель Ж-Л. Указ. соч. С. 98.
13 См.: Цихоцкий А.В. Теоретические проблемы эффективности правосудия по гражданским делам: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Новосибирск, 1988. С 42.
14 См. там же. С. 42
15 См. там же. С. 43.
16 Там же. С. 29.
17 См.: Мовсумов М.А. Судебное толкование и судебная практика в системе источников гражданского процессуального права. Баку, 2005. С. 89-90.
18 См.: Алексеев С.С. Право: азбука-теория-философия. С. 76.
19 См. там же. С. 78.
20 См. там же.
21 См., напр.: Пьянов Н.А. Указ. соч. С. 4.
22 См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. М.К. Треушникова.
С. 9.
23 См.: Фархтдинов Я.Ф. Возникновение и развитие источников гражданского процессуального права России. Казань, 2001. С. 186.
24 См.: Гражданский процесс: Учебник /Под ред. М.К. Треушникова. М., 2000. С. 33: Гражданское процессуальное право России / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2002. С. 41; Гражданский процесс / Под ред. М.С. Шакарян. М., 1993. С. 21; и др.
25 См.: Шварц М.З. Судебная практика и гражданское судопроизводство // Судебная практика в Российской правовой системе. СПб., 2003. С. 80-103.
26 См.: Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечот. М., 1996., С. 17-20.
27 См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. М.К. Треушникова.
С. 2-3.
28 Собрание законодательства РФ. 1998. № 12. Ст. 1459.
29 Здесь и далее см.: Зорькин В.В. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Вестник Конституционного Суда АР 2004. № 2-3. С. 205-218.
30 См.: Кошелева В.В. Акты толкования правовых норм, издаваемые Конституционным Судом Российской Федерации // Вопросы теории государства и права. Вып. 2 (11). Саратов, 2000. С. 87-95.
31 Жуйков В.М. ГПК РФ и другие источники гражданского процессуального права // Российская юстиция. 2003. № 4. С.
10-14.
32 Арбитражный процесс / Под ред. В.В. Яркова. М., 1998 . С. 32-35.
33 Зорькин В.В. Указ. соч. С. 205-206.
34 См.: Конституции государств Европы. Т 1. С. 325.
35 См. там же. Т. 3. С. 349.
36 См. там же. Т. 2. С. 353.
37 См. там же. Т. 1. С. 550.
38 См.: Архив Апелляционного Суда АР. Дело № 1МК -572/2003.
39 См., напр.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996
г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ».
40 См.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 117-118.
41 См.: Осипов Ю.К. К вопросу о понятии судебной практики // Проблемы защиты субъектных прав и советское
судопроизводство. Ярославль, 1979. С. 72.
42 См.: Пьянов Н.А. Указ. соч. С. 3.
43 См.: Карташов В.Н. Правоприменительная практика в социалистическом обществе. М., 1986. С. 15.
44 См. там же. С. 19.
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 2 (26) 2005
