CC BY
239
7.2. СУБЪЕКТЫ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОЙ ЗАЩИТЫ: «АДВОКАТЫ» И/ИЛИ «ОДИН ИЗ БЛИЗКИХ РОДСТВЕННИКОВ ОБВИНЯЕМОГО ИЛИ ИНОЕ ЛИЦО»
Попов Валерий Сергеевич, к.ю.н. Должность: доцент кафедры права. Место работы: ФГБОУ ВПО «Челябинский государственный университет», Костанайский филиал (Республика Казахстан). E-mail: ive90@mail.ru
Аннотация: Защита от обвинения в преступлении явление столь значимое, что фундаментальные установления о ней (как и о правосудии) включены в Основной Закон страны. «Каждый задержанный, заключённый под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника)». Формулировка, выраженная в ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации, не оставляет сомнений в её однозначном понимании: единственным субъектом осуществления защиты обвиняемого в совершении преступления лица может быть только адвокат - как процессуальный субъект должный именоваться отнюдь не «защитником» (как в УПК), но «адвокатом (защитником)» (так в Конституции)
Ключевые слова: обвинение в совершении преступления; субъекты защиты; «защитник» и «адвокат (защитник)».
THE PROTECTION FROM ACCUSATION IN MAKING A CRIME: BY BARRISTER AND PERSON WHO DOES NOT HAVE A STATUS OF LAWYER
Popov Valeriy Sergeevich, PhD at law. Position: associate professor at law chair. Place of employment: Chelyabinsk state university, Kostanai branch (Kazakhstan Republic). Email: ive90@mail.ru
Annotation: The protection from accusation in committing a crime is very important procedure, that fundamental establishments about it (as about justice) are included in the Basic Law of the Land. "Any person who is detained, taken into custody or charged with a crime has the right to have a defense attorney". The wording " only attorney can be the one who protects accuser in making a crime and should not be called a defender (as in The Criminal Procedure Code) but "defense attorney" which is expressed in a paragraph 2 at page 48 of the Constitution of the Russian Federation.
Keywords: charged with a crime, the subjects of protection, "defense attorney" and "defender".
Прежде чем приступить к рассмотрению уголовно-процессуальной защиты и о субъектах её осуществления, целесообразно сферу защиты в уголовном процессе обозреть в самом общем виде; но взглянуть на неё не изолированно (не как на отдельный непосредственный объект исследования), а в совокупности с иной происходящей в производстве по уголовному делу деятельностью. Допущенных к осуществлению защиты в уголовном производстве субъектов, соответственно, следует поставить в общий единый ряд (виртуальный, конечно) с субъектами, производящими там деятельность другую. Для определения предмета изучения такой подход в методологическом плане, полагаем, весьма удачным и удобным для понимания и мо-
тивированного описания участников уголовного производства как субъектов уголовно-процессуальной защиты: имманентных уголовному процессу и представляющихся допущенными к защите не вполне обоснованно.
Производство по уголовному делу представляет собой деятельность по изобличению лица в совершении преступления, доказыванию его виновности в этом и обоснованному обвинению; и неотделимую от того -противостоящую уголовному преследованию - деятельность по защите лица от обвинения его в преступлении или, чаще, от обвинения, не соответствующего фактическим и/или юридическим обстоятельствам события преступления. Уголовно-процессуальная защита от обвинения в преступлении сопряжена с отстаиванием процессуальных и общегражданских (тех из них, что испытали негативное воздействие в связи с уголовным производством) прав обвиняемого. Наряду с этим, уголовный процесс - это многоаспектная судебная деятельность, что имеет место с начала и до завершения уголовного производства (отчего не одна судебная часть его, он в целом именуется судопроизводством). Это весьма важно: видеть в судебном производстве не отправление правосудия только, но разнообразную иную деятельность суда на протяжении всего производства по уголовному делу.
Уголовный процесс по существу своему есть триада выполняемых здесь процессуальных функций: уголовного преследования (обвинения), защиты от обвинения в совершении преступлении (с отстаиванием вкупе процессуальных и иных прав обвиняемого) и отправления правосудия (судебной деятельности в целом). Центральный нерв уголовного производства представляет собой сложное переплетение упомянутых трёх его векторов; трёх направлений деятельности его основных участников1.
Названные здесь базовые функции в уголовном производстве выполняются различными его субъектами; разделёнными на две стороны: обвинения и защиты, и суд. Вместе с тем, как отмечалось, все они могут быть поставленными в общий объединённый ряд уголовно-процессуальных субъектов. Единый обособленный ряд из данных субъектов можно образовать, предположив, что основные функции в производстве по уголовному делу исполняются только лишь подготовленными к этому в специальном порядке лицами, уполномоченными законом на их выполнение в профессиональном порядке; и в связи с этим наделяемыми субъектными (именными) правами и обязанностями персонального участника уголовного процесса. Все субъекты, которые осуществляют в уголовном процессе обвинение, защиту от обвинения и судебную деятельность, представляются отдельным отрядом профессиональных участников уголовного производства.
В частности, отправление правосудия и иная судебная деятельность является прерогативой исключительно суда2. На основании ч. 1 ст. 118 Конституции
1 В практике уголовного производства усматриваемая триада основных функций обрамлена некоторыми другими функциями, сущность уголовного процесса не определяющими. Для настоящего исследования они никакого интереса не представляют.
2 Участие в рассмотрении судом уголовного дела присяжных заседателей отнюдь не является предоставлением в разовом порядке группе граждан уголовно-процессуальной функции отправления правосудия. Присяжные заседатели не образуют некий отдельный (внутренний) суд: они всего лишь граждане, при-
влечённые судом к отправлению им же, судом, правосудия. Следует, вместе с тем, заметить: в состав судебной коллегии
РФ «правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом»; таким образом, единственным уполномоченным осуществлять правосудие субъектом признаётся судья - лицо, которое к судебной деятельности надлежащим образом подготовлено и в особом порядке допущенное пребывать в должности судьи. (См. об этом также соответствующие положения ФКЗ РФ «О судебной системе Российской Федерации и УПК РФ: его ст.ст. 5 (п. 54), 8, 29 и другие). Судебная деятельность в целом, будучи прерогативой суда, осуществляется исключительно лицами, которые обладают статусом судьи.
Уголовное преследование как процессуальную функцию осуществляют лишь уполномоченные на это должностные лица: прокурор, предстающий в судебной части уголовного процесса в качестве государственного обвинителя, следователи, дознаватели и некоторые из иных сотрудников органа дознания (ст.ст. 21, 37- 41 УПК РФ). Всё это - лица, специально подготовленные к занятию названных должностей в системе уголовного преследования и, кроме того, ещё и пригодные по некоторым особым критериям для производства уголовного преследования как процессуальной правоохранительной деятельности3.
Предлагаемая публикация в самом начале предварена базовым определением понимания защиты: общего характера, хотя вполне чётко (в степени достаточной для представленной публикации) обозначающим контуры её предмета и пределов. Оно заключается в рассмотрении уголовно-процессуальной защиты в качестве деятельности по защите от выдвинутого органом уголовного преследования подозрения или от предъявленного им обвинения в совершении преступления, неизбежно сопряжённой с деятельностью по отстаиванию процессуальных и иных прав подозреваемого или обвиняемого.
Дальнейшие суждения и выводы о субъектах защиты в уголовном процессе теперь должны быть предварёнными иного рода, также краткими, замечаниями или тезисами относительно понимания уголовно-процессуальной защиты - но столь же значимыми. В первую очередь не следует упускать из виду, что защита от обвинения в совершении преступлении (от выдвинутого подозрения в нём) вкупе с отстаиванием процессуальных и общегражданских прав является сложно- сочетанной обоюдной деятельностью обвиняемого (подозреваемого) и всех тех субъектов уголовного процесса, которые обвиняемому (подозреваемому) в этом установленным образом содействуют
граждане попадают в результате сложной системы отбора, а их пребывание в ней сопряжено с некоторой специальной подготовкой (инструктированием, напутствием и т.п.) и ограничено предписаниями закона. Как бы то ни было, правосудие осуществляется судом, хотя и «с участием присяжных заседателей».
Наконец, формально - а формальный фактор иногда значит больше, чем совокупность иных обстоятельств - УПК предусмотрено два разных, по процессуальным предназначению и наименованию, участника уголовного процесса: «судья» и «присяжный заседатель».
Вся иная, помимо правосудия, судебная деятельность, т.е. судопроизводство в целом осуществляется только судом (судьями).
3 Весьма специфическим выглядит уголовное преследование, осуществляемое лицом, к процессуальной роли субъекта уголовного преследования никак не подготавливаемого, - частным обвинителем. При этом, на осуществление уголовного преследования потерпевший по делу частного обвинения законом не уполномочен: оно является его правом.
Относительно «раскрытия дела» оперативными работниками напомним лишь, что согласно действующему УПК они уголовное преследование в рамках уголовного процесса не осуществляют.
и всячески помогают. В силу чего в «уголовно-процессуальной защите» в целом на основании данного критерия предлагается выделить, назовём их так: «защиту внутреннюю» (имея в виду защиту самого себя, самозащиту обвиняемого) и «защиту внешнюю» (защиту одного субъекта другим). Защищать самого себя это право обвиняемого; такая защита может быть им производимой единолично и самостоятельно, тогда как к осуществлению защиты его извне призваны определённые законом субъекты4.
В силу этого для любого из субъектов внешней защиты недопустимо замещать в той или иной форме подозреваемого или обвиняемого5; защищая их, они и вправе и обязаны оказывать им, сколько бы ни были таковые многообразными, только лишь содействие, помощь и т.п. Недопустимо, в том числе, внешней защитой замещать защиту обвиняемым самого себя, когда им от таковой заявлен отказ или она невозможна по иным причинам.
Всякая помощь - содействие извне может быть сведена в целом к двум её видам: это - корректирование на основе их квалифицированного анализа и совместного обсуждения фактической и юридической позиций подозреваемого (обвиняемого), и это - собственная деятельность субъектов уголовного процесса, оказывающих и таким образом подозреваемому или обвиняемому не более чем помощь или содействие. Помощь (содействие), заключающуюся в обеспечении реализации права на защиту, принадлежащую одним субъектам, участниками уголовного процесса иными.6
Именно предоставленные подозреваемому и обвиняемому «помощь» или «содействие» в практике и, отчасти, в научной публицистике определяют в целом понятие «уголовно-процессуальной защиты». Иными словами, только «внешняя защита» понимается таковой; что не вполне правомерно, но это именно так.
Внешняя защита от обвинения в совершении преступления на основании ч. 2 ст. 48 Конституции РФ является процессуальной функцией единственного уполномоченного на её осуществление лица - адвоката. Субъект уголовно-процессуальной защиты, коим является статусный адвокат, предполагается лицом, которое загодя и в специальном порядке подготовлено
4 Защита от обвинения в совершении преступления в первую очередь есть право самого обвиняемого лица. Личная защита (самозащита), когда один и тот же процессуальный субъект -«обвиняемый», предстаёт как бы в двух ипостасях: «обвиняемого» и «защитника (самого себя)», полагаем, не может считаться полноценной, если не получает содействия извне. Причина того не столько в том, что обвиняемый в преступлении не является лицом, специально подготовленным к защите как к процессуальной функции. Главное: осуществлять защиту самого себя обвиняемый не может быть обязанным; и презумпция невиновности исключает обременение его самозащитой.
В заявленной реплике нет намерения умаления «внутренней защиты» и т.п.; задача сноски в том, чтобы таким образом объявить непосредственным предметом представленной публикации именно «внешнюю защиту». Соответственно, речь в ней пойдёт в основном именно о субъектах, призванных к осуществлению внешней защиты.
5 См., к примеру, положение о неприкрытом (вульгарном) замещении, выраженном в ч. 2 ст. 292 УПК РФ: подсудимый участвует в прениях только «при отсутствии защитника», в других случаях его замещает защитник (коим не всегда является адвокат).
6 Здесь и выше это не более чем тезисы. Понимание уголовно-
процессуальной защиты, в том числе, как разных типов и различных видов «содействия» или «помощи» извне лицу, подозре-
ваемому или обвиняемому в совершении преступления, требует отдельных исследований. На данные обстоятельства здесь далее будет указано лишь в объёме, необходимом для обоснования выводов по анонсированной теме.
к принятию им процессуальной роли «защитника». Имеющее высшее юридическое образование лицо поступает в адвокатскую палату (становится членом организации, объединяющей адвокатов субъекта РФ) и обретает право заниматься адвокатской деятельностью лишь после успешной сдачи квалификационного экзамена. Допуск его к квалификационному экзамену возможен только после определённого срока профессиональной юридической практики или прохождения стажировки (См. ст.ст. 7, 8-1 - 9, 13 и др. ФЗ РФ № 63 2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).
Обретение лицом статуса адвоката - основание для допуска его в уголовное производство как субъекта профессионального осуществления уголовно-процессуальной защиты: квалифицированной помощи в защите от обвинения в преступлении и неотделимой от неё квалифицированной юридической помощи.
Убедившись, что никаких особенностей и никаких исключений и т.п. при формировании исходных положений не было упущено из виду (см., в том числе, сноски), сформулируем императивное правило, для определения субъектов исполнения базовых функций в уголовном процессе основополагающее. В уголовном процессе функции уголовного преследования (обвинения), защиты от обвинения в преступлении (вкупе с отстаиванием процессуальных и иных прав) и отправления правосудия (судебной деятельности в целом) осуществляются лишь теми его участниками, на которых они возложены персонально; никакие иные лица для исполнения персональных, профессиональных обязанностей - прямо или косвенно - не допускаются. Из этого следует непреложно: каждая из трёх базовых персональных функций в уголовном процессе должна выполняться единственно профессиональными участниками уголовного процесса: предварительно в особом порядке подготовленными к выполнению её в профессиональном порядке лицами и уполномоченными законом на их процессуальное исполнение именно вследствие того.
Должна исполняться только подготовленным к этому в специальном порядке лицом; уполномоченным на это, как раз, вследствие такой подготовленности, в том числе, и функция уголовно-процессуальной защиты -методологически предлагаемая быть рассматриваемой «отправлением защиты от обвинения в преступлении». Уголовная защита и должна и может быть: в понимании её как права, а равно обязанности и в понимании её как возможности/умения7 «делом» только лишь лица особенного, «избранного»8.
Осуществление функции уголовно-процессуальной защиты поименовано «отправлением защиты от обвинения» не случайно: с целью как бы приблизить её восприятие к уровню понятия «отправление правосудия». Следует и таким путём подчеркнуть: как отправление правосудия это особый вид власти, полномочия которой присвоить никто не вправе, так и отправление защиты от обвинения в преступлении это особый вид деятельности (хотя не властной), право на которую принадлежит одному лишь лицу. Лицу, специально к
тому подготовленному - загодя, тщательно и в особом порядке - и уполномоченному на это Основным Законом страны. Акт, разрешающий уголовное дело по существу предъявленного по нему обвинения, вынесенный не судом, а допустим, депутатом парламента или министром, не только юридически ничтожен, но и противоправен. Примирения с таковым быть не может; но равно не должно ведь и мириться с уголовной защитой, свершаемой ненадлежащим лицом. Ибо как правосудие может отправлять лишь профессиональный суд, так и защиту от обвинения - только статусный адвокат в качестве процессуального защитника.
Нормативные положения об отправлении функции защиты от обвинения в преступлении определённым субъектом, как элемент формальный, кажутся более явственными как доказательства заявленного тезиса. Вследствие нормативной закреплённости они «более убедительны» относительно установлений по этому поводу в научных сферах: общей теории права и теории уголовного процесса; теории адвокатуры и адвокатской деятельности. Поэтому отправной точкой дальнейшего исследования станут именно положения законодательства.
Защита от обвинения в совершении преступления явление настолько значимое, что фундаментальные установления о ней (как и о правосудии) включены в Основной Закон страны. «Каждый задержанный, заключённый под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника)» с моментов заключения под стражу или предъявления обвинения. Выраженная в ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации формулировка не оставляет сомнений в её однозначном понимании: единственным субъектом осуществления уголовно-процессуальной защиты лица может быть только адвокат - как процессуальный субъект должный именоваться отнюдь не «защитником» (как в УПК), но «адвокатом (защитником)» (так в Конституции)9.
В УПК РФ (в положении первом части 2 ст. 49) конституционная норма как будто воспроизводится: «в качестве защитников допускаются адвокаты»10.
Однако далее в УПК следует отступление от категоричности конституционного определения в качестве процессуального защитника единственно адвоката: «по определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый», - статуса адвоката не имеющие. В результате этого к уголовно-процессуальной защите оказываются допу-
7 Надо отметить, что в немецком языке передаваемые нами здесь различия и особенности отношения лица к действию удачно выражаются через систему модальных глаголов: durfen, mussen, sollen, konnen.
8 См. об этом подробнее: Попов В.С. Путь к обретению статуса адвоката Республики Казахстан / Научная статья. Правовая реформа в Казахстане / Алматы, 2012. № 1. - С. 14- 18.
9 Для текстуального обозначения субъекта уголовно-процессуальной защиты вполне приемлемым видится не только «адвокат (защитник)», но и «адвокат- защитник»: полагаем, более цельное понятие, воплощающее большую степень их слитности. Во всяком случае, предложенный вариант («адвокат- защитник») здесь будет употребляться наравне с его выражением в конституционном установлении.
10 Употребление законодателем множественного числа означает, полагаем, что имеются в виду адвокаты как российские, так и иностранные (казахстанские, в том числе).
Для осуществления адвокатской деятельности в России адвокату Казахстана необходимо лишь зарегистрироваться в органах юстиции. См. ФЗ РФ № 63 2002 г. (ч.ч. 5 и 6 его ст. 2), а также «Административный регламент предоставления Министерством юстиции Российской Федерации государственной услуги по ведению государственного реестра адвокатов иностранных государств, осуществляющих адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации» (утверждён приказом Министерства юстиции РФ № 151 от 31 июля 2012 г.)
щенными не только адвокаты, но, «наряду с адвокатом», и иные лица. Процессуальным защитником от обвинения лица в совершении преступления и заступником его процессуальных и иных прав предстаёт не только адвокат, но «близкий родственник» обвиняемого, а то и вовсе - неопределённое «иное лицо», которое обвиняемый хотел бы видеть в качестве своего защитника.
Конституционное право обвиняемого в совершении преступления (равно как и всякого задержанного, заключённого под стражу) «пользоваться помощью адвоката (защитника)» оттого, кажется, становится как будто усиленным: к праву пользоваться помощью «адвоката- защитника» присовокупляется возможность пользоваться помощью, ещё и, скажем так, «защитника - не- адвоката».
Причём, защита лица от обвинения в совершении им преступления получила не всего лишь численное преимущество, когда у обвиняемого вместо одного лица в качестве «защитника» их оказалось двое. Невозможно не заметить: уголовно-процессуальная защита в результате её «усиления» претерпевает изменения качественные, ибо у обвиняемого в процессуальной роли защитника отнюдь не ещё один адвокат появился, но явился «защитник» нового (иного) типа. Это, допущенное для уголовно-процессуальной защиты, лицо не такое уже как связанный профессиональными правилами поведения и т.п. адвокат, - оно другое именно как «защитник» и объективно быть таким же защитником лица, обвиняемого в преступлении, как адвокат, не может.
Из этого вполне очевидно, что вследствие допуска в уголовный процесс другого типа «защитника» (непрофессионального) процессуальная функция защиты от обвинения в преступлении выполняться так, как если бы она выполнялась одним только профессиональным адвокатом-защитником, не может. В связи с этим необходимо вновь заявить: осуществление уголовно-процессуальной функции защиты от обвинения в совершении преступления в виде «отправлением защиты от обвинения» допускается только адвокатом - независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Более того, профессиональная защита возможна при непременном условии - когда адвокат как процессуальный защитник в уголовном процессе пребывает один (даже когда действующих в партнёрском договоре адвокатов двое). По существу именно такая логическая и правовая позиция закреплена в Конституции России.
Одного лишь признака не соответствия части 2 ст. 49 УПК РФ Конституции страны вполне достаточно для того, чтобы пресечь дальнейшее пребывание в уголовном процессе в качестве непрофессионального, но такого же, как адвокат, процессуального «защитника»: любого из близких родственников обвиняемого и всякого иного лица. Тем не менее, не соответствие Конституции названных положений УПК РФ не более чем добросовестное субъективное усмотрение: Конституционным Судом РФ таковыми они не признаны.
В связи с тем, что вопрос об этом не ставится, надо полагать, что близкие родственники и иные лица (далее для краткости будем их упоминать как «иное лицо» или «родственник обвиняемого») продолжат самодеятельно защищать обвиняемого и впредь. Единственным объяснением допуска в уголовный процесс в качестве защитника «иного лица» усматривается в обусловленности его здесь пребывания только вместе с адвокатом- защитником. Непрофессиональный «за-
щитник» допускается в уголовное производство лишь в том случае, когда в нём уже пребывает «защитник» профессиональный 11. Основной и явный признак не соответствия ч. 2 ст. 49 УПК РФ Конституции страны тем самым как бы аннулируется: профессиональную «помощь адвоката (защитника)» - отменить или заменить которую никакими аналогами, подобиями и эрзацами нельзя - обвиняемый получает непременно. Профессиональная защита не подменяется, а защитой непрофессиональной всего лишь дополняется (хотя нельзя исключить и такое соображение - восполняется).12
Оговариваемое условие: осуществление защиты иным лицом «наряду» с адвокатом- защитником - даже когда оно соблюдается и «при производстве у мирового судьи» - не может не вызывать настороженности. В первую очередь, вследствие его неоднозначности: действует ли иное лицо как процессуальный защитник «независимо» от адвоката- защитника или «совместно» с адвокатом- защитником (каким- то образом согласованно с ним) либо иное лицо свершает самодеятельную защиту «в дополнение» к квалифицированной защите от обвинения в совершении преступления. Тема весьма интересная; однако, от обсуждения предпочтительности вариантов роли в уголовном производстве иного лица как защитника решительно уклонимся, ибо все они неприемлемы в силу неустранимой их не конституционности. Хотя от этого в практике применения права проблема не исчезнет, принципиальную позицию, тем не менее, обозначим сразу же и отчётливо. При этом очевидно и другое, на что обращаем внимание читателя: вот она, та самая площадка, вступление на которую влечёт потерю из виду главного - категорической неуместности в уголовном процессе «двух разных защитников»; неприемлемости осуществления одной и той же функции защиты различными субъектами. Ибо если один из них осуществляет подлинную (по существу и по наименованию) уголовно-процессуальную защиту, то другой - нечто иное: не защиту, хотя, и это вполне допускаем, весьма похожее на защиту.
Возникающая ситуация «двух (разных) защитников» требует её разрешения. Полагаем ситуацию «двух, но разных, защитников» разрешимой единственно посредством отказа в допуске «одного из близких родственников обвиняемого или иного лица» в производство по уголовному делу в качестве процессуального защитника. Иным путём решённой она быть не может. Никакие обозначения непрофессиональной защиты
11 В Казахстане самодеятельное единоличное осуществление непрофессиональной уголовно-процессуальной защиты «близким родственником» обвиняемого и иными лицами было пресечено нормативным постановлением Верховного Суда РК от 6 декабря 2002 года № 26 «О практике применения уголовно-процессуального законодательства, регулирующего право на защиту». Его пунктом 4 определено, что указанные в части 2 ст. 70 УПК лица «могут участвовать в деле в качестве защитника только наряду с профессиональным адвокатом». (Поскольку законом «непрофессиональных адвокатов» не предусмотрено, то это означает: таковыми «адвокатами» разумеются близкие родственники обвиняемого и т.д.).
12 В России самодеятельное единоличное осуществление непрофессиональной уголовно-процессуальной защиты «близким родственником» обвиняемого или «иным лицом» также, по большей части не допускается. Однако в УПК РФ (в положении третьем той же ч. 2 его ст. 49) делается радикальное отступление: «при производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката».
Пока к данному обстоятельству всего лишь настоятельно привлекаем внимание.
вроде деятельности, проводимом «наряду» с защитои профессиональной, фактическую и юридическую ситуацию не изменяет. Она остаётся прежней: профессиональный персональный участник уголовного процесса «защитник» - один, тогда как лиц, претендующих на исполнение процессуальной функции защиты -двое. В этом залог неизбежного между ними потенциального конфликта интересов во всех его аспектах: в разном понимании (представлении) об уголовно-процессуальной защите, прежде всего.
Конфликт интересов между двумя разными «защитниками», не могущий быть разрешённым, как будто снимается: за счёт внеправовых механизмов распределения для каждого из «защитников» сфер деятельности, определения характера их взаимоотношений и т.д. По видимости (но, настаиваем, только по видимости) в большей части случаев за адвокатом- защитником «закрепляется» квалифицированная помощь: в защите лица от обвинения в преступлении и во всём ином, связанном с юридическими знаниями; близкий родственник как «защитник» сосредотачивается на психологической поддержке обвиняемого, заботится материальным обеспечением содержащегося под стражей и мн.др.
На основании ч. 1 ст. 48 Конституции Российской Федерации «каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи»: в том числе, когда он оказывается лицом, так или иначе, вовлечённым в уголовное производство. Соответственно, «каждый участник уголовного процесса» имеет право «получить квалифицированную юридическую помощь»: подозреваемый и обвиняемый, прежде все-го.13
Однако же и их непрофессиональный защитник (а он тоже ведь участник уголовного производства) также вправе потребовать для себя квалифицированной юридической помощи, так как в отсутствии оной его защита от обвинения в совершении преступления (не соответствующего обстоятельствам криминального события) становится ущербной; отчасти профанацией защиты, производимой адвокатом- защитником. Предоставить квалифицированную юридическую помощь (непосредственно в рамках уголовного процесса) каждому: как «обвиняемому», так и его «защитнику» из числа родственников в состоянии только другой его защитник - адвокат. Иными словами, чтобы процессуальный «защитник» из числа близких родственников обвиняемого сумел его защищать - «наряду» с адвокатом-защитником, - в ряду получателей квалифицированной юридической помощи он становится прежде своего подзащитного.
Внешняя уголовно-процессуальная защита, предусмотренная Конституцией РФ функцией одного субъекта уголовного процесса - «адвоката (защитника)», в УПК оказалась возложенной на «защитника» и поделённой между участвующими в этой процессуальной роли в производстве по уголовному делу: адвокатом и «иным лицом». Общие процессуальные предназначение и единое наименование - «защитник», чрезмерно сближает адвоката и лицо, состоящее в близком родстве с обвиняемым, а тем самым недопустимым обра-
13 См. об этом подробнее: 1. Мухудинова Н.Р. Обеспечение конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи в российском уголовном процессе. Монография. / Саранск, 2008. - 188 С. 2. Панченко В.Ю. Юридическая помощь (вопросы общей теории). Монография. / Красноярск, 2011. - 279 С.
зом связывает адвоката как с защищаемым им лицом, так и с иным лицом в качестве «защитника».
Договор об оказании обвиняемому квалифицированной юридической помощи, заключаемый адвокатом с обвиняемым или его близким родственником, убеждены, есть гарантия независимости адвоката от доверителя. Но гарантия эта действенна при непременном условии: эксклюзивности осуществления внешней защиты адвокатом. Когда близкий родственник обвиняемого, заключив договор об оказании юридической помощи в виде осуществления квалифицированной защиты обвиняемого, при этом не намеревается сам осуществлять уголовную защиту, проблема пребывает в латентном состоянии. Если же он, заключив с адвокатом договор об оказании юридической помощи обвиняемому, и сам активно включается в защитительную деятельность, то проблема открывается во всей юридической несообразности.
В результате между адвокатом (членом областной палаты адвокатов) и лицом, состоящим в близком родстве с обвиняемым, создаётся нечто подобное объединению для совместной деятельности, что в гражданском праве именуется «простым товариществом» (см. положения гл. 55 ГК РФ); более того, имеет место «негласное товарищество» (см. об этом положения ст. 1054 ГК РФ). В любом случае имеют место признаки совместной деятельности обоих «защитников» в интересе обвиняемого лица, одинаково ими понимаемом; возникает, скажем так, «эффект совместной деятельности простых товарищей».
Простое негласное товарищество «адвокат и родственник обвиняемого» - признаки его в уголовном процессе России отрицать невозможно - необходимо незамедлительно ликвидировать. В уголовном производстве рядом с обвиняемым в качестве его защитника от обвинения в совершении преступления не может быть никого иного, кроме статусного адвоката. Его процессуальное имя здесь: «адвокат- защитник» или «адвокат (защитник)». Фундаментальным основанием акта ликвидации является потребность приведения УПК РК в соответствие с Конституцией РК: каждый обвиняемый имеют право на получение помощи не от кого иного - от «адвоката (защитника)».
Конституционное право обвиняемого на получение помощи именно от «адвоката (защитника)» основано на понимании уникальности адвокатуры как социально-правового явления и, соответственно, уникальности олицетворяющего её адвоката. Уголовная защита -это высокий профессионализм, обременённый сложной системой гарантий и запретов; вместе с тем, это специфический способ выражения гражданской позиции по уголовному делу, не всякому юристу доступный, а только лишь адвокату. До того момента, пока адвокат и близкий родственник защищаемого им обвиняемого в совершении преступления лица отождествлены в едином «защитнике», никакого усиления роли адвоката в уголовном процессе не произойдёт. Да и в существующих условиях, полагаем: и не надо; в действительности не нужно это ни государству, ни обществу; и адвокату, вполне осознающего себя таковым - «уполномоченным представителем общества, а не наёмным пособником частных лиц»14.
Наконец, впору объявить: принципиальных возражений против того, чтобы в уголовном производстве пре-
14 Васьковский Е.В. Будущее русской адвокатуры. - СПб., 1893. - С. 13- 14. // Приведено здесь по учебнику М.Б. Смоленского: Адвокатская деятельность и адвокатура в Российской Федерации.- Ростов/нДон, Феникс, 2003. - С. 10.
бывал в качестве участника уголовного процесса один из близких родственников обвиняемого, не имеем. Более того, в этом усматривается некоторая потребность (требующая обособленного от настоящего исследования обоснования).
Категорически не приемлем другого: наделения одного из родственников обвиняемого полномочиями «адвоката (защитника)»; фактического наделения его конституционным статусом и в известном смысле «высоким званием адвоката». Быть допущенными в уголовное производство в качестве процессуального защитника ни «один из близких родственников обвиняемого», ни неопределённое «иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый» - если они не обладают статусом адвоката - не могут и ни в коем случае не должны. Единственный имманентный уголовному процессу субъект внешней уголовной защиты - адвокат (защитник): безо всяких дополняющих его «и»; и, тем более, заменяющих его «или».
Список литературы:
Попов В.С. Реабилитация в уголовном процессе: о её сущности и содержании // Бизнес в законе. 2012. -№4.
Попов В.С. «Уголовно-правовая реабилитация» или «возмещение вреда, незаконно причинённого органами, осуществлявшими производство по уголовному делу» // Пробелы в российском законодательстве. 2012. - №1.
Попов В.С. «Уголовно-правовая реабилитация» и «реабилитация в уголовном процессе» // Пробелы в российском законодательстве. 2012. - №2.
Попов В.С. Основания допустимости в уголовном производстве его участника, условно именуемого «адвокатом свидетеля» // Пробелы в российском законодательстве. 2013. - №1.
Попов В.С. Условия допустимости в уголовном производстве его участника, ассоциированного со свидетелем // Пробелы в российском законодательстве. 2013. - №3.
Попов В.С. Признаки «мнимости» и «притворности» субъекта уголовного процесса // Пробелы в российском законодательстве. 2012. - №6.
