CC BY
255
12.2. СУБЪЕКТЫ ЛИЦЕНЗИРОВАНИЯ И ЛИЦЕНЗИЯ КАК ВИД АДМИНИСТРАТИВНОГО РАЗРЕШЕНИЯ В ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ США
Мельничук Григорий Владимирович, к.ю.н. Должность: старший преподаватель кафедры административного и финансового права. Место работы: Российский университет дружбы народов. E-mail: gre-gory@melnichuk.org
Аннотация: Статья посвящена некоторым вопросам правового статуса лицензиатов и определению понятия «лицензия» в праве США. В статье приводится и анализируется классификация лицензий. Статья может быть полезна студентам юридических вузов и юристам-практикам, а также всем, интересующимся проблемами административного права.
Ключевые слова: лицензиат, лицензия, США, штат, разрешение, сертификат, классификация.
LICENSEES AND LICENSE AS A FORM OF ADMINISTRATIVE PERMISSION IN THE UNITED STATES LEGAL SYSTEM
Melnichuk Grigory Vladimirovich, PhD. Position: senior lecture, administrative and financial law chair. Place of employment: Russian peoples' friendship university. E-mail: gregory@melnichuk.org
Annotation: This article covers some questions of defining the notion "license" and a status of licensees in the legal system of the United States. The author classifies types of licenses on the basis of federal and state legislation. The article may be of interest to the law university students, law practitioners and those interested in administrative law problems.
Keywords: license, licensee, USA, state, permit, certificate, classification.
Содержание категории «лицензирование» и раскрывающей ее правовых понятий подчас имеет принципиальные различия применительно к разным законодательным актам, причем в качестве наименования различных видов разрешений используется единый термин «лицензия». Новейшая история развития отечественного законодательства о лицензировании свидетельствует о том, что государственная власть испытывает трудности с определением не только видов деятельности, подлежащих лицензированию, но и целей, задач и принципов лицензирования. Имеются сложности с установлением уровня регулирования, саморегулированием, уточнением места лицензирования среди мер регулирования экономики. В этой связи полезным является изучение опыта других стран, имеющих устоявшуюся систему регулирования в данной области.
Американские ученые рассматривают лицензирование с позиций анализа функционального назначения, которым считается проверка компетенции субъекта. В этой связи лицензирование ставится в один ряд с повышенным контролем профессиональных сообществ, государственной и негосударственной сертификацией, дополнительным образованием, получение которого требуется законом, периодическим прохождением эк-
заменов1. Лицензирование принято считать одним из административных полномочий государства и относить соответствующий правовой институт к административному (полицейскому) праву. Верховный Суд США дал определение административных полномочий государства как свойственного им права устанавливать законодательные нормы, направленные на охрану здоровья, безопасности и благосостояния общества . Американская система права знает широкий перечень различных административных разрешений, однако, в связи с особенностями ее построения, возможность четкого определения понятий затруднена, а вопрос места лицензирования в разрешительной системе не вызывает у исследователей какого-либо интереса. Обязательное разрешение государственного органа в США может называться:
License (permit) - разрешение, в т. ч. и в значении правового документа для занятия определенной деятельностью;
Certification - решение или документ, удостоверяющие соответствие специалиста профессиональным стандартам;
Registration - решение или документ, подтверждающие, что его обладатель зарегистрировал свое имя, адрес и квалификацию в центральном регистре3.
Параграф §551 (8) Закона об административной процедуре США содержит определение лицензии в рамках федерального законодательства. Лицензией, согласно данному определению, может являться разрешение, сертификат, регистрация, членство, освобождение от какой-либо обязанности либо другая форма разрешения4. Такое определение охватывают широкий диапазон видов разрешений. В рамках данного определения лицензией будут являться как право на управление транспортным средством, право на охоту, лицензия адвоката, лицензия на занятие медицинской практикой, лицензия водопроводчика, в то время как не все из перечисленных разрешений в действительности являются лицензиями. Также в рамках данного определения лицензиями будут являться разрешения на слияние компаний, разрешение на занятие какой-либо должности, разрешение на захоронение, освобождение от налогов, или, например, аккредитация журналиста либо средства массовой информации - все эти действия требуют в той или иной форме разрешения государства. В этой связи федеральные суды в каждом конкретном случае оценивают применимость определенных процессуальных норм, закрепленных, например, федеральным Законом об административной процедуре, к определенному способу государственного регулирования конкретного вида деятельности5.
1 Gilbreath J. Maintaining Competency Among Lawyers: How Far Have We Come? // Catholic Lawyer, № 24, 1979. - P. 162. Krivosha. Lawyer Competence From Another Perspective // American Bar Association Journal, № 68, 1982. - P. 828. Parke, D. Periodic Recertification of Lawyers: A Comparative Study of Programs for Maintaining Professional Competence // Utah Law Review, 1974. - P. 463. Comment, Proposals for the Improvement of Lawyer Competence // Willamette Law Journal, № 18, 1982. - P. 301.
2 California Reduction Co. v. Sanitary Reduction Workers, 199 U.S. 306, 318 (1905), Mugler v. Kansas, 123 U.S. 623, 661 (1887); Railroad Co. v. Husen, 95 \JS. 465, 470-71 (1877).
3 Professional and Occupational Licensing Directory. - Michigan, Farmington Hills: Gale Group, 1993. - P. 1.
4 Administrative Procedure Act § 2(e), 5 U.S.C. § 551(8) (1970).
5 Закон об административной процедуре США применяется в отношении сертификатов, удостоверяющих право на деятельность в области атомной энергии (Vermont Yankee Nuclear Power Corp. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 435 U.S. 519,
В американской литературе содержится ряд определений понятий «лицензия» и «лицензирование». Согласно одному из них, лицензия - разрешение публичной власти заниматься какой-либо деятельностью, без которого ее осуществление было бы незаконным6. Другое называет лицензирование «административной реализацией законодательного запрещения» . Штаты, которые имеют самые широкие полномочия в области лицензирования, часто не определяют понятие «лицензия» в своих нормативных актах.
Кроме административных разрешений существует система сертификации, проводимой негосударственными организациями. Выдаваемые сертификаты удостоверяют соответствие их владельцев каким-либо требованиям. Различие между лицензиями и такими сертификатами состоит в том, что лицензирование устанавливается законодательными актами и проводится на их основе, сертификация же проводится частными профессиональными группами, получение сертификатов по закону не обязательно8.
В американском праве классификация лицензий в целом не проводится. Однако некоторые авторы разделяют лицензии на занятие определенной профессиональной деятельностью (occupational or professional licenses), лицензии на ведение определенного вида деятельности (business licenses) и иные лицензии9. Первые из них являются наиболее распространенным и включают лицензии, выдаваемые отдельным специалистам в подтверждение их профессиональных знаний.
Лицензии второй группы отличаются тем, что их выдача никак не увязана с наличием у соискателя каких-либо технических знаний, что делает излишней их проверку при выдаче лицензии. Лицензирование преследует цели регулирования предпринимательской деятельности, ее профессиональный характер уходит на второе место. Например, в штате Айова к таким лицензиям относят лицензии на осуществление деятельности в области водных перевозок, деятельности складов по хранению сельскохозяйственной продукции, инкубаторов, складов-холодильников, предприятий по переработке арахиса, мясных рынков, бакалейных лавок, ресторанов и гостиниц, оптовых аптечных складов, деятельности по розничной продажи молока и сливок, сигарет и яиц, изготовлению сладостей, мороженого, пива, безалкогольных и спиртных напитков, наркосодержащих препаратов, деятельности
526 (1978) Porter County Chapter of Izaak Walton League of Am., Inc. v. Nuclear Regulatory Comm'n, 606 F.2d 1363, 1366 n.4 (D.C. Cir. 1979)), права на деятельность в области ценных бумаг (Schwebel v. Orrick, 153 F. Supp. 701, 704-05 (D.D.C. 1957)) и пр.
6 2-nd Bouvier's Law Dictionary Washington: Council of State Governments, 1976. - P. 5. Gellhorn, W., Byse C., Strauss P., Rakoff T., Schotland R. Administrative Law: Cases and Comments. - New York, Mineola: The Foundation Press, Inc., 1979. -P. 538.
7 Holmer F. The Role and Function of State Licensing Agencies // State Government, № 40, 1967. - P. 4, 35.
8 По вопросам сертификации см.: Anderson G. L., Ertell M. W.. Extra-institutional Forces Affecting Professional Education, In Education For The Professions. - New York: John Wiley and Sons, 1962. -P. 235, 239. Gilb, C. Hidden Hierarchies: The Professions And Government. - New York: Harper & Brothers, 1966. - P. 61, 182. Bradley, J. The Role Of Trade Associations And Professional Business Societies In America. - Pennsylvania State University, 1965. - P. 112-135. Wallace, D. Occupational Licensing And Certification: Remedies For Denial // William and Mary Law Review, № 14, 1972-1973. - P. 46.
9 Hirschburg M., Gilchrist K. Licensing In Iowa // Iowa Law Review,
№ 33 1947-1948. - P. 345.
агентств по трудоустройству и страховых компаний и т.п.
К третьей группе относят лицензии на управление самолетами и автомобилями, на владение оружием, на охоту и рыбалку и т.п.
Причиной того, что такая классификация не получила распространение, является ее крайне условный характер. Разделение лицензий первой и второй группы лицензий затруднено. Как правило, законодательный орган, вводя лицензирование, проводит определенную политику, воздействует на лицензиатов, регулируя их нормы поведения и ведения бизнеса. Такие нормы по существу являются лицензионными требованиями и условиями, которые, как известно, имеют характер специальных требований как к лицензиату (требования об опыте, образовании и пр.), так и к способу ведения бизнеса (требования к персоналу, оборудованию и пр.)10. Требование об обращении к уполномоченному органу для получения лицензии крайне редко является единственным требованием. Тем самым, граница между первой и второй группами лицензий исчезает.
Разделение лицензий первой и второй группы, с одной стороны, и третьей группы, с другой, также условно. В США институт лицензирования формировался в виде правового института, регулирующего деятельность физических лиц в целом, а не их предпринимательскую деятельность. В этой связи лицензия на управление автомобилем имеет много общего с лицензией на автоперевозки (лицензионный режим для автоперевозок содержит дополнительные, помимо способности управлять автомобилем, требования к лицензиату).
Другой интересной проблематикой, получившей развитие в американском праве, является соотношение между правом на труд вообще и правом заниматься определенной областью деятельности или профессией, правом государства устанавливать меры защиты общества от недобросовестных представителей определенной профессии. Верховный Суд США пришел к выводу, что право на труд не является абсолютным правом11. Американские суды традиционно исходят из презумпции конституционности законодательных актов, т.к. они касаются благосостояния и безопасности общества, и признают их незаконными лишь в случаях явной незаконности12. В этой связи судебная практика исходит из правомерности ограничения права на труд такой формой государственного регулирования как лицензирование.
В американском праве лицензированию подлежит профессиональная деятельность лицензиата. При этом в законодательстве имеются примеры дифференциации подхода к потенциальным лицензиатам в зависимости от того, является ли деятельность предпринимательской, имеет ли она социальную значимость и затрагивает ли интересы общества в целом. Закон может предусматривать, что получение лицензии на занятие определенным видом деятельности не является обязательным, если такой вид деятельности не является потенциально опасным.
Так, согласно § 17-22-101^) Кодекса штата Арканзас, § 60-13-3 Закона штата Нью-Мексико, § 87-1 Зако-
10 При этом само понятие лицензионных требований не известно как законодательству США, так и юридической науке.
11 San Antonio School District v. Rodriguez, 411 U.S. 1, 33-34 (1973); DeVeau v. Braisted, 363 U.S. at 159.
12 Davidenas J. The Professional License. An Ex-Offender's Illusion // Criminal Justice Journal. № 7, 1983-1984. - P. 69.
на штата Северная Каролина обязательным признаком того, что деятельность конкретного лица в области строительства подлежит лицензированию, является предпринимательский характер такой деятельности, а именно: подрядчик, заключая договор, рассчитывает на вознаграждение. При этом лицензированию подлежит любая деятельность в области строительства, в т. ч. и не связанная с выполнением строительных работ лицензиатом, например, деятельность генерального подрядчика. Под зданием - объектом строительства понимается любое сооружение, построенное для использования или занятия людьми или собственностью, включая, но не ограничиваясь производственными помещениями, типовыми и сборными домами, предназначенными для размещения на постоянном фундаменте.
Лицензированию не подлежат определенные виды деятельности, выполняемые для собственных нужд, в частности, строительство жилых помещений, предназначенных для проживания одной семьи, и складских помещения, расположенных на прилегающем к дому участке. Кроме того, жители сельской местности вправе проводить работы по строительству и реконструкции сооружений на своей ферме или ранчо, предназначенных для использования самими владельцами. Законодательство штатов Северная Каролина и Нью-Мексико распространяет указанные нормы и на строительство, осуществляемое юридическими лицами для собственных нужд. Для минимизации возможных злоупотреблений данными положениями закона предусматривается, что лицо, осуществляющее строительство, должно занимать строительный объект не менее одного года после окончания строительства. Данные положения закона не освобождают лиц, осуществляющих строительство, от соблюдения строительных норм и правил.
В целях защиты малого предпринимательства имеет место исключение строительных работ небольшого объема из лицензионного режима. Так, подрядчик освобождается от необходимости получения лицензии при цене работы до 30 000 долларов США. Не допускается злоупотребление данной нормой закона путем разделения единого строительного проекта на отдельные договоры или изменения договорного объема работ. Таким образом, законодательство США, считая объектом лицензирования определенную деятельность, идет по пути исключения из предмета регулирования отношений, не требующих повышенного внимания государства.
Исторически в США лицензирование имело характер регулирования профессиональной деятельности. В связи с этим объектом разрешительной политики выступали физические лица, осуществляющие определенный вид деятельности (определенную профессиональную деятельность). Такие лицензии преобладали как по количеству лицензируемых видов деятельности, так и по числу лицензиатов.
Например, к 1946 г. согласно § 147.2 и § 169.3 Кодекса штата Айова лицензиатом могло выступать только физическое лицо. Исключения были сделаны § 114.26 и § 118.6 Кодекса штата Айова для деятельности в области инженерного дела и архитектуры. Суды, в развитие данных норм, указывали, что деятельность дантиста1 и окулиста14 является деятельностью физиче-
13 State v. Kindy Optical Co., 216 Iowa 1157, 248 N.W. 332 (1933).
14 State v. Winneshiek Co-Op. Burial Ass'n, 237 Iowa 556, 22 N.W. 2d 800 (1946).
ских лиц и не может вестись корпорацией. Однако в силу тенденции к концентрации капитала лицензионное законодательство было вынуждено учитывать особенности лицензирования юридических лиц.
В силу глобализации экономики все большую роль начинали играть корпорации, в деятельности которых роль профессиональных знаний определенного физического лица последовательно уменьшается. Так, § 17-22-101(а) Кодекса штата Арканзас предусматривает, что физические и юридические лица, товарищества, корпорации, ассоциации и любые другие формы организаций подпадают под действие лицензионного законодательства. Г. Кларк приводит в качестве модели законодательного регулирования следующую схему: лицензиат - юридическое лицо получает лицензию посредством получения лицензии главным специалистом1 . При этом наличие лицензии у должностных лиц юридического лица не освобождает лицензиата от такой обязанности16. На главного специалиста возлагается обязанность по подаче заявления для получения лицензии, сдаче экзаменов и ответственность за соблюдение лицензионных условий. В соответствии со § 87-10(с) Закона штат Северная Каролина в случае, если главный специалист по каким-то причинам перестает работать в юридическом лице - лицензиате, лицензия юридического лица аннулируется в случае, если другое физическое лицо, отвечающее лицензионным требованиям, не получит лицензию в течение 30 дней. Согласно § 60-13-16^) Закона штата Нью-Мексико лицензиату, прекратившему трудовые отношения с главным специалистом, но нанявшим нового на срок не менее пяти лет, выдается временный сертификат, при сдаче главным специалистом в течение 90 дней квалификационного экзамена лицензия не отзывается. В некоторых случаях получение разрешений может требоваться несколько раз: для организации, как юридического лица, в целом и на уровне специалистов, лицензия штата и местного органа власти, лицензии нескольких штатов для деятельности, выходящей за пределы одного штата.
Существуют два режима лицензий специалистов: получаемые корпорациями для своих специалистов и получаемые самими специалистами непосредствен-но17. Лицензии, получаемые корпорациями для своих специалистов, при смене последними места работы прекращают свое действие и должны быть получены повторно на новом месте работы. Лицензия, получаемая самим специалистом, не зависит от лицензии фирмы, т. е. при увольнении специалист сохраняют свое действие и могут использоваться в дальнейшем. Режим получения лицензии некоторыми специалистами: юристами, докторами, бухгалтерами, архитекторами - подчинен, главным образом, принципу получения лицензии самими физическими лицами. Иной подход, при котором лицензиатами могли стать только юридические лица, применяется в отношении видов деятельности, неизвестных до 50-х гг. XX в. и ранее не имевших аналогов. К ним, в частности, относится деятельность по эксплуатации атомных станций.
15 Clark H. Occupational Licensing in the Building Industry // Washington University Law Quarterly, 1952. - P. 483, 522.
16 В деле Newton v. Tull, 330 S.E.2d 664, 667 (N.C. Ct. App. 1985) лицензиату было отказано в принудительном исполнении договора по причине отсутствия у него лицензии, несмотря на то, что его президента и единственного акционера такая лицензия имелась.
17 Lickson C. The Legal Guide For Small Business. - Florence, Kentucky: Crisp Learning, 1994. - P. 5.
Полагаю, что исторические корни американской системы лицензирования сдерживают ее развитие в настоящем. При настоящем уровне глобализации и развития техники значение личных качеств физического лица во многих областях деятельности снижено, а сам процесс производства услуг носит конвейерный характер. На уровне штатов и местном уровне назрела необходимость ревизии подхода к лицензированию юридических лиц, переход от контроля корпораций через контроль ее ведущих специалистов к непосредственному контролю деятельности юридического лица. Например, возможно использование схемы лицензирования, при которой лицензирование через ведущих специалистов будет возможно при том условии, что число специалистов, непосредственно выполняемых лицензируемый вид деятельности, невелико. В случае же, если юридическое лицо обладает большим штатом, лицензируется именно юридическое лицо, требования к нему строже. Одним из лицензионных условий может выступать наличие в штате соискателя лицензии определенного числа сотрудников - обладателей соответствующих лицензий.
Список литературы:
Anderson G. L., Ertell M. W. Extra-institutional Forces Affecting Professional Education, In Education for the Professions. - New York: John Wiley and Sons, 1962.
Bradley J. The Role of Trade Associations and Professional Business Societies in America. - Pennsylvania State University, 1965.
Gellhorn W., Byse C., Strauss P., Rakoff T., Schotland R. Administrative Law: Cases and Comments. - New York, Mineola: The Foundation Press, Inc., 1979.
Gilb C. Hidden Hierarchies: The Professions and Government. - New York: Harper & Brothers, 1966.
Hirschburg M., Gilchris K. Licensing In Iowa // Iowa Law Review, № 33 1947-1948.
Holme F. The Role and Function of State Licensing Agencies // State Government, № 40, 1967.
Parker D. Periodic Recertification of Lawyers: A Comparative Study of Programs for Maintaining Professional Competence // Utah Law Review, 1974
Wallace D. Occupational Licensing and Certification: Remedies for Denial // William and Mary Law Review, № 14, 1972-1973.
Рецензия
на статью Мельничука Григория Владимировича «СУБЪЕКТЫ ЛИЦЕНЗИРОВАНИЯ И ЛИЦЕНЗИЯ КАК ВИД АДМИНИСТРАТИВНОГО РАЗРЕШЕНИЯ В ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ США»
Представленная Мельничуком Г. В. статья «Субъекты лицензирования и лицензия как вид административного разрешения в правовой системе США» посвящена анализу элементов лицензионного правоотношения в американском праве. В этом контексте актуальность предпринятого Г. В. Мельничуком исследования диктуется не только теоретическими, но и практическими соображениями, обусловленными потребностью в знании и оценке зарубежного опыта при построении системы государственного регулирования предпринимательской деятельности.
Проблема государственного управления (в широком смысле) предпринимательской деятельностью имеет и политические, и социально-организационные, и экономические, и правовые аспекты. Несмотря на интерес российских ученых к решению данной проблемы в США, ее правовой аспект не получил в русскоязычной литературе необходимого освещения применительно к исследуемому методу государственного регулирования. При этом, лицензирование как форма государственного регулирования в России нуждается в систематизации и формировании комплексной системы правового регулирования. Статья, подготовленная Г. В. Мельничуком, направлена на определение места лицензирования среди иных видов государственного регулирования, содержит классификацию видов лицен-ций, т. е. служит восполнение пробела в правовом регулировании.
В статье не содержится закрытой информации или информации, доступ к которой ограничен.
Содержание статьи соответствует названной тематике, исследование отвечает требованиям, предъявляемым к такого рода научным работам и заслуживает публикации по административно-правовой тематике в рекомендованном ВАК РФ журнале «Пробелы в российском законодательства».
Д.ю.н., профессор Российского университета дружбы народов Мамедов А. А.
