CC BY
37Субъективное публичное право*
Андреас Фосскуле, Анна-Беттина Кайзер**
В работе даётся краткий анализ субъективного публичного права как ключевой концепции современного германского государствове-дения. Статья носит сугубо учебно-методический характер и изначально адресована студентам, которые изучают курс публичного права в немецких вузах. С учётом этого в работе освещается история становления рассматриваемой концепции. В ней делается акцент на взаимосвязь субъективных публичных прав с их судебной защитой. Излагается теория защитной нормы, а сами субъективные публичные права отграничиваются от так называемого рефлекса права. Студентам даются рекомендации по решению экзаменационных задач на примере судебных споров между соседями в строительном праве. Особое место уделяется влиянию права Европейского Союза на немецкую концепцию субъективного публичного права, способствующему расширению доступа к правосудию.
^ Публичное право Германии; субъективное публичное право; административное 001: 10.21128/1812-7126-2017-5-132-138 правосудие; юридическая методология; юридическое образование
1. Введение
Субъективное право относится к базовым юридическим конструкциям общей теории права. Для его понимания существенным является различие между объективным и субъективным правом. Право в объективном смысле — это правовая система в целом, то
* Voßkuhle A, Kaiser A.-B. Grundwissen-Öffentliches Recht: Das subjektiv-öffentliche Recht // Juristische Schulung [JuS]. Bd. 49. 2009. H. 1. S. 16-18.
** Андреас Фосскуле - доктор юридических наук, профессор публичного права и основ права юридического факультета Фрайбургского университета им. Альберта-Людвига и директор Института государствоведения и философии права в том же университете; на момент написания статьи вице-президент (а с марта 2010 года президент) Федерального конституционного суда ФРГ (e-mail: ilpp-ccr@mail.ru). Анна-Беттина Кайзер -доктор юридических наук, магистр права (Кембридж), профессор публичного права и основ права юридического факультета Университета им. Гумбольдта в Берлине; на момент написания статьи занимала должность научной сотрудницы Института государствове-дения и философии права во Фрайбургском университете им. Альберта-Людвига (e-mail: anna-bettina. kaiser@rewi.hu-berlin.de). Перевод с немецкого Дол-жикова Алексея Вячеславовича, Проскуряковой Марии Ивановны. Перевод подготовлен в рамках поддержанного РГНФ научного проекта № 16-0300465.
есть все действующие правовые нормы. Если эти нормы создают также права отдельных лиц, говорят о субъективных правах. По аналогии с двумя сторонами одной медали определённой норме права одновременно может соответствовать объективное и субъективное юридическое содержание. Если правомочие индивида основано на норме публичного права, речь идёт о субъективном публичном праве. Особое практическое значение субъективного публичного права и релевантность для решения экзаменационных работ состоит в возможности его реализации в судебном порядке.
2. История
Субъективное право являлось изначально исключительно категорией частного права. В отличие от Северной Америки (Билль о правах: первые 10 поправок к Конституции США 1787 года)1 или Франции (Декларация
1 См.: Соединённые Штаты Америки: Конституция и законодательные акты : пер. с англ. / сост. В. И. Лафит-ский ; под ред. О. А. Жидкова. М. : Прогресс, Универс, 1993. С. 29—49. Здесь и далее отсутствовавшие в оригинальной статье сноски на правовые акты добавлены переводчиками.
прав человека и гражданина от 26 августа 1789 года)2 в Германии признание прав индивида также и во взаимоотношениях с государством долгое время считалось несовместимым с государственным суверенитетом. Однако со второй половины XIX века в Германии начали усиленно размышлять над субъективными публичными правами. В центре дискуссии первоначально находилась конструкция конституционно гарантированных основных прав в качестве субъективных публичных прав. Лишь под влиянием Основного закона3 в публичном праве молодой Федеративной Республики смогла произойти принципиальная смена парадигмы. Теперь центральной фигурой конституции является человек как субъект права, обладающий достоинством (абзац 1 статьи 1 Основного закона) и являющийся личностью (абзац 1 статьи 2 Основного закона). В отношениях с государством он более не подданный и объект, а свободный гражданин, который может требовать от государства соблюдения его прав в судебном порядке (абзац 4 статьи 19 Основного закона). Эта «доктрина» привела к субъективации (Би^еМотеги^) публичного права.
3. Содержание и сфера применения правовой конструкции
3.1. Понятие субъективного (публичного) права, как и прежде, остаётся спорным. Отправной точкой этого спора является знаменитое определение, сформулированное в 1872 году Рудольфом фон Иерингом, согласно которому субъективное право есть 1) юридически охраняемый интерес, 2) подлежащий судебной защите. В то время как общая теория права, пытаясь сформулировать определение, применимое во всех отраслях права, отказалась от охраняемого интереса в качестве отличительного признака, учение о субъективном публичном праве до сих пор настаивает на его сохранении. Согласно послед-
2 См.: Французская Республика. Конституция и законодательные акты : пер. с фр. / под ред. В. А. Туманова. М. : Прогресс, 1989. С. 26-30.
3 См.: Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland
vom 23. Mai 1949 (zul. geändert am 13. Juli 2017) // Bundesgesetzblatt (далее - BGBl). 1949. T. II. Nr. 1. S. 1; BGBl. 2017. T. I. S. 2347. URL: https://www. gesetze-im-internet.de/gg/GG.pdf (дата обращения: 01.08.2017).
нему, возможность судебно-правовой защиты на основании абзаца 4 статьи 19 Основного закона является результатом, а не отличительным признаком субъективного публичного права. Благодаря этому возобладало определение субъективного публичного права как признанного в публичном праве правомочия индивида требовать в целях реализации его интересов от государства определённого поведения (действия, дозволения или бездействия). При этом рассматриваемое понятие по обыкновению применяется только к отношениям между гражданином и государством, но не к отношениям юридических лиц публичного права между собой.
3.2. Хотя, согласно господствующему мнению, исковой порядок реализации не является предпосылкой субъективного публичного права, вопрос о существовании определённого субъективного публичного права возникает всё же прежде всего в контексте судебной защиты.
3.2.1. Судебный контроль административных актов в первую очередь урегулирован в законе «Об административных судах» (ЗоАС)4, который, по сути, конкретизирует предписания Основного закона. В рассматриваемой сфере главными и дополняющими друг друга нормами являются положения абзаца 2 параграфа 42 и параграф 113 ЗоАС. Абзац 2 параграфа 42 ЗоАС, регулирующий право обжалования (право на подачу иска), связывает допустимость иска об отмене административного акта (Anfechtungsklage) и иска об обя-зывании принять такой акт (Verpflichtungsklage) с возможностью нарушения конкретно названного субъективного публичного права. Кроме того, согласно господствующему, хотя и не бесспорному мнению, абзац 2 параграфа 42 применим по аналогии к заявлению протеста в рамках досудебного обжалования (Widerspruch) и ко всем разновидностям ис-
4 См.: Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (zul. geändert am 18. Juli 2017) // BGBl. 1960. T. I. Nr. 4. S. 17; BGBl. 2017. T. 1. Nr. 52. S. 2745. URL: https://www.gesetze-im-internet.de/vwgo/VwGO.pdf (дата обращения: 01.08.2017); Административно-процессуальное право Германии = Verwaltungsrechtsschutz in Deutschland : пер. с нем. 2-е изд. М. : Инфо-тропик Медиа, 2013. С. 81-180.
ков, предусмотренных ЗоАС. Право подавать заявления в рамках нормоконтроля согласно предложению 1 абзаца 2 параграфа 47 ЗоАС смоделировано по образцу предписаний абзаца 2 параграфа 42 ЗоАС. Если административный акт противоправен и вследствие этого субъективное публичное право истца действительно нарушено, иск будет удовлетворён (предложение 1 абзаца 1 и предложение 1 абзаца 5 параграфа 113 ЗоАС).
3.2.2. Однако как узнать, наделяет ли норма индивида субъективным публичным правом? Абзац 2 параграфа 42 ЗоАС, который предусматривает возможность нарушения прав самого истца в качестве предпосылки иска, сам по себе не содержит каких-либо положений на этот счёт.
Базовый набор субъективных публичных прав (включающий, как минимум, классические свободы) индивида обеспечивается в первую очередь с помощью основных прав. В остальном законодатель обладает свободой создавать новые субъективные публичные права путём принятия законов. Создал ли он такое право, должно устанавливаться с помощью толкования. При этом возникает трудность в том, что правомочие в публичном праве может не соотноситься с чьей-либо юридической обязанностью: конечно, каждому субъективному праву должна корреспондировать юридическая обязанность. Но большинство норм публичного права обязывают государственные органы, при этом не давая индивиду возможности требовать исполнения этих норм, так как государственные органы действуют, как правило, в публичных интересах. Поэтому у граждан не может существовать никакого общего притязания на соблюдение норм [публичного права]. На вопрос о том, наделяет ли действующее право гражданина в конкретном случае в виде исключения возможностью требовать соблюдения норм в форме субъективного публичного права, отвечает в духе традиции Р. фон Иеринга так называемая теория защитной нормы (БеИ^-погшШеопе). Она опирается на цели, преследуемые соответствующей публично-правовой нормой, и требует, чтобы публично-правовая норма была предназначена служить не только интересам общества в целом, но также, как минимум, и интересам индивида. Преследует ли соответствующая норма цель такой защи-
ты индивидуальных интересов, снова должно определяться путём толкования. При этом во всяком случае недостаточно исключительно фактических благ, получаемых индивидом в результате соблюдения [административным органом публично-правовых] норм — так называемого рефлекса права (Rechtsreflex).
3.2.3. Если гражданин является адресатом обременяющего административного акта, то он может ссылаться на свои основные права, по меньшей мере на субсидиарно действующее основное право (Auffanggrundrecht), предоставляющее общую свободу действия (абзац 1 статьи 2 Основного закона), нарушение которого возможно всегда, поскольку противоправные акты государственной власти не охватываются «конституционным строем» ("verfassungsmäßige Ordnung" — так называемая «формула адресата»). В остальных случаях, прежде всего в трёхсторонних отношениях, всё зависит, напротив, от истолкования нормы текущего законодательства в соответствии с теорией защитной нормы. С трёхсторонними правоотношениями студенты сталкиваются, в частности, в «соседских» исках в строительном праве, когда, например, надзорный орган в области строительства выдаёт застройщику разрешение на строительство, против которого выступает сосед. Как раз такого рода ситуации наглядно иллюстрируют последствия нарушения субъективного публичного права как обязательной предпосылки. Даже если надзорный орган выдал разрешение на строительство неправомерно, сосед может успешно обжаловать его только в том случае, если норма, которая была нарушена, была призвана служить также и его интересам. Такие нормы, защищающие соседей, могут возникать в праве, регулирующем как планирование застройки, так и порядок её осуществления, причём по этому вопросу сложилась несколько запутанная и казуистическая судебная практика. В строительном праве эта судебная практика признаёт за предписанием защитное действие в отношении соседей, как правило, только тогда, когда на основе индивидуализирующих признаков гипотезы нормы возможно образовать круг лиц, который отличается от общества в целом. Это относится, например, к закреплению в плане застройки вида строительного использования (абзац 1 параграфа 30 Строи-
тельного кодекса5 во взаимосвязи с предложением 2 абзаца 3 параграфа 1 Постановления о строительном использовании земельных участков6).
3.2.4. Наряду с описанной ситуацией оспаривания административных актов в экзаменационных работах встречается также и обратная ситуация, в которой истец требует от органа власти принятия определённых мер, подавая иск об обязывании издать административный акт. Спорные казусы применительно к этому аспекту можно найти, кроме всего прочего, в том же строительном праве, например, когда застройщик возводит самовольную постройку или постройку, не требующую получения разрешения. Сосед вновь должен сослаться на нарушение предписаний, обладающих защитным действием в отношении соседей (см., например, пункт 3 абзаца 7 параграфа 5 Строительного кодекса земли Баден-Вюртемберг7, регулирующий зоны отступов), чтобы иметь возможность потребовать вмешательства надзорного органа в области строительства. Правда, этот орган обладает определённой дискрецией, так что, в принципе, можно претендовать лишь на безошибочность решения, принятого в пределах усмотрения. Тем не менее судебная практика (не всегда единообразная) сводит усмотрение к нулю, если речь не идёт исключительно о незначительном нарушении прав соседей.
Спорным является вопрос о том, нужно ли рассматривать в качестве субъективных публичных прав наряду с разобранными выше материальными правами также и процедурные права. Как следует из судебной практики, процедурные права имеют целью, в принципе, исключительно защиту стоящего за ними материального права (так называемые отно-
5 Baugesetzbuch vom 23. Juni 1960 (zul. geändert am 20. Juli 2017) // BGBl. 1960. T. 1. Nr. 30. S. 341; BGBl. 2017. T. 1. Nr. 52. S. 2808. https://www.gesetze-im-internet.de/bbaug/BJNR003410960.html (дата обращения: 01.08.2017).
6 Verordnung über die bauliche Nutzung der Grundstücke vom 26. Juni 1962 (zul. geändert am 4. Mai 2017) // BGBl. 1962. T. 1. Nr. 23. S. 429; BGBl. 2017. T. 1. Nr. 25. S. 1057. URL: http://www.gesetze-im-internet. de/baunvo/BJNR004290962.html (дата обращения: 01.08.2017).
7 Landesbauordnung für Baden-Württemberg vom 6. April 1964 (zul. geändert am 23. Februar 2017) // GBl. 1964. Nr. 9. S. 151; GBl. 2017. S. 99, 103.
сительные процедурные права в противоположность абсолютным). Если у третьего лица отсутствует такого рода материальное право, обладающее защитным действием в его отношении, то, по общему правилу, его процедурные права не позволяют обосновать право на иск. Только в редких случаях судебная практика допускает, чтобы третье лицо ссылалось исключительно на нарушение процедурного права, как, например, прав участия признанных организаций по охране природы согласно абзацу 1 параграфа 58, абзацу 2 параграфа 60 федерального закона «Об охране природы»8. Для этого случая Федеральный административный суд применяет, пусть и не совсем убедительно, положение «если законом не установлено иное» (первая часть предложения 1 абзаца 2 параграфа 42 ЗоАС)9.
3.3. Из-за влияния права Европейского Союза10 учение о субъективном публичном праве всё больше оказывается под давлением. В письменной экзаменационной работе эта проблема приобретает критический характер прежде всего тогда, когда норма, которая им-плементирует право ЕС, подлежит проверке в части её защитного эффекта в отношении отдельных лиц. Хотя государства — члены ЕС обладают автономией при принятии норм процедурного права, его применение, тем не менее, не может делать невозможным осуществление прав, закреплённых в актах ЕС.
8 Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege vom 29. Juli 2009 (zul. geändert am 30. Juni 2017) // BGBl. 2009. T. 1. Nr. 51. S. 2542; BGBl. 2017. T. 1. Nr. 44. S. 2193. https://www.gesetze-im-internet.de/ bnatschg_2009/BJNR254210009.html (дата обращения: 01.08.2017). В статье речь идёт о редакции федерального закона «Об охране природы», действовавшей в 2009 году на момент опубликования статьи. В настоящий момент права участия признанных объединений по охране природы закреплены и существенно расширены (вследствие трансформации директивы ЕС) в параграфе 63 этого закона (Примеч. пер.).
9 К настоящему времени право признанных объединений по охране природы на обжалование в соответствии с законом «Об административных судах» получило прямое закрепление в параграфе 64 закона «Об охране природы» (Примеч. пер.).
10 В оригинале статьи используется понятие права Европейских сообществ (Gemeinschaftsrecht), поскольку статья была написана до вступления в силу Лиссабонского договора. С момента вступления указанного договора в силу на смену праву Европейских сообществ пришло право Европейского Союза (Примеч. пер.).
Это, однако, может иметь место в результате применения теории защитной нормы, чуждой праву ЕС. Вследствие относительно высоких барьеров, которые эта теория устанавливает для подтверждения наличия субъективного публичного права, её не следует применять в подобных ситуациях без особой необходимости. Так, доктрине права ЕС, в частности, несвойственно противопоставление публичных и индивидуальных интересов. Примером может служить некая имплементированная директива ЕС, которая направлена на охрану общественного здоровья. Если в соответствии с немецкими правовыми представлениями в ней, возможно, увидели бы защиту публичных интересов, а пользование индивидом обусловленными ею благами было бы отброшено как простой рефлекс права, то, согласно практике Суда Европейского Союза, такого рода фактическая затронутость должна быть достаточной для признания права на обжалование. Тем самым Суд Европейского Союза заодно добивается того, что индивид, подавая свою жалобу, вносит вклад в соблюдение объективного права.
Право ЕС всё больше ставит под сомнение также и сдержанное отношение немецкой судебной практики к признанию абсолютного процедурного права. В отличие от немецкого права право ЕС подчёркивает значение административной процедуры, будучи убеждённым в том, что, лишь применяя подходящие процедурные предписания, можно добиться также хороших административных решений. Если некое положение национального процедурного права основывается на европейских предписаниях, следует проверить, намеревалось ли европейское право признать за индивидом абсолютное процедурное право непосредственно или же оно лишь обязало государства-члены интегрировать в их национальные процедурные и процессуальные регулирования соответствующие положения права ЕС. Только в последнем случае немецкая сдержанность в признании абсолютного процедурного права осталась бы оправданной.
4. Решение задач
В письменных экзаменационных работах постоянно встаёт вопрос о том, в какой мере при применении абзаца 2 параграфа 42 ЗоАС
можно ссылаться непосредственно на основные права. По общему правилу, в этом вопросе следует придерживаться приоритета применения обычных законов, который вытекает из того, что основные права нуждаются в конкретизации (Ausformungsbedürftigkeit der Grundrechte). Из этого следует, что при обосновании права на иск ориентироваться нужно не на основные права, а на текущее законодательство. Исключение составляют адресаты обременяющих административных актов (см. выше 3.2.3). Впрочем, основные права имеют значение и при определении субъективного публичного права, закреплённого на законодательном уровне, так как текущее законодательство следует толковать с учётом конституции. Соответственно, право на иск может опираться непосредственно на основное право только тогда, когда в текущем законодательстве не существует положения, способного обеспечить защиту, и может иметь место ограничение защитного эффекта основного права, что, в частности, подлежит более тщательной проверке в трёхсторонних отношениях.
5. Ключевые решения
Федеральный конституционный суд Германии
Beschluss vom 17.12.1969, 2. Senat, 2 BvR 23/65 // BVerfGE. 1969. Bd. 27. S. 297 -определение теории защитной нормы.
Федеральный административный суд Германии
Beschluss vom 25.02.1954, I Senat, I B 196.53 // BVerwGE. 1954. Bd. 1. S. 83 - теория защитной нормы соседства в градостроительном праве. URL: https://www.jurion. de/urteile/bverwg/1954-02-25/bverwg-i-b-19653/ (дата обращения: 01.08.2017). Urteil vom 24.06.1954, V Senat, V C 78.54 // BVerwGE. 1954. Bd. 1. S. 159. URL: https:// www.jurion.de/urteile/bverwg/1954-06-24/bverwg-v-c-7854/ (дата обращения: 01.08.2017) - социальное обеспечение. Urteil vom 18.08.1960, I Senat, I C 42.59 // BVerwGE. 1960. Bd. 11. S. 95. URL: https:// www.jurion.de/urteile/bverwg/1960-08-18/bverwg-i-c-4259/ (дата обращения: 01.08.2017) - притязание на безошибочное дискреционное решение.
Urteil vom 20.10.1972, IV Senat, IV C 107.67 // BVerwGE. 1972. Bd. 41. S. 58. URL: https:// www.jurion.de/urteile/bverwg/1972-10-20/bverwg-iv-c-10767/ (дата обращения: 01.08.2017) — принципиальное отсутствие защищающего соседа содержания в процедурных нормах.
Urteil vom 25.02.1977, IV Senat, IV C 22.75 // BVerwGE. 1977. Bd. 52. S. 122. URL: https:// www.jurion.de/urteile/bverwg/1977-02-25/bverwg-iv-c-2275/ (дата обращения: 01.08.2017) — требование добросовестности.
Urteil vom 31.10.1990, IV Senat, IV C 7.88 // BVerwGE. 1990. Bd. 87. S. 62. URL: https:// www.jurion.de/urteile/bverwg/1990-10-31/bverwg-4-c-788/ (дата обращения: 01.08.2017) — абсолютное процедурное право для обществ по охране природы.
Суд Европейского Союза
Judgment of 7 January 2004, Fifth Chamber, C-201/02 // European Court Reports. 2004. I-00748. URL: http://eur-lex.europa.eu/ legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX: 62002CJ0201&from=EN (дата обращения: 01.08.2017) — оценка соответствия экологическим договорным требованиям предоставляет субъективное публичное право.
6. Избранная литература
В целом о субъективном праве:
RöhlK.F., RöhlH. Ch. Allgemeine Rechtslehre: ein Lehrbuch. 3. Aufl. Köln : Heymann, 2008. S. 353-406.
О теории субъективного публичного права:
Scherzberg A. Das subjektiv-öffentliche Recht - Grundfragen und Fälle // Jura. 2006. S. 839-848.
Appel I., Singer J. Verfahrensvorschriften als subjektive Rechte? // Juristische Schulung [JuS]. 2007. Bd. 47. H. 10. S. 913-917.
О защите прав соседей:
Schoch F. Nachbarschutz im öffentlichen Baurecht // Jura. 2004. S. 317-325.
Dürr H. Die Klausur im Baurecht // Juristische Schulung (JuS). 2007. Bd. 47. H. 5. S. 431 — 436.
О влиянии европейского права на субъективное публичное право:
Stüber St. Subjektive Rechte aus Gemeinschaftsrecht // Jura. 2001. S. 798-803.
Для углублённого изучения:
Masing J. Der Rechtsstatus des Einzelnen im Verwaltungsrecht // Grundlagen des Verwaltungsrechts. Bd. I: Methoden. Maßstäbe. Aufgaben. Organisation / W Hoffmann-Riem, E. Schmidt-Aßmann, A. Voßkuhle (Hrsg.). München : C. H. Beck, 2006. S. 391-492.
Библиографическое описание: Фосскуле А., Кайзер А.-Б. Субъективное публичное право // Сравнительное конституционное обозрение. 2017. № 5 (120). С. 132-138.
Public legal right
Andreas Voßkuhle
Dr. jur. habil., Professor, President of the Federal Constitutional Court of Germany; Co-Editor of the Journal "Juristische Schulung"; at the time of the paper writing, he was the Director of the Institute for Theory of State and Legal Philosophy of the Albert-Ludwigs University of Freiburg, Germany (e-mail: ilpp-ccr@mail.ru).
Anna-Bettina Kaiser
Dr. jur. habil., LL.M. (Cambridge), Professor for Public Law and Foundations of Law at the Faculty of Law of the Humboldt University of Berlin, Germany; at the time of the paper writing, she was a research fellow at the Institute for Theory of State and Legal Philosophy of the Albert-Ludwigs University of Freiburg, Germany (e-mail: anna-bettina.kaiser@rewi.hu-berlin.de).
Abstract
This paper provides a short review of the concept of a public right (subjektives öffentliches Recht), which is a key idea of the current German state theory. This text was originally written for educational purposes and has traditionally been addressed to students who are learning public law at German universities. Bearing this in mind, the authors have reviewed the development history of the concept that highlights the relationship between public rights and legal protection provided by courts. The current definition of a public right is based on the definition given by Rudolf von Jhering in 1872, which states that a right is a legally protected interest. In German theory, a public right is described as the legal power of an individual to demand
something from state authorities that are behaving in a certain manner (such as action, permission, or refrainment) in order to pursue his interests. This paper introduces the theory of protective rule and distinguishes between public rights and so-called legal reflex. Additionally, students are given advice on solutions to exam questions using the example of legal disputes between neighbors in construction law. The authors also pay attention to the influence of European Union Law on the German concept of a public right, which increases the chances of obtaining access to legal protection.
Keywords
German public law; public right; administrative jurisdiction; legal methodology; legal education.
Citation
Voßkuhle A., Kaiser A.-B. (2017) Sub'ektivnoe publichnoe pravo [Public
legal right]. Sravnitel'noekonstitutsionnoe obozrenie, no. 5 (120), pp. 132—
138. (In Russian).
References
Tumanov V. A. (ed.) (1989) Frantsuzskaya respublica. Konstitutsiya i zako-nodatel'nye akty [French Republic. Constitution and Laws], Moscow: Progress. (In Russian).
Zhidkova O. A. (ed.) (1993) Soedinyennye Shtaty Ameriki. Konstitutsiya i zakonodatel'nye akty [United States of America: Constitution and Laws], Moscow: Progress, Univers. (In Russian).
