CC BY
42
Структурирование сделок по созданию совместных предприятий в IT-стартапах
В.Д. Конюшкевич управляющий партнер юридической фирмы VK Partners (г. Москва) Г.В. Базурин старший юрист юридической фирмы VK Partners (г. Москва)
Вадим Дмитриевич Конюшкевич, vk@vk.legal
Сегодня сфера 1Т (информационных и цифровых технологий) является одной из наиболее перспективных и динамично развивающихся отраслей экономики. Среди российских инновационных индустрий объем венчурных инвестиций в этот сектор максимален. Еще в 2013 году объем составлял около 70 процентов и прогнозировался его дальнейший стабильный рост 1. В последние годы объем достигает уже более 90 процентов, при этом средний размер совершаемых на российском венчурном рынке сделок значительно увеличивается из года в год 2.
Любой стартап начинается с амбициозной идеи о создании и динамичном развитии перспективного технологического проекта, привлечении финансирования или продаже крупному игроку на рынке - условному «фейсбуку». Подобные стартапы все чаще создаются энтузиастами-разработчиками, в команду входят программисты и другие 1Т-специалисты. При этом зачастую на начальных этапах развития проекта не привлекаются юристы, команда не задумывается (или задумывается, но не прорабатывает в транзакционной документации) об организационной структуре и юридических рисках, в том числе связанных с утратой контроля и снижением доли участия в бизнесе («размытием») при последующем при-
влечении финансирования от внешних инвесторов.
Действительно, взаимодействие внутри небольшой команды основателей вполне может осуществляться неформально, на основании «джентльменских» соглашений. Однако по мере роста и развития проекта возникает объективная необходимость в органической форме бизнеса, юридическом оформлении отношений как внутри команды, так и команды со сторонними инвесторами.
Поскольку при выявлении проблем инвесторы будут настаивать на снижении оценки стартапа и, соответственно, стоимости доли или же вовсе могут отказаться от намерения финансировать проект, юридическое оформление стартапа приобретает особое значение для компании, привлекающей венчурные инвестиции. На практике наиболее подходящей формой ведения 1Т-бизнеса с участием нескольких основателей, а также в случаях привлечения внешних инвесторов является совместное предприятие (далее - СП). Такая форма позволяет добиться синергетического эффекта, извлечь пользу от объединения усилий и ресурсов. Более того, она оптимальна для получения инвестором влияния или контроля над деятельностью лица, которому было предоставлено финансирование, в целях
1 См. распоряжение Правительства Российской Федерации от 1 ноября 2013 года № 2036-р «Об утверждении Стратегии развития отрасли информационных технологий в Российской Федерации на 2014-2020 годы и на перспективу до 2025 года».
2 Российское информационное агентство ТАСС: рынок венчурных сделок в России за полгода составил $248,1 млн. Ш1_: https://tass.ru/ekonomika/6882339
защиты инвестиций в случае роста компании и привлечения новых раундов финансирования.
Формы совместного предприятия
Выделяются две основные формы СП:
1) договорное СП (в настоящее время приобретает популярность инвестиционное товарищество, существующее на основании договора инвестиционного товарищества 3 - своего рода аналог зарубежной модели limited partnership);
2) корпоративное СП (как правило, на основании общества с ограниченной ответственностью, реже - в форме акционерного общества).
Договорные СП создаются без образования отдельного юридического лица и существуют в рамках соглашений о совместной деятельности (например простое товарищество 4, консорциум 5), комплексных агентских договоров и других соглашений, предмет которых существенно шире обыкновенного обмена благами. На практике эта форма часто используется для структурирования самих фондов, в том числе венчурных, когда они создаются группой инвесторов, объединяющих вклады для инвестирования в ту или иную сферу, либо в компании определенного сектора, определяя, кто из участников фонда будет выступать только как вкладчик (limited partner), а кто - в качестве управляющего товарища (general partner).
К преимуществам отдельных форм договорного СП зачастую относят возмож-
ность сквозного налогообложения, то есть отсутствие двойного взимания налогов на уровне компании и ее участников, как в случае с корпоративной формой ведения бизнеса. Также плюсом является гибкость регулирования, поскольку закон содержит императивные нормы только в отношении ключевых аспектов создания, оформления отношений и управления, оставляя за сторонами широкие возможности по определению условий объединения инвестиций, сотрудничества, управления и получения прибыли на уровне договора. Однако с этим связана и сложность подготовительной стадии создания СП в договорной форме, поскольку обычно на согласование достаточно сложных и объемных транзакционных документов уходит очень много времени. Это отчасти компенсируется сравнительной быстротой создания СП в такой форме, поскольку юридическое лицо не образуется, нет необходимости проходить соответствующие процедуры государственной регистрации. Обычно договорная форма используется в проектах, созданных на определенный срок (например, в форме инвестиционного товарищества функционирует мюзикл «Шахматы», срок проката которого, как и любой постановки, составит несколько театральных сезонов 6).
В отличие от договорных корпоративные СП предполагают создание отдельного юридического лица, реорганизацию или приобретение долей (акций) уже существующего. Обычно корпоративные СП создаются для долгосрочных проектов. На российском рынке чаще всего такие СП создаются
3 См.: Федеральный закон от 28 ноября 2011 года № 335-ф3 «Об инвестиционном товариществе».
4 В соответствии со статьей 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.
5 Консорциум представляет собой временное объединение юридических, физических лиц для совместной предпринимательской деятельности, требующей значительных объемов инвестиций. Как правило, такая форма организации бизнеса подразумевает совместную реализацию единичных проектов. Зачастую после достижения соответствующей цели консорциум прекращает свое существование.
6 Смотри:
официальный сайт мюзикла «Шахматы». URL: https://chessmusical.ru/
МТС выходит на сцену, российский оператор инвестирует в постановку мюзикла // газета «Коммерсантъ». URL: https://www.kommersant.ru/doc/4260075
в форме обществ с ограниченной ответственностью (далее - ООО), отличающихся сравнительной простотой образования и гибкостью регулирования внутрикорпоративных отношений. При этом необязательно, чтобы каждый из участников СП приобретал доли (акции) в уставном капитале. На практике нередко один или несколько основателей становятся участниками, а другие члены команды входят в топ-менеджмент стартапа и отвечают за различные направления в развитии продукта.
Рассмотрим корпоративные СП в форме ООО как наиболее распространенные для организации бизнеса стартапов в сфере 1Т.
Роль инвесторов
Создатели стартапов, как правило, изначально заинтересованы в привлечении внимания инвесторов, которые смогут обеспечить финансирование проекта и его развитие. Ввиду высокой степени экономического риска в подобные проекты предпочитают инвестировать либо так называемые «бизнес-ангелы» - физические лица, вкладывающие собственный капитал, либо венчурные фонды. В последние годы объемы предоставляемого ими финансирования стремительно растут как со стороны вложений «бизнес-ангелов» и частных фондов, так и со стороны государственных венчурных фондов (например «Роснано», Фонд «Сколково», Фонд содействия, Фонд развития интернет-инициатив) и акселераторов 7. Реже финансирование осуществляется институциональными инвесторами.
Если институциональные инвесторы вкладывают капитал в 1Т-проекты, то они, как правило, делают это не самостоятельно, а через фонды прямых инвестиций (РЕ-фонды). Такие фонды предоставляют финансирование проектам, уже генерирующим выручку и потому представляющим
несколько меньший риск для вложений, но все еще нуждающимся в привлечении дополнительных средств для дальнейшего развития. Хотя отраслевые предпочтения PE-фондов все еще не отдаются IT-сфере (число PE-инвестиций преобладает в секторе промышленных технологий), в последние годы наметилась тенденция более активного финансирования этого сектора 8.
С точки зрения подхода различных групп инвесторов к финансированию высокотехнологичных стартап-проектов можно выделить ряд особенностей. Поскольку «бизнес-ангелы» инвестируют собственные средства, объем их вложений, как правило, ниже финансовых возможностей фондов, но при этом ангельские инвесторы готовы идти на риск, инвестируя на самых ранних стадиях проекта. Фонды, выступая в роли генеральных партнеров (general partners - GP), распоряжаются капиталом лиц-вкладчиков (limited partners - LP), которыми в том числе выступают упомянутые институциональные инвесторы, например пенсионные и семейные фонды, банковские и страховые организации. Соответственно, такие фонды, как GP, распоряжающиеся в отличие от «бизнес-ангелов» не собственными денежными средствами, а капиталом LP, менее склонны к риску. Как следствие, их подход к инвестированию более тщателен, вхождение в стартап, как правило, осуществляется на более поздних стадиях развития проекта, когда уже имеются очевидные экономические показатели его прибыльности или потенциальной прибыльности.
«Бизнес-ангелы», напротив, более устойчивы к рискованному инвестированию и чаще всего входят в проект на ранних стадиях.
Любые инвесторы стремятся получить максимальный коэффициент окупаемости (return of investment - ROI). Однако, говоря о вовлеченности различных категорий инве-
7 Российское информационное агентство ТАСС: инвестиции бизнес-ангелов в российские проекты в 2020 году выросли почти в три раза. URL: https://tass.ru/ekonomika/10318619
8 Российская ассоциация венчурного инвестирования: обзор рынка прямых и венчурных инвестиций за 1-е полугодие 2020 года. URL: http://www.rvca.ru/rus/resource/library/rvca-yearbook/
сторов в стартап-проекты, стоит отметить, что сущностное различие двух описанных типов инвесторов и их целей также во многом объясняет их стремление принимать участие в деятельности соответствующего проекта.
Как правило, фонды стремятся установить полный контроль за деятельностью проекта или, как минимум, контроль за принятием ключевых бизнес-решений (в том числе посредством приобретения права вето). Таким образом, СП с участием фонда обычно подразумевает более сложную систему совместного принятия решений и, соответственно, структуру сделки.
«Бизнес-ангелы», напротив, зачастую не стремятся полностью контролировать деятельность стартапа и больше полагаются на компетентность и добросовестность его основателей. Тем не менее для любого инвестора имеет значение наличие доступа к финансово-хозяйственным документам, относящимся к деятельности стартапа, участие в управлении бизнесом. Именно поэтому необходимо зафиксировать в документах по сделке определенный объем прав инвестора во избежание дальнейших противоречий.
При подготовке к переговорам с потенциальными инвесторами и к структурированию сделки необходимо учитывать особенности соответствующего типа инвесторов.
Структурирование сделки
В рамках переговоров инвесторы и основатели обсуждают планы и ожидания от участия в проекте, а также базовые параметры возможной сделки. На этом этапе заключается соглашение о намерениях (меморандум о взаимопонимании или term sheet), в котором закрепляются основные условия будущей сделки (суммы вложений инвесторов, размеры передаваемых долей, последствия нарушения обязательств, перечень гарантий, которые должны быть включены в транзакционные документы), определяется юрисдикция, в которой будет
осуществляться структурирование сделки, порядок несения расходов, сроки и этапы сделки. В зависимости от структуры term sheet может представлять собой как необя-зывающий документ - некое джентльменское соглашение, так и полноценное соглашение о ведении переговоров (статья 434.1 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее - ГК РФ), предусматривающее порядок ведения и выхода из переговоров, распределение расходов и ответственность за недобросовестное прекращение переговоров, положения о конфиденциальности и эксклюзивности.
С развитием правоприменительной практики и появлением судебных актов по спорам, касающимся преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo - лат.), соглашение о ведении переговоров становится все более распространенным - оно может быть заключено еще на стадии подготовки к переговорам: стороны устанавливают режим конфиденциальности в отношении любой информации, получаемой ими друг от друга в связи с предполагаемой сделкой, а также обязуются без предварительного письменного согласия другой стороны не предпринимать действия, которые могут препятствовать созданию СП (например действия, направленные на создание СП с иным лицом, хозяйственная деятельность которого схожа с хозяйственной деятельностью создаваемого СП).
Особое значение имеет этап проведения инвестором комплексной (как правило, не только юридической, но и финансовой, налоговой, технической, экологической) пре-дынвестиционной проверки проекта (due diligence). При осуществлении due diligence проверяется достоверность предоставленной в рамках переговоров и по запросу инвестора информации, выявляются потенциальные риски вхождения в проект (могут быть обнаружены проблемы, связанные с правами основателей на доли (акции), оформлением прав стартапа на активы, прав на объекты интеллектуальной собственности, возможность наступления не-
гативных налоговых последствий). Результаты проведения due diligence во многом определяют решение об участии инвестора в финансировании проекта.
В тех случаях, когда после проведения переговоров с основателями и получения удовлетворительных результатов due diligence инвесторы сохраняют намерение войти в проект, составляются и согласовываются проекты документов по сделке. Перечень таких документов зависит от способа вхождения инвесторов в проект. Кроме документов, направленных на распоряжение долями (акциями), например договора купли-продажи, опциона, составляются проекты устава (в нем, помимо прочего, определяются количество голосов, необходимое для принятия того или иного решения на общем собрании участников, порядок отчуждения долей и распределения прибыли) и корпоративного договора (shareholders' agreement; далее - SHA), в котором предусматриваются особенности голосования участников по определенным вопросам, отчуждения долей участникам, выхода участников из СП, определения ключевых показателей (KPI) проекта и т. п.
После согласования пакета документов для заключения сделки следует выполнение предварительных условий (conditions precedent; далее - CP), подписание и нотариальное удостоверение документов (при необходимости), взаимодействие с регистрационным органом, а в некоторых случаях - выполнение последующих условий. Только после выполнения таких CP (при их наличии) инвесторы предоставляют финансирование, а учредители СП передают им доли (акции) в уставном капитале стартапа.
Корпоративная структура совместного предприятия и управления им
Основными документами, определяющими корпоративное управление, являются устав общества и SHA, содержание которых должно дополнять друг друга, при этом не содержать противоречий и отве-
чать интересам как инвестора, так и основателей.
Прежде всего устанавливаются значения долей каждого из участников - количество долей определяет количество голосов на общих собраниях участников и доли при распределении прибыли. При этом в уставе ООО может содержаться положение о непропорциональном количестве голосов участника и принадлежащих ему долей в уставном капитале (абзац 5 пункта 1 статьи 32 Федерального закона от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»; далее - Закон об ООО). Аналогичное положение может быть предусмотрено в отношении части прибыли общества, предназначенной для распределения между его участниками (абзац 2 пункта 2 статьи 28 Закона об ООО).
Детально пороговые значения для принятия определенного рода решений устанавливаются в уставе общества, а порядок голосования и принятия таких решений -в SHA. В нем также может быть предусмотрено право вето участника при принятии решений по определенным вопросам (например о совершении той или иной сделки, назначении директора). Соответственно, участник вне зависимости от размера его доли может блокировать принятие решений, осуществлять так называемый негативный контроль. Обычно в наличии такого права заинтересован инвестор, однако следует помнить, что такое право вето повышает риски возникновения дедлока, поэтому необходимо очень аккуратно использовать этот инструмент при структурировании отношений внутри СП.
Чаще всего структура органов управления в СП не отличается уникальностью -в ООО это двух- или трехуровневая система, на вершине которой находится общее собрание участников.
Уставом может быть предусмотрено наличие совета директоров (наблюдательного совета) и (или) коллегиального исполнительного органа (например правления или дирекции). На практике наиболее распро-
странены именно советы директоров; правление, особенно в непубличных компаниях, встречается сравнительно редко.
Вместо коллегиального исполнительного органа в ситуации, когда требуется установить осуществление операционной деятельности несколькими лицами, зачастую в небольших компаниях более целесообразно включить в структуру корпоративного управления несколько директоров - единоличных исполнительных органов, действующих по принципу «двух ключей» (абзац 3 пункта 1 статьи 53 ГК РФ) и осуществляющих руководство ежедневной операционной деятельностью общества. Модель совместного осуществления полномочий несколькими лицами является особенно востребованной для СП, так как позволяет каждому ключевому участнику СП назначить свою кандидатуру на должность директора и обеспечить контроль директоров друг за другом. В таком случае директора взаимодействуют по принципу совместного управления и принятия решений, с разграничением сфер компетенции и ответственности. Соответственно, часть решений может приниматься единогласно и совместно, часть - одним из директоров. Компетенция каждого из директоров, а также перечень вопросов, требующих их совместного решения, закрепляются в уставе.
Предотвращение тупиковой ситуации «дедлока»
Стоит отметить, что с развитием проекта возрастают риски возникновения дедлока (deadlock) - ситуации несогласия участников по существенным вопросам управления обществом (решений, для принятия которых требуется волеизъявление всех участников). Дедлоки могут парализовать деятельность всего бизнеса, ставя под вопрос его дальнейшее функционирование. Наиболее высоки эти риски при распределении долей в уставном капитале в соотношении 50:50. Так как каждый из участников в таком случае, как правило, обладает одина-
ковым объемом «власти» и имеет равные другому участнику конфликта возможности блокировки принятия решений, разрешение ситуации становится особенно затруднительным. Причинами подобных конфликтов внутри СП также нередко выступают различия в оценке основателями, привлеченными инвесторами ролей в стартапе, управлении проектом. Так, основатели могут ожидать от других участников, инвесторов лишь пассивного участия в деятельности общества, что не всегда соответствует стремлениям последних.
В целях минимизации рисков возникновения подобных противоречий необходимо изначально договориться о степени вовлеченности каждого участника в управление СП, порядке принятия решений и организации хозяйственной жизни общества.
Обычно в качестве способа разрешения дедлока предлагаются механизмы, связанные с прекращением участия одного из партнеров в СП, прежде всего механизмы определения цены и последующего выкупа долей (акций), включая так называемую «русскую рулетку» или «техасскую перестрелку». Однако на практике стороны зачастую заинтересованы в таких способах преодоления противоречий, которые позволят им совместно продолжить развитие бизнеса. По этой причине очень важно предусматривать механизмы, направленные на предупреждение дедлока. Это может быть ограничение перечня вопросов, решения по которым принимаются единогласно, передача решения отдельных вопросов от одного органа управления другому, предоставление одному из участников решающего голоса и так далее. В отношении организации хозяйственной деятельности СП также можно заранее предусмотреть устранение возможных противоречий. Например, в случае непринятия общим собранием или несвоевременной подготовки проекта бюджета на новый финансовый год может быть продолжено использование бюджета за прошедший год с учетом коэффициента инфляции.
Упомянутые механизмы выкупа долей (акций) могут служить крайней мерой при разрешении дедлоков. Как правило, такие механизмы реализуются при использовании опционных конструкций, предусмотренных статьями 429.2 и 429.3 ГК РФ и подразумевающих обязательство одного партнера выкупить долю другого или же продать ему свою долю при направлении соответствующего требования одного участника о выкупе доли другого или о продаже ему своей.
или же порядок ее определения. В таком случае способ выхода инвестора из СП, порядок определения цены доли рекомендуется изначально закрепить в уставе и SHA в целях снижения вероятности возникновения противоречий при «расставании» с инвесторами. Также можно предусмотреть опционы для основателей, позволяющие им отчуждать доли (акции) по заранее определенной цене и при этом, например, оставаться в менеджменте.
Выход из совместного предприятия
Для венчурного инвестирования характерны вывод вложений при достижении проектом зрелости, фиксирование прибыли в соответствующий период. Именно поэтому при привлечении инвесторов в стар-тап необходимо изначально понимать, что вопрос об осуществлении их выхода из проекта немаловажен.
Уставом ООО может быть предусмотрено право участников на выход посредством отчуждения доли обществу независимо от согласия общества или других его участников (пункт 1 статьи 26 Закона об ООО). При этом такое право может быть предусмотрено как для всех участников, так и для отдельной категории или поставлено в зависимость от определенных обстоятельств, обусловлено сроком. При выходе участника из общества ему выплачивается действительная стоимость доли или с согласия этого участника выдается в натуре имущество такой же стоимости. Действительная стоимость доли участника определяется исходя из стоимости чистых активов общества, пропорциональной размеру его доли. Выход из СП также может осуществляться посредством продажи принадлежащих участникам долей. Если иное не зафиксировано в уставе, то учредители обладают преимущественным правом покупки доли при ее отчуждении третьему лицу. При этом имеется возможность заранее установить в уставе и SHA цену покупки доли в рамках использования преимущественного права
Юридическое оформление нематериальных активов
Поскольку ключевым активом технологической компании являются результаты интеллектуальной деятельности (далее -РИД), очень важно с самого начала обеспечить надлежащее оформление таких объектов СП. При осуществлении due diligence оформление прав стартапа на активы, в том числе на объекты интеллектуальной собственности, проверяется в первую очередь, без их надлежащего оформления IT-проект, как правило, теряет инвестиционную привлекательность.
Создание РИД работниками СП
Для предотвращения возможных противоречий, связанных с принадлежностью прав на созданные работниками РИД, необходимо закреплять обязанности по созданию служебных произведений в трудовых договорах и должностных инструкциях, оформлять служебные задания и акты приема-передачи, выплачивать вознаграждения по факту выполнения таких заданий.
Согласно статье 1295 ГК РФ исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если договором между работодателем и автором не предусмотрено иное. Тем не менее тот факт, что автором выступает именно работник СП, не является гарантией применения этой нормы и принадлежности исключительного права работодателю. На практике возникают сложности при квалификации
созданного произведения как служебного. Обычно это происходит в связи с тем, что в трудовых договорах закрепляются общие должностные обязанности, без указания на создание служебных произведений. Суды при разрешении споров о праве на РИД и возможности применения к нему режима служебного произведения в первую очередь обращают внимание на трудовые обязанности работника 9 и наличие доказательств факта передачи РИД работником работодателю (соответствующих актов приема-передачи 10). Именно поэтому СП как работодателю в соответствующих случаях рекомендуется давать работникам конкретные письменные служебные задания, составлять акты для принятия результатов, а также выплачивать дополнительные вознаграждения. При этом исходя из принципа свободы договора условия о вознаграждении работника могут быть предусмотрены как в гражданско-правовом, так и в трудовом договоре (например в виде премии), соответствующие выплаты осуществляются именно работодателем, в том числе в случае использования РИД третьими лицами по лицензионному договору, перехода исключительного права к новому правообладателю 11.
Однако стоит отметить, что в 1Т-проектах разработчики зачастую за один рабочий день несколько раз вносят изменения в разрабатываемый код и существенно изменяют его, создают дополнительные програм-
мы, их усовершенствованные версии - это требует частой выдачи нескольких служебных заданий и актов для подписания. В таких случаях с работниками также рекомендуется дополнительно заключать соглашения о служебных произведениях.
Внесение вкладов в уставный капитал
При создании договорного СП, например простого товарищества или консорциума, вкладом могут признаваться профессиональные и иные знания, навыки и умения. При этом стоимостная оценка неденежных вкладов проводится непосредственно сторонами договора о совместной деятельности по их соглашению, отсутствует обязанность привлекать независимого оценщика. Если же стороны не придут к соглашению, то в соответствии со статьями 245 и 1042 ГК РФ вклады, а также доли в праве общей долевой собственности будут считаться равными 12.
В ООО соответствующие знания и навыки также учитываются, например при распределении функционала между партнерами, более того, они могут быть зафиксированы на бухгалтерском балансе как нематериальные активы (счет 04) 13. Тем не менее они не рассматриваются как вклад в уставный капитал. Основным активом 1Т-проекта чаще всего выступает интеллектуальная собственность, и соответствующий вклад в уставный капитал юридического лица предусмотрен законодательством 14.
9 См. постановление Суда по интеллектуальным правам от 28.08.2020 № С01-918/2020 по делу № А76-21548/2019. В этом деле было установлено, что в соответствии с трудовым договором работник согласился, что все исключительные права на РИД, создаваемые в порядке выполнения своих служебных обязанностей и (или) по заданию работодателя, принадлежат работодателю. Судом из характера обязанностей, установленных трудовым договором, особенностей должности был сделан вывод о создании работником произведения в рамках исполнения служебных обязанностей.
10 См. постановления Суда по интеллектуальным правам от 04.07.2019 по делу № А41-75964/2018 и от 01.08.2019 № С01-446/2019 по делу № А40-202764/2018.
11 Пункт 105 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 23 апреля 2019 года № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».
12 См. определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 апреля 2009 года № 4174/09.
13 Приказ Министерства финансов Российской Федерации от 31 октября 2000 года № 94н «Об утверждении Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкции по его применению».
14 Учитывая специфику технологических стартапов, формы вкладов инвесторов в уставный капитал СП в виде денежных средств или других материальных активов оставим за скобками рассматриваемой проблематики. Такие формы вкладов являются наиболее популярными не только среди СП, но и среди институциональных инвесторов.
Именно поэтому более важен вопрос о внесении вкладов в форме интеллектуальной собственности.
Статьей 66.1 ГК РФ предусмотрена возможность внесения вклада в виде исключительных, иных интеллектуальных прав и прав по лицензионным договорам. В таком случае заключение отдельного договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора не требует дальнейшей государственной регистрации перехода исключительного права, а использование указанных прав осуществляется по заявлению учредителя при условии предоставления (в соответствующей части) решения о создании общества 15. При этом важно, чтобы в решении были указаны все существенные условия, подлежащие включению в договор об отчуждении исключительного права или в лицензионный договор.
Однако спецификой объектов интеллектуальной собственности обусловлен ряд возможных ограничений и рисков при создании СП с внесением вкладов в соответствующей форме. Так, необходимо учитывать, что правообладатель интеллектуальной собственности может передать другому лицу только имущественное право на него. Фактически вариантов имущественных прав на объект интеллектуальной собственности, которые могут быть переданы (внесены) в уставный капитал, немного - исключительное право и право по лицензионному договору. При этом непосредственно объект интеллектуальной собственности - РИД (например программа для ЭВМ) или ноу-хау не могут служить вкладом в уставный капитал общества. Также следует отметить, что неимущественные права на объекты интеллектуальной собственности не могут быть внесены в уставный капитал, поскольку они неотделимы от правообладателя и не предназначены для рыночного оборота. Примером такого неимущественного права является
неотчуждаемое и непередаваемое право авторства - оно навсегда принадлежит автору и не может стать предметом сделки.
Процесс передачи прав на интеллектуальную собственность обществу подразумевает наличие некоторых особенностей. Абзацем 2 пункта 2 статьи 15 Закона об ООО установлено, что при оплате доли в уставном капитале неденежными средствами, например внесением исключительных прав на интеллектуальную собственность, на сумму более 20 000 рублей требуется обязательная независимая оценка исключительных прав. После проведения оценки решение эксперта утверждается на собрании участников общества единогласно. В результате устанавливается конкретная стоимость исключительных прав в денежном выражении, которая и отражается в бухгалтерском учете как увеличение уставного капитала. При этом в соответствии с пунктом 2 статьи 66.2 ГК РФ участники ООО не вправе определять денежную оценку неденежного вклада в размере, превышающем сумму оценки, установленную независимым оценщиком или оценщиком, указанным в уставе или SHA/выбранным в соответствии с их положениями. В то же время не запрещено оценить неденежный вклад в меньшем размере.
Не менее важным вопросом является зависимость наличия прав на передаваемые объекты интеллектуальной собственности от статуса участника, внесшего соответствующий вклад, поскольку в некоторых случаях в результате выхода этого участника из общества оно может утратить права на указанные объекты. Соответственно, в результате выхода участника, внесшего вклад в форме интеллектуальной собственности, из числа участников важно обеспечить сохранение прав конечных пользователей продукта.
Рассмотрим более подробно ситуации выхода из общества участника, внесшего в качестве вклада:
15 Пункт 45 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 23 апреля 2019 года № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».
1) исключительные права на РИД;
2) право пользования РИД.
В первом случае общество как собственник принадлежащего ему имущества имеет возможность использовать РИД любым не запрещенным законом способом (пункты 1 и 3 статьи 48, пункт 1 статьи 1229 ГК РФ). При этом участник утрачивает соответствующее право при переходе его обществу.
Во втором случае исключительное право на РИД сохраняется за участником. Соответственно, право общества на использование РИД ограничено пределами и способами, установленными договором. В связи с этим необходимо обратить внимание на содержание пунктов 3 и 4 статьи 15 Закона об ООО, определяющих судьбу внесенного в качестве вклада в уставный капитал общества права пользования РИД. При прекращении у общества права пользования имуществом до истечения срока, на который оно было передано в пользование обществу для оплаты доли, соответствующий участник обязан предоставить денежную компенсацию, равную плате за пользование таким же имуществом в течение оставшегося срока пользования. В случае выхода или исключения участника из общества имущество остается в пользовании общества в течение срока, на который оно было передано, если иное не предусмотрено договором об учреждении общества. Таким образом, законодательством не предусмотрена обязанность общества вернуть вышедшему участнику имущество, являвшееся его вкладом в уставный капитал. В соответствии с пунктом 6.1 статьи 23 Закона об ООО при выходе участника из общества оно обязано по общему правилу выплатить лишь действительную стоимость его доли в денежной форме или с его согласия выдать в натуре имущество такой же стоимости. Участник, оплативший вклад в уставный капитал неденежным имуществом, при выходе из общества не вправе
требовать возврата именно этого имущества 16. Тем не менее важно учитывать, что при передаче участником права пользования РИД оно ограничено пределами и способами, установленными договором. При оформлении вклада участника общества в соответствующем виде необходимо заранее учесть последствия выхода правообладателя интеллектуальной собственности и по возможности договориться о передаче исключительных прав на РИД обществу.
Ввиду рассмотренных особенностей оформление нематериальных активов может вызывать сложности и при этом ошибочно не восприниматься создателями проекта как необходимая для обеспечения его беспрепятственного развития мера. При этом надлежащее оформление прав на активы, в том числе на объекты интеллектуальной собственности, особенно важно для инвесторов и учитывается в первую очередь при осуществлении due diligence. Именно поэтому игнорирование юридических аспектов оформления активов и организации технологического стартапа в целом может создать препятствия для его основателей при привлечении финансирования, снизить инвестиционную привлекательность проекта.
Заключение
Таким образом, для создания благоприятных условий для развития проекта, минимизации потенциальных правовых рисков при создании СП в IT-индустрии как инвесторам, так и основателям важно учитывать нюансы, обозначенные в настоящей статье.
Прежде всего необходимо определить наиболее подходящую для конкретного стартапа форму СП (договорное/корпоративное).
При структурировании сделки основателям и инвесторам особенно важно достичь взаимопонимания относительно основных
16 Подпункт «д» пункта 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 90, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 14 от 9 декабря 1999 года «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».
условий будущей сделки, в том числе о формате дальнейшего взаимодействия внутри компании, понятным для каждой из сторон образом их сформулировать и оформить.
Стоит учитывать, что на «судьбу» сделки большое влияние оказывают результаты due diligence, в ходе которого в первую очередь проверяется наличие у общества прав на объекты интеллектуальной собственности - основные активы будущего СП. Именно поэтому рекомендуется еще до начала поиска инвесторов и ведения переговоров с ними надлежащим образом оформить права на такие нематериальные активы.
Наряду с документами, непосредственно направленными на отчуждение долей (акций), большое внимание стоит уделить согласованию проектов устава и SHA. В этих документах с учетом ожиданий сторон от участия в СП регулируются вопросы корпоративного управления, закрепляется порядок дополнительного финансирования и вхождения в проект новых инвесторов, предусматриваются положения, направленные на минимизацию рисков дедлока и предотвращение возможных сложностей и разногласий при выходе из СП одного из его участников.
Грамотное структурирование сделок с СП с учетом как рассмотренных особенностей высокотехнологических проектов, так и общих юридических аспектов создания и функционирования СП может существенно снизить юридические риски инвестирования в стартапы, привлекающие потенциальной прибыльностью и темпами роста.
Авторы выражают благодарность за конструктивную критику и обсуждение текста статьи помощнику юриста VK Partners Елене Богодуховой.
ИНФОРМАЦИОННЫЕ ИСТОЧНИКИ
1. Об утверждении Стратегии развития отрасли информационных технологий в Российской Федерации на 2014-2020 годы и на перспективу до 2025 года : рас-
поряжение Правительства Российской Федерации от 1 ноября 2013 года № 2036-р // Собрание законодательства Российской Федерации, 2013, № 46, ст. 5954.
2. Российское информационное агентство ТАСС: рынок венчурных сделок в России за полгода составил $248,1 млн. URL: https://tass.ru/ekonomika/6882339 (дата обращения: 16.04.2021).
3. Об инвестиционном товариществе : Федеральный закон от 28 ноября 2011 года № 335-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации, 2011, № 49 (часть I), ст. 7013.
4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) : Федеральный закон от 26 января 1996 года № 14-ФЗ. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
5. МТС выходит на сцену, российский оператор инвестирует в постановку мюзикла // газета «Коммерсантъ». URL: https:// www.kommersant.ru/doc/426007 5 (дата обращения: 26.04.2021).
6. Российское информационное агентство ТАСС: инвестиции бизнес-ангелов в российские проекты в 2020 году выросли почти в три раза. URL: https://tass. ru/ekonomika/10318619 (дата обращения: 21.04.2021).
7. Российская ассоциация венчурного инвестирования: обзор рынка прямых и венчурных инвестиций за 1-е полугодие 2020 года. URL: http://www.rvca.ru/rus/re-source/library/rvca-yearbook/ (дата обращения: 20.04.2021).
8. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) : Федеральный закон от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ : в редакции от 31 июля 2020 года. Доступ из справочной правовой системы «Консуль-тантПлюс».
9. Об обществах с ограниченной ответственностью : Федеральный закон от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации, 1998, № 7, ст. 785.
10. Гражданский кодекс Российской Фе-
дерации (часть четвертая) : Федеральный закон от 18 декабря 2006 года № 230-Ф3. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс»
11. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 28 августа 2020 года № С01-918/2020 по делу № А76-21548/2019. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/d970e53d-a8e 4-4f4f-8424-fc77058ba7e2 (дата обращения: 21.04.2021).
12. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 4 июля 2019 года по делу № А41-75964/2018. URL: https://kad. arbitr.ru/Card/e84eb958-4194-4bfc-b03b-eedb042321c2 (дата обращения: 21.04.2021).
13. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 1 августа 2019 года № С01-446/2019 по делу № А40-202764/2018. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/d7c1507e-b368-4f0d-9a88-6ae29f4e5ac6 (дата обращения: 21.04.2021).
1 4. О применении части четвертой ГК РФ : постановление Пленума Верховного
Суда Российской Федерации от 23 апреля 2019 года № 10 // Российская газета. 2019. № 96.
15. Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 апреля 2009 года № 4174/09. URL: http://sudrf. kodeks.ru/rospravo/document/885145961 (дата обращения: 02.04.2021).
16. Об утверждении Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкции по его применению : приказ Министерства финансов Российской Федерации от 31 октября 2000 года № 94н // Финансовая газета. 2000. № 46, 47.
17. О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» : постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 90, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 14 от 9 декабря 1999 года // Российская газета. 2000. № 19.
РЕДАКЦИЯ ЖУРНАЛА «ИМУЩЕСТВЕННЫЕ ОТНОШЕНИЯ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ»
полный комплекс работ по предпечатной подготовке текстов (редакторская и корректорская правка, верстка, вычитка верстки и внесение правки, разработка дизайн-макетов обложек книг)
• выполнение только отдельных видов работ
• разработку рекламных модулей и блоков по желанию заказчиков
• изготовление баннеров для интернет-сайтов (простых и анимированных)
• содействие размещению заказа на печать материалов в проверенной типографии и сопровождение заказа
Цены договорные, не выше среднерыночных, постоянным заказчикам скидки. Возможны все варианты оплаты.
Коллектив редакции работает в указанной области с 2001 года.
С примерами ранее выполненных работ можно ознакомиться на сайте www.iovrf.ru на странице «Услуги редакции».
Контакты редакции тел. 8-916-936-77-91, эл. почта iovrf@mail.ru, г. Москва, Климентовский пер. д. 1, стр. 1
