CC BY
98
МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО
Вестник Омского университета. Серия «Право». 2021. Т. 18, № 1. С. 35-46. УДК 341.9
DOI 10.24147/1990-5173.2021.18(1).35-46
СТАНОВЛЕНИЕ ПРИНЦИПА НАИБОЛЕЕ ТЕСНОЙ СВЯЗИ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ
Т. В. Новикова
Северо-Кавказский филиал Российского государственного университета правосудия, г. Краснодар, Россия
Введение. Принцип наиболее тесной связи есть универсальная формула, используемая для решения основной задачи международного частного права - отыскания надлежащего правопорядка для частноправового отношения с иностранным элементом. История становления принципа наиболее тесной связи зачастую отождествляется с историей становления самого международного частного права. Вместе с тем осмысление принципа наиболее тесной связи настоятельно требует понимания алгоритма его становления именно в качестве самостоятельного учения в международном частном праве. Цель. Цель исследования -через анализ идей Ф. К. фон Савиньи, исследования Дж. Уэстлейка и теста наиболее близкой и реальной связи в английской судебной практике показать, каким образом сформировался объективный подход к решению коллизионного вопроса, лежащий в основе принципа наиболее тесной связи как центральной идеи современного международного частного права. Методология. Методы юридического познания представлены прежде всего историко-правовым, который позволяет проследить становление учения о наиболее тесной связи в системе подходов к решению коллизионного вопроса, и сравнительно-правовым, который позволяет сравнить принцип наиболее тесной связи в его взаимодействии с иными доктринами международного частного права (в первую очередь с концепцией подразумеваемой воли). Результаты. В процессе своего становления принцип наиболее тесной связи неизменно пересекался с концепцией подразумеваемой воли. На первом этапе - в идеях Ф. К. фон Савиньи - оседлость правоотношения обосновывалась добровольным подчинением его сторон, на втором - в выводах Дж. Уэстлейка - наоборот, подразумеваемая воля сторон обосновывала наиболее тесно связанное право. Наконец, в английской судебной практике второй половины XX в. принцип наиболее близкой и реальной связи, заместив подразумеваемую волю и отделившись от всяких показателей намерения сторон, сформировался в качестве автономного учения - объективного подхода к решению коллизионного вопроса. Заключение. Именно со становлением принципа наиболее тесной связи как олицетворяющего объективный подход связана его популяризация в качестве самостоятельного учения для международного частного права в целом. Таким образом, надлежащее осмысление истоков формирования принципа наиболее тесной связи обеспечивает понимание его сущности и содержательного наполнения в настоящее время и даже его вектора развития в будущем.
Ключевые слова: принцип наиболее тесной связи; концепция подразумеваемой воли; теория оседлости; тест наиболее близкой и реальной связи; коллизионно-правовое регулирование; международное частное право.
1. Введение
Принцип наиболее тесной связи есть универсальная формула, используемая для решения основной задачи международного частного права - отыскания надлежащего правопорядка для частноправового отношения с иностранным элементом. Содержательное наполнение этого принципа, позволяющее в каждом конкретном деле ответить
на вопрос: «Какой правопорядок должен считаться надлежащим?», определяется в каждый конкретный исторический период установками юридической доктрины и практики.
Как следствие, история становления принципа наиболее тесной связи есть, по сути, история становления самого международного частного права. Не случайно именно в таком ключе, обращаясь к «глоссе Аккур-
сия», постглоссаторам, доктринам международной вежливости и приобретённых прав, через призму развития международного частного права рассматривает развитие концепции наиболее тесной связи А. А. Шула-ков . В ещё более общем виде Р. М. Ходыкин справедливо указывает, что анализируемый «принцип проистекает из философско-право-вой идеи о том, что каждое правоотношение должно регулироваться правом, наиболее адекватно отражающим суть явления»2.
Несмотря на отождествление истории становления принципа наиболее тесной связи с историей поисков в решении главного коллизионного вопроса международного частного права нельзя не признать, что в анналах юридической мысли выделяются учёные, внёсшие наибольший вклад в развитие анализируемого принципа - с точки зрения импульса к зарождению в качестве самостоятельной идеи (учения), его терминологического оформления и содержательного наполнения.
Цель настоящего исследования состоит в том, чтобы через анализ идей Ф. К. фон Са-виньи, исследования Дж. Уэстлейка и теста наиболее близкой и реальной связи в английской судебной практике показать, каким образом сформировался объективный подход к решению коллизионного вопроса, лежащий в основе принципа наиболее тесной связи как центральной идеи современного международного частного права.
2. Методология
Применяемые методы юридического познания представлены прежде всего историко-правовым, который позволяет проследить становление учения о наиболее тесной связи в системе подходов к решению коллизионного вопроса, и сравнительно-правовым, кото -рый позволяет сравнить принцип наиболее тесной связи в его взаимодействии с иными доктринами международного частного права (в первую очередь с концепцией подразумеваемой воли).
3. Теория оседлости Савиньи
Отправной точкой разработки учения
о наиболее тесной связи стали идеи Ф. К. фон Савиньи. Так, Ю. М. Акимова рассматривает теорию оседлости Савиньи как «первоначальный импульс» к появлению концепции наиболее тесной связи , а
А. А. Шулаков - как важнейший этап «в определении главного коллизионного критерия в МЧП» . При этом ключевое значение имеет тезис Савиньи о том, что для каждого правоотношения (дела) должно быть установлено право, которому такое правоотношение (дело) по свойственной ему природе принадлежит или подчиняется (в котором оно имеет своё место) [1, с. 27, 89]. Эта, несомненно, гениальная идея учёного требует ряда пояснений.
Во-первых, она была высказана в контексте более общей и существенно более значимой концепции международного общения. Так, А. Н. Мандельштам, хотя и критикует отдельные выводы Савиньи, в качестве общей опорной точки указывает: «Громадная заслуга Савиньи в области нашей науки заключается в том, что он отвернулся от принципа территориальности и выставил своим отправным пунктом идею международного общения» [2, с. 157]. У. Раттиган заявляет, что выдающаяся заслуга Савиньи состоит в установлении великого главного принципа, который неизменно получает признание и состоит в том, что все государства предстают вместе как великая общность права и торговли, предполагающая дружеское признание - покоящееся на природе предмета -правовых систем других стран [3, с. 11].
Исходя из мысли о том, что в случае постановки коллизионного вопроса одинаковые правоотношения (дела) должны рассчитывать на одинаковые решения вне зависимости от того, будет ли конкретное решение вынесено в одном государстве или другом, учёный приходит к выводу о существовании международно-правовой общности народов, ведущих общение друг с другом5, что в конечном итоге приводит к допуску статутов, изначально иностранных, в число тех источников, к которым отечественные суды должны обращаться при принятии решений [1, с. 2728]. С учётом изложенного весьма логичным представляется заключение Ю. М. Акимовой о том, что идея Савиньи о равнозначности и «взаимозаменяемости систем частного права... является отправной точкой для существования МЧП как такового» . Постулаты учения Савиньи как основание разнонаправленного подхода в международном частном праве подробно исследует А. В. Асосков7.
Во-вторых, ближайшей задачей тезиса Савиньи об оседлости правоотношения выступало смещение акцента с анализа природы юридической нормы, как это практиковали представители статутарной школы, на квалификацию самого юридического отношения. Хотя в современных условиях анализ природы правоотношения при постановке коллизионного вопроса представляется естественным, во времена, когда такой подход был выдвинут, он явился переворотом в юридическом мышлении в сфере международного частного права, на что указывает, в частности, М. Вольф [4, с. 36; 5, с. 51]. Такой же комментарий даёт Дж. Чешир, который констатирует, что Савиньи отстаивал более научный метод - проблема виделась не в том, чтобы классифицировать законы в соответствии с их объектами, но в том, чтобы установить для каждого юридического отношения тот местный закон, которому оно по свойственной ему природе принадлежит [6, с. 30].
Локализация правоотношения сообразно его природе в задумке Савиньи выдвигалась как принципиальная установка для решения коллизионного вопроса и ещё не могла выступить содержательно наполненным учением, снабжённым перечнем сколько-либо определённых критериев. Как подмечает М. И. Брун, «формула Савиньи не разрешала вопроса, чем определяется оседлость правоотношения в том, а не другом правопорядке, и всё её значение состояло только в указании пути, на котором следует искать решения конфликта между разноместными законами» [7, с. 24].
Именно «неопределённый» характер выдвинутой Савиньи формулы стал основанием её критики со стороны ряда авторов. Ярым противником «неопределённой формулы» Савиньи выступил Л. фон Бар [8, с. 5556]. Аналогичную критику в адрес Савиньи со стороны Э. Цительмана и П. Арминьона цитирует В. М. Корецкий [9, с. 155]. Обобщая критику такого рода, Дж. Чешир весьма образно высказывается о том, что система международного частного права в видении Савиньи как «призрачная мечта, цель, кото -рую проще поставить, чем достигнуть», и далее поясняет, что как пятьсот лет споров не привели к соглашению о том, какие статуты являются реальными, а какие - личными,
так и в свете теории Савиньи наблюдается широкое разнообразие мнений относительно наиболее подходящего права для регулирования каждого юридического отношения [6, с. 31].
Однако М. Вольф, справедливо обращаясь к последующим разработкам идей Сави-ньи в трудах Гирке и Уэстлейка и вместе с тем признавая, что «часто возникает сомнение относительно того, где можно найти "место"... определённого правоотношения», делает общий бесспорный вывод: «Как бы то ни было, Савиньи указал дорогу настолько далеко, насколько это возможно сделать в общей формуле» [4, с. 37-38; 5, с. 52-53].
В-третьих, хотя в споре с Вехтером, предостерегавшим от смешения судебной и законодательной точек зрения при решении коллизионного вопроса, Савиньи выдвинул ценнейший тезис, согласно которому законодательная точка зрения в значительной степени совпадает с судебной в тех вопросах, которые законодательство оставило в существенной мере для научной разработки [1, с. 28]8, нетрудно заметить, что непосредственно в работе Савиньи приём отыскания оседлости правоотношения используется для обоснования конкретных коллизионных привязок, многие из которых в современный период закреплены законодательно, например: закон домициля, закон места нахождения вещи, закон места исполнения обязательства.
Более того, предметный анализ обоснования выбора Савиньи каждой из указанных коллизионных привязок показывает, что право, которому правоотношение принадлежит по свойственной ему природе, есть, в видении учёного, право, которому стороны такого правоотношения добровольно подчинились. Савиньи указывает в отношении закона домициля, что «персональное подчинение конкретному местному закону определяется домицилем», в отношении закона места нахождения вещи - что «тот, кто желает приобрести, иметь, использовать право на вещь, идёт для этой цели в место её нахождения и добровольно подчиняет себя, в части этого конкретного правоотношения, тому закону, который действует в этом месте», а в отношении закона места исполнения обязательства - что «мы должны. выяснить, на какое место были направлены ожидания сторон,
какое место они имели в виду как место обязательства» и что «исполнение. составляет действительно истинную сущность обязательства. на которое, таким образом, все ожидания сторон направлены» [1, с. 91, 129, 152-153].
Таким образом, первейшим средством раскрытия неопределённой формулы оседлости правоотношения у Савиньи выступает, в сущности, столь же неопределённая концепция подразумеваемой воли сторон. Изложенное, в свою очередь, вызывает критику со стороны отдельных правоведов. Так, А. Н. Мандельштам в развитие мысли о том, что выдвигаемый Савиньи «принцип. "природы вещей". слишком отзывается естественным правом, чтобы не превратиться в удобное орудие субъективных воззрений», заявляет: «Мало того, "естественным" оказывается решение, основанное на предполагаемой воле сторон», и в завершение делает вывод: «Мы уже не раз встречались. с этим совершенно неправильным приёмом» [2, с. 158-160]. Более предметно на этот счёт высказывается А. В. Асосков, заявляя, что «аргумент о наличии подразумеваемой воли сторон и добровольном подчинении участников гражданско-правовых отношений тому или иному правопорядку. не имеет самостоятельного значения и нужен Савиньи лишь для того, чтобы обосновать предпочтительность предлагаемых им объективных коллизионных привязок» [10, с. 22-23].
Наконец, особый интерес представляет исследование В. М. Корецкого, которое нацелено на выявление зависимости между коллизионными привязками (обоснованными самим Савиньи добровольным подчинением) и «экономико-политическими отношениями Германии первой половины XIX века» и по итогам которого автор предполагает, «будто Савиньи своими конструкциями удовлетворил непосредственную политическую цель» (курсив наш. - Т. Н.) [9, с. 155, 158]. Последнее служит косвенным подтверждением того факта, что концепция подразумеваемой воли (или, в терминологии Савиньи, добровольного подчинения) достаточно неопределённа, чтобы допустить выдвижение на основе такой концепции практически любой коллизионной привязки, по той или иной причине привлекательной её автору.
На основании изложенного следует сделать вывод, что выдвинутая Савиньи теория оседлости правоотношения может быть охарактеризована с двух сторон. С одной стороны, получив разработку в рамках концепции международного общения и совершив переворот в решении коллизионного вопроса в пользу исследования природы правоотношения, она имеет фундаментальное значение для международного частного права в целом. С другой - указывая лишь общее направление в решении коллизионного вопроса и вооружаясь в качестве главнейшего средства столь же неопределённой концепцией подразумеваемой воли, теория оседлости Савиньи выступает только первым импульсом к последующей разработке учения о принципе наиболее тесной связи в той форме, в какой он известен современникам.
4. Термин «наиболее тесная связь» Уэстлейка
Терминологическое оформление учения о наиболее тесной связи, по общему признанию учёных, приписывается Дж. Уэстлейку, который ввёл в юридический обиход термины «наиболее тесная связь» (the most real connection - англ.) и «право, свойственное (договору. - Т. Н.)» (the proper law [of a contract] - англ.). Например, в современной отечественной литературе на данный общепризнанный факт указывают Р. М. Ходыкин [11, с. 74], Е. А. Крутий9, а также в определённой степени А. А. Шулаков10. Вполне определённо по этому вопросу высказывается М. Вольф. Допуская, что выдвинутый Савиньи термин «место» слишком неопределённый, учёный прямо заявляет: «Шаг вперёд был сделан, когда Гирке... заменил его термином "центр тяжести", и ещё больше, когда Вестлейк. просто говорил о праве, с которым правоотношение "наиболее тесным образом связано"» [4, с. 37; 5, с. 52].
Вместе с тем нельзя не отметить, что данное нововведение было сделано правоведом в первую очередь по результатам исследования практики английских судов, применительно к узкому вопросу коллизионного регулирования договорных правоотношений и в весьма осторожных оборотах речи. Так, в § 212 - наиболее показательной части третьего издания своего труда11 - Дж. Уэстлейк пишет: «Возможно, допустимо c достоверно-
стью утверждать, что право, которым определяются материальная действительность и последствия договора, будет избрано в Англии по соображениям существа, когда приоритет отдаётся стране, с которой сделка имеет наиболее тесную связь» (курсив наш. -Т. Н.) [12, с. 258]12.
Важно отметить, что указанный тезис сохранился в неизменном виде и в последующих изданиях. Причём в пятом издании, подготовленном при помощи А. Топхема, автор, приводя возражения против подразумеваемого намерения в пользу lex validatis, заявляет: «Я рискну сохранить § 212 без внесения в него намерения сторон как существенного определяющего соображения» [13, с. 305], а в шестом издании, подготовленном Н. Бентвичем, приводятся ещё два новейших решения английских судов, в том числе подтверждающее вывод о применении права, наиболее тесно связанного с договором, даже если такое право объявляет положения договора недействительными [14, с. 289-290].
Более того, анализируя последние на дату выхода третьего издания его труда наиболее значимые решения английских судов, в частности, по делам Jacobs v. Credit Lyonnais и Re Missouri Steamship Company, Дж. Уэст-лейк делает весьма занимательный вывод. С одной стороны, он утверждает, что оба решения соответствуют выдвинутому им тезису, поскольку опираются на соображения существа, а не на какое-либо жёсткое правило в пользу права места заключения договора или места его исполнения, с другой - вынужден признать, что в обоих делах учёные судьи сделали акцент на намерении сторон как руководящем элементе при решении коллизионного вопроса [12, с. 258].
C учётом изложенного необходимо согласиться с оценкой Р. М. Ходыкина : анализ практики английских судов привёл Дж. Уэст-лейка к общему выводу о том, что вопреки укоренившийся терминологии, акцентирующей намерение сторон, «фактически суд применяет не право, которое бы выбрала разумная сторона, а право, наиболее тесно связанное с отношением» [11, с. 74]. Таким образом, можно заключить, что в видении Дж. Уэстлейка уже не наиболее тесная связь обосновывалась подразумеваемой волей, как это было у Савиньи, а, наоборот, подразуме-
ваемая воля выступала лишь фикцией, прикрывающей выбор наиболее тесно связанного правопорядка.
5. Тест наиболее близкой и реальной связи в английской судебной практике
Прямое провозглашение объективного теста наиболее тесной связи состоялось в английской судебной практике только во второй половине XX в., начиная с решения Тайного совета по делу Bonython and Others v. Commonwealth of Australia, в котором лорд Саймондс изложил следующую позицию совета: «Содержание обязательства должно определяться правом, свойственным договору [the proper law of the contract - англ.], то есть системой права, с отсылкой к которой договор был заключён, или той, с которой договор имеет наиболее близкую и реальную связь [closest and most real connection -англ.]»13.
Изложенная позиция получила развитие в толковании лорда Диплока в рамках решения палаты лордов по делу Amin Rasheed Shipping Corporation v. Kuwait Insurance Co. Пытаясь примирить известное высказывание лорда Аткина в деле Rex v. International Trustee for the Protection of Bondholders Aktiengesellschaft, постулирующее подразумеваемую волю как способ решения коллизионного вопроса в договорных обязательст-вах14, и формулу, выдвинутую лордом Сай-мондсом, лорд Диплок подчеркнул: «Если это очевидно из положений самого договора, что стороны намеревались подчинить его толкование посредством отсылки к определённой системе права, их намерению будет отдан приоритет, и следующий вопрос о системе права, с которой, по мнению суда, сделка, к которой относится договор, имела бы, без такого намерения сторон, наиболее близкую и реальную связь, не возникнет» .
В литературе по английскому коллизионному праву обращено особое внимание на то, что уточнение лорда Диплока акцентировало разделительный характер союза «или» [15, с. 199; 16, с. 95] и тем самым способствовало выделению в формуле Bonython двух самостоятельных тестов (так называемых «ног» формулы Bonython), используемых на различных стадиях и вооружённых различным инструментарием [16, с. 95, 115; 17, с. 531]. Разделение этих тестов в свете толко-
вания лорда Диплока оказалось настолько категоричным, что предписывало в том случае, если на вопрос о существовании намерения сторон будет дан отрицательный ответ, не учитывать снова факторы, относящиеся к намерению сторон, при ответе на второй вопрос о наиболее близкой и реальной связи. В качестве примеров, в которых установление намерения на основании первого теста может не состояться А. Джаффи указывает случаи, в которых типовая форма договора может указывать на определённое право, но не однозначно; либо конфликтующие показатели могут нейтрализовать друг друга. В этой связи учёный подчёркивает: «Данные факторы, оказавшись недостаточными в качестве показателей действительного намерения сторон, не должны быть взвешены опять, совместно с объективными связями со странами, на основании второго теста формулы Bonython» [17, с. 531].
При таком подходе принцип наиболее тесной связи приобретает подчёркнуто объективный характер. В частности, в решении Апелляционного суда по делу Coast Lines Ltd. v. Hudig and Veder Chartering N.V. лорд Ден-нинг, выступая против решения коллизионного вопроса на основе подразумеваемого намерения, весьма категорично утверждает, что указанное решение «не зависит от намерения сторон. Они никогда не думали об этом. У них не было намерений в этом отношении. Мы должны изучить каждое обстоятельство, связанное с договором, и прийти к решению» . В целом же трактат Читти излагает объективный тест права, свойственного договору, следующим образом: в отсутствие действительного выбора сторон «необходимо отклонить все указатели намерения сторон и выявить право, "с которым сделка имеет наиболее близкую и реальную связь"», для чего «все факты и обстоятельства договора (отношения. - Т. Н.) должны быть исследованы» [18, с. 2176-2177]17.
Таким образом, итогом становления принципа наиболее тесной связи в английском коллизионном праве стала его кристаллизация в качестве исключительно объективного теста, опирающегося на беспристрастный подсчёт фактических (в сущности - географических) указателей локализации правоотношения. В таких условиях функцию пра-
воприменителя при решении коллизионного вопроса можно сравнить с принципом действия компаса, стрелка которого неизбежно зависит от магнитного поля Земли.
Процесс взвешивания географических указателей иллюстрируется в английской литературе фактами дела The Assunzione [19, с. 313]. Хотя решение по данному делу является неоднозначным, его факты показательны: «итальянское судно было зафрахтовано французскими грузоотправителями». Индикаторы французской принадлежности были следующими: «перед текстом чартерпартии стояла пометка "Париж"»; «чартерпартия была составлена на английском языке, но дополнение к ней. на французском языке; коносаменты были выписаны на французском языке и по французской проформе; фрахтователями были французские брокеры, действовавшие по поручению французского правительства». Индикаторы итальянской принадлежности включали следующие: «судно несло итальянский флаг и принадлежало двум братьям-итальянцам... Италия была местом исполнения в том смысле, что сдача товара должна была иметь место в Венеции; фрахт и демередж подлежали оплате в Неаполе в итальянской валюте; коносаменты были индоссированы грузополучателям в Италии» [20, с. 266]. Дж. Чешир обобщает, что при таких обстоятельствах, ни одно из них «само по себе не имело решающего значения, необходимо было взвесить в сопоставлении все привязки и таким образом определить страну, с которой договор был надлежащим образом связан». Как следствие, «обязанность фрахтователей выплатить фрахт и демередж в Неаполе в итальянской валюте» перевесила «чашу весов в пользу итальянского права» [20, с. 267].
Нельзя не признать, что формула Bonython (и входящий в неё тест наиболее близкой и реальной связи) получила повсеместное признание не сразу. Так, решение Апелляционного суда по делу The Assunzione справедливо оценивается как снабжающее аргументами обе стороны спора по вопросу о праве, свойственном договору: «в то время как решение добавляет ещё одно дополнительное орудие к и так несметному вооружению субъективистов, объективисты, без сомнения, найдут утешение в аргументации
и мнениях судей» [21, с. 356]. Наиболее известным стало высказывание лорда Синглто-на, который заявил: «Суд должен за стороны определить свойственное договору право, которое они как справедливые и разумные люди должны были бы иметь в виду, если бы они подумали об этом при заключении договора. .При решении этого вопроса мы должны учитывать условия договора, положение сторон и вообще все сопутствующие обстоятельства» . Нетрудно заметить, что, с одной стороны, лорд Синглтон оперирует неким стандартом справедливого и разумного человека (и того, что он должен был бы иметь в виду), а с другой - опирается на все сопутствующие обстоятельства. Тем не менее изложенное в целом позволило Дж. Чеширу дать высказыванию однозначно объективное толкование: «если свойственное договору право в прямо выраженной форме не выбрано сторонами, оно зависит от локализации договора». Более того, вслед за Дж. Уэстлей-ком Дж. Чешир делает вывод, что «ссылка на намерение сторон есть всего лишь правовая фикция» и «суд приписывает сторонам намерение придерживаться той правовой системы, под которую договор можно с наибольшим основанием считать подпадающим, учитывая имеющиеся привязки и все обстоятельства в целом» [20, с. 261].
Примечательно, что приём Дж. Уэстлей-ка усмотреть в коллизионном выборе, мотивированном подразумеваемой волей, выбор права, наиболее тесно связанного с отношением, используется и современными отечественными правоведами. Так, Р. М. Ходыкин, проводя содержательный анализ решения палаты лордов по делу Rex v. International Trustee for the Protection of Bondholders Aktiengesellschaft, к которому относится известное высказывание лорда Аткина о предполагаемом судом намерении, делает характерный для Дж. Уэстлейка вывод: «Процесс поиска применимого права. весьма близок к применению критерия наиболее тесной связи, но при этом суды оперируют подразумеваемым намерением сторон» [11, с. 76].
Полагаем, что использование описанного приёма обуславливается каучуковым характером концепции подразумеваемой воли, за счёт которого она, не будучи формально отменённой, постепенно уступала место бо-
лее объективным критериям коллизионного выбора. Так, А. В. Асосков со ссылкой на О. Ландо указывает, что «и в других европейских странах (включая Францию, Германию, Швейцарию, Бельгию, скандинавские страны) вплоть до середины XXв. гипотетическая воля сторон играла важную роль» (курсив наш. - Т. Н.) [22, с. 304]. Критика гипотетической воли характерна для советской юриспруденции. Например, Л. А. Лунц заявляет, что в основе данной концепции лежит гипотеза «относительно того, как при данных обстоятельствах стороны разрешили бы вопрос о компетентном законе», в результате применения которой «воля сторон заменяется фикцией, прикрывающей по существу свободу судейского усмотрения при разрешении коллизий законов» [23, с. 24]. В современной отечественной литературе широко признается недопустимость использования гипотетической воли для решения коллизионного вопроса [24, с. 43; 25, с. 439; 26, с. 59-63].
Тем не менее к моменту унификации коллизионного регулирования договорных обязательств в государствах - членах Европейских сообществ анализируемая формула оценивалась в английском коллизионном праве как главное юридическое определение права, свойственного договору, в отсутствие действительного выбора сторон [17, с. 531], а принцип наиболее близкой и реальной связи был также установлен верховными судами других государств, входящих в Британское Содружество Наций.
Так, арбитраж Международной торговой палаты при рассмотрении одного из дел пришёл к выводу, что суды большинства юрисдикций общего права, в том числе Англии, США, Канады, Сингапура, Австралии, применяют принцип наиболее близкой и реальной связи . При этом арбитраж сослался на два судебных акта, непосредственно цитирующих решение Тайного совета по делу Bonython and Others v. Commonwealth of Australia: решение Верховного Суда Канады по делу Imperial Life Assurance Co. of Canada v. Segundo Casteleiro y Colmenares и решение Верховного Суда Индии по делу Delhi Cloth & General Mills Co. v. Harnam Singh.
Факты дела Imperial Life Assurance Co. of Canada v. Segundo Casteleiro y Colmenares состояли в том, что два полиса страхования
жизни были получены через подразделение канадской компании на Кубе. Страхователь запросил полисы в Гаване, заявки были адресованы головному офису страховщика в То -ронто, где были изготовлены и заявки, и полисы. Полисы были составлены на испанском языке, но по стандартной форме Онтарио. Соответственно, встал коллизионный выбор между правом Канады и Кубы. Комментируя правовую позицию суда, отметим, что Верховный Суд Канады, действительно, цитирует формулу Bonython в подтверждение тезиса, согласно которому высшими судами Англии признано, что проблема определения права, свойственного договору, должна решаться посредством оценки контракта в целом в свете всех обстоятельств, которые окружают его, и применения права, которое представляется имеющим наиболее близкую и существенную связь (the closest and most substantial connection - англ.; Верховный Суд Канады при трактовке оригинальной формулы Bonython заменяет термин «реальная» (связь) на «существенная»). Высказывая вслед за Дж. Чеширом сомнения относительно того, что правом, свойственным договору страхования жизни, должно обязательно быть право страны, в которой находится головной офис страховщика, суд указывает, что в данном деле значение этого места нахождения подкрепляется тем, что именно там было принято решение по страхованию (и оно не могло быть принято в Гаване). Вместе с тем несмотря на изложенные доводы суд указывает, что превосходящее значение в данном деле имеет то, что заявки и полисы были изготовлены в Онтарио по общей стандартной форме, соответствующей законам этой провинции. По мнению суда, лицо, подающее заявку на страхование по форме, подготовленной в офисе компании в Онтарио, будет предвидеть, что полис будет регулироваться правом этой провинции, а форма полиса свидетельствует, что страховщик намеревался подчиниться этому праву21. Таким образом, можно заключить, что Верховный Суд Канады, хотя и признал юридическое значение теста наиболее близкой и реальной связи, однако именно в данном деле в большей степени опирался на тест намерения (вполне справедливо расценивая типовую форму как показатель последнего).
Напротив, Верховный Суд Индии в деле Delhi Cloth & General Mills Co. v. Harnam Singh, разрешая вопрос о праве, регламентирующем взыскание задолженности (гарантийного платежа по договору поставки), не только процитировал высказывание лорда Саймондса по делу Bonython, но и, обращаясь к концепции подразумеваемой воли, прямо заявил: «Представляется неоправданно искусственным приписывать намерение там, где мы знаем, что его не было. .По нашему мнению, что суды действительно делают, когда нет выраженного соглашения, это применяют объективный тест, хотя кажется, что они рассматривают намерение субъективно». В итоге суд пришёл к выводу, что при решении коллизионного вопроса по данному делу и установленное английской доктриной правило lex situs, и тест наиболее близкой и реальной связи (который суд применил, выявив место, где «наиболее плотно» были сгруппированы элементы, из которых возникло обязательство платежа) вели к одному и тому же
праву, объявленному на этих основаниях
22
правом, свойственным договору .
6. Заключение
По итогам исследования необходимо сделать вывод, что в процессе своего становления принцип наиболее тесной связи неизменно пересекался с концепцией подразумеваемой воли. На первом этапе - в идеях Ф. К. фон Савиньи - оседлость правоотношения обосновывалась добровольным подчинением его сторон, на втором - в выводах Дж. Уэстлейка - наоборот, подразумеваемая воля сторон обосновывала наиболее тесно связанное право. Наконец, в английской судебной практике второй половины XX в. принцип наиболее близкой и реальной связи, заместив подразумеваемую волю и отделившись от всяких показателей намерения сторон, сформировался в качестве автономного учения - объективного подхода к решению коллизионного вопроса.
Конечно же, как и с другим главным принципом международного частного права - принципом автономии воли сторон, это произошло в первую очередь на поле коллизионного регулирования договорных обязательств, и, конечно же, рождение объективного подхода вовсе не означает, что английские суды (а равно любые другие) всегда
действовали строго механически, подсчитывая, или при более гибком подходе - взвешивая, географические указатели, чтобы установить центр притяжения каждого правоотношения.
Тем не менее именно со становлением принципа наиболее тесной связи как олицетворяющего объективный подход связана его популяризация в качестве самостоятельного учения для международного частного права в целом.
ПРИМЕЧАНИЯ
1 Шулаков А. А. Принцип наиболее тесной связи в международном частном праве : дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2013. - С. 13-15.
2 Ходыкин Р. М. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве : дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2005. - С. 132.
3 Акимова Ю. М. Принципы международного частного права : дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2015. - С. 161.
4 Шулаков А. А. Указ. соч. - С. 15.
5 На этом основании ученый также приходит к выводу о применении к коллизиям законов разных государств, по существу, таких же принципов, какие регулируют коллизии законов в рамках одного государства [1, с. 27].
6 Акимова Ю. М. Указ. соч. - С. 96.
7 Асосков А. В. Нормообразующие факторы, влияющие на содержание коллизионного регулирования договорных обязательств : дис. ... д-ра юрид. наук. - М., 2011. - С. 18-31.
8 Как подчёркивает М. Вольф, указанный тезис имел «исключительно существенное значение для создания юридических норм в этой области права, которая во времена Савиньи была в Англии ещё далеко не разработана и ещё не определилась» [4, с. 35; 5, с. 50].
9 Крутий Е. А. Современные кодификации международного частного права : дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2012. - С. 146.
10 Шулаков А. А. Указ. соч. - С. 17-18.
11 В другой части работы Дж. Уэстлейк пишет о наиболее тесной связи применительно к обязательствам quasi ex contractu [12, с. 273-274].
12 В указанном третьем издании правовед подчёркивает, что тот же тезис получил отражение в § 201 второго издания его труда [12, с. 258].
13 Bonython and Others v. Commonwealth of Australia, the Privy Council of the United Kingdom [1951] A.C. 201.
14 В этом деле лорд Аткин указал: «Правовые принципы, которыми должен руководствоваться английский суд по вопросу права, свойственного
договору, в настоящее время прочно установлены. Это право, которое стороны намеревались применить. .Если намерение не было выражено, такое намерение будет предполагаться судом, исходя из положений договора и относимых окружающих обстоятельств» (Rex v. International Trustee for the Protection of Bondholders Aktiengesellschaft, the House of Lords of the United Kingdom [1937] A.C. 500).
Важно отметить, что это отнюдь не единственная установка подобного рода в английской судебной практике того периода. В решении Тайного совета по делу Mount Albert Borough Council v. Australasian Temperance and General Mutual Life Assurance Society Ltd. лорд Райт высказывается еще более категорично: «Стороны могли не думать об этом (праве. - Т. Н.) вообще. Тогда суд должен приписать намерение или определить вместо сторон то свойственное (отношению. -Т. Н. ) право, которое они, как благочестивые и разумные люди, должны были бы подразумевать или подразумевали бы, если бы они думали над этим вопросом, когда заключали договор» (Mount Albert Borough Council v. Australasian Temperance and General Mutual Life Assurance Society Ltd., the Privy Council of the United Kingdom [1938] A.C. 224).
15 Amin Rasheed Shipping Corporation v. Kuwait Insurance Co., the House of Lords of the United Kingdom [1984] A.C. 50.
16 Coast Lines Ltd. v. Hudig and Veder Chartering N.V., the Court of Appeal [of England and Wales] [1972] 2 Q.B. 34.
17 Трактат Читти о договорах является широко известным трудом по английскому договорному праву. В частности, суды Российской Федерации при рассмотрении конкретных дел признают его в качестве источника, в котором изложены принципы английского договорного права (в ЗападноСибирском округе - Постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2015 г. по делу № А75-13597/2014 и от 22 декабря 2015 г. по делу № А75-13596/2014; в Поволжском округе - Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2015 г. по делу № А65-7508/2014; в Северо-Западном округе - Постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09 октября 2017 г. по делу № А56-75891/2015, от 02 мая 2017 г. по делу № А56-75891/2015 и от 29 октября 2014 г. по делу № А56-8626/2012. Анализ судебных актов проводился по материалам базы данных СПС «Консуль-тантПлюс»).
18 The Assunzione, the Court of Appeal [of England and Wales] [1954] P. 150.
19 Речь идёт о принятии в 1980 г. Римской конвенции о праве, применимом к договорным
обязательствам (Convention on the Law applicable to Contractual Obligations of 19 June 1980 (Rome) // Treaty Series. Volume 1605. New York: United Nations, 1997. P. 59-156). Указанная конвенция была имплементирована в национальное право Великобритании посредством Акта о контрактах (применимом праве) (Contracts (Applicable Law) Act 1990 [of the United Kingdom]), введённого в соответствующей части в действие с 1 апреля 1991 г. (The Contracts (Applicable Law) Act 1990 (Commencement № 1) Order 1991 [of the United Kingdom]).
20 Final award in case no. 14 667, State joint stock company (Uzbekistan) v. State agency (India), International Chamber of Commerce (2015) Yearbook of Commercial Arbitration, Volume XL at § 142-143.
21 Imperial Life Assurance Co. of Canada v. Segundo Casteleiro y Colmenares, Supreme Court of Canada [1967] S.C.R. 443.
22 Delhi Cloth & General Mills Co. v. Harnam Singh, Supreme Court of India [1955] A.I.R. 590.
ЛИТЕРАТУРА
1. Savigny F. C. von. Private International Law. A Treatise on the Conflict of Laws, and the Limits of Their Operation in Respect of Place and Time / translated, with notes, by W. Guthrie. - Edinburgh : T. & T. Clark, Law Publishers ; London : Stevens & Sons, 1869. - 387 p.
2. Мандельштам А. Н. Гаагские конференции о кодификации международного частного права. Том I : Кодификация международного частного права. - СПб. : Тип. А. Бенке, 1900. - 275 с.
3. Rattigan W. H. Private International Law. - London : Stevens and Sons, Limited, 1895. - 268 p.
4. Wolff M. Private International Law. - 2nd ed. - London : Oxford University Press - Clarendon Press, 1950. -632 p.
5. Вольф М. Международное частное право / пер. с англ. С. М. Рапопорт ; под ред. и с предисл. Л. А. Лунца. - М. : Государственное издательство иностранной литературы, 1948. - 702 с.
6. Cheshire G. C. Private International Law. - 5th ed. - London : Oxford University Press - Clarendon Press, 1957. - 702 p.
7. Брун М. И. Введение в международное частное право. - Пг. : Тип. В. О. Киршбаума, 1915. - 79 с.
8. Bar L. von. The Theory and Practice of Private International Law / translated by G. R. Gillespie. - 2nd ed. -Edinburgh : William Green & Sons Law Publishers, 1892. - 1163 p.
9. Корецкий В. М. Савиньи в международном частном праве (К 65-летию со дня смерти) // Вестник советской юстиции. - 1926. - № 4 (62). - С. 154-158.
10. Асосков А. В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. - М. : М-Логос, 2017. - 640 с.
11. Ходыкин Р. М. История и развитие концепции наиболее тесной связи в международном частном праве // Право и международные экономические отношения : сб. ст. / под ред. Н. Г. Дорониной. - М. : Юристъ, 2005. - С. 72-84.
12. Westlake J. A Treatise on Private International Law with Principal Reference to its Practice in England. -3rd ed. - London : Sweet and Maxwell Limited, 1890. - 382 p.
13. Westlake J. A Treatise on Private International Law with Principal Reference to its Practice in England / assisted by A. F. Topham. - 5th ed. - London : Sweet and Maxwell, Limited, 1912. - 470 p.
14. Westlake J. A Treatise on Private International Law with Principal Reference to its Practice in England / by N. Bentwich. - 6th ed. - London : Sweet and Maxwell, Limited, 1922. - 454 p.
15. Spiro E. The Proper Law of the Contract and Renvoi: Further Comments on the Amin Rasheed Shipping Case // The International and Comparative Law Quarterly. - 1984. - Vol. 33, iss. 1. - P. 199-202. - DOI: https://doi.org/10.1093/iclqaj/33.L199.
16. KincaidP. Rationalising Contract Choice of Law Rules // Otago Law Review. - 1993. - Vol. 8, iss. 1. -P. 91-124.
17. Jaffey A. J. E. The English Proper Law Doctrine and the EEC Convention // The International and Comparative Law Quarterly. - 1984. - Vol. 33, iss. 3. - P. 531-557. - DOI: https://doi.org/10.1093/iclqaj/33.3.531.
18. Chitty on Contracts. Volume I (General Principles) / edited by H. Beale. - 31st ed. - London : Sweet & Maxwell ; New York : Thomson Reuters, 2012. - 2480 p.
19. O'Brien J. Conflict of Laws. - 2nd ed. - London ; Sydney : Cavendish Publishing Limited, 1999. - 652 p.
20. Чешир Дж., Норт П. Международное частное право / пер. с англ. С. Н. Андрианова, под ред. и со вступ. ст. М. М. Богуславского. - М. : Прогресс, 1982. - 496 с.
21. Blom-Cooper L. J. Decisions // International and Comparative Law Quarterly. - 1954. - Vol. 3, iss. 2. -P. 356-359. - DOI: https://doi.org/10.1093/iclqaj/3.2.356.
22. Асосков А. В. Основы коллизионного права. - М. : М-Логос, 2017. - 352 с.
23. Лунц Л. А. Внешнеторговая купля-продажа. Коллизионные вопросы. - М. : Юридическая литература, 1972. - 104 с.
24. Бардина М. П. Диспозитивные и императивные начала в коллизионном регулировании РФ : учебное пособие. - М. : ВАВТ, 2009. - 100 с.
25. Современное международное частное право в России и Евросоюзе / под ред. М. М. Богуславского, А. Г. Лисицына-Светланова, А. Трунка. - М. : Норма, 2013. - 656 с.
26. Стригунова Д. П. Проблема установления подразумеваемого выбора права, применимого к международному коммерческому договору // Право и экономика. - 2018. - № 7. - С. 59-63.
Информация об авторе
Новикова Татьяна Васильевна - кандидат юридических наук, доцент, декан факультета подготовки специалистов для судебной системы (юридический факультет)
Северо-Кавказский филиал Российского государственного университета правосудия
Адрес для корреспонденции: 350002, Россия, Краснодар, ул. им. Леваневского, 187/1
E-mail: tnovikova@inbox.ru SPIN-код: 4488-6370, Author ID: 693781 ORCHID ID: 0000-0002-8889-0444 Researcher ID: J-5938-2015
Информация о статье
Дата поступления - 17 июля 2020 г. Дата принятия в печать - 25 января 2021 г.
Для цитирования
Новикова Т. В. Становление принципа наиболее тесной связи в международном частном праве // Вестник Омского университета. Серия «Право». 2021. Т. 18, № 1. С. 35-46. й01: 10.24147/1990-5173.2021.18(1).35-46.
THE CLOSEST CONNECTION PRINCIPLE FORMATION IN PRIVATE INTERNATIONAL LAW
T.V. Novikova
The North Caucasian branch of the Russian State University of Justice, Krasnodar, Russia
Introduction. The closest connection principle is the universal formula applied to solve the basic task of Private International Law - to choose the due law for the private legal relation with foreign element. The history of the closest connection principle formation is often equated with the history of Private International Law development. Nevertheless, understanding of the closest connection principle strongly requires understanding of formation algorithm of the principle as an independent teaching of Private International Law. Purpose. The purpose of the research is through the analysis of Savigny ideas, Westlake research and the test of the closest and most real connection in English judicial practice to show how the objective approach to conflict of laws which underlies the closest connection principle as the core idea of Private International Law has been formed. Methodology. Methods of legal knowledge include, first of all, historical legal method which enable to trace the formation of the closest connection teaching within the framework of approaches to the conflict of laws and comparative legal method which enables to compare the closest connection principle in its interaction with other Private International Law doctrines (first of all, with presumed will concept). Results. In the course of its formation the closest connection principle inevitably interacted with the presumed will concept. At the first stage - in ideas of Savigny - the seat of the legal relation was substantiated by voluntary subjection of parties, at the second - in conclusions of Westlake - back to front, presumed will substantiated the most closely connected law. Finally, in English judicial practice of the second part of XX century the principle of the closest and most real connection replaced presumed will, detached itself form any indicators of parties' intent and emerged as autonomous teaching - objective approach to the conflict of laws. Conclusion. The formation of the closest connection principle as objective approach determines its popularization as an independent teaching of Private International Law generally. Therefore, due understanding of the closest connection principle origins ensures understanding of its essence and contents at present and even its trajectory of evolution in future.
Keywords: the closest connection principle; presumed will concept; theory of the seat; test of the closest and most real connection; Conflict of Laws; Private International Law.
REFERENCES
1. Savigny F.C. von. Private International Law. A Treatise on the Conflict of Laws, and the Limits of Their Operation in Respect of Place and Time, translated, with notes, by W. Guthrie. Edinburgh, T. & T. Clark, Law Publishers; London, Stevens & Sons, 1869. 387 p.
2. Mandel'shtam A.N. Hague Conferences on Codification of Private International Law. Vol. I. Codification of Private International Law. Saint Petersburg, A. Benke Publ., 1900. 275 p. (In Russ.).
3. Rattigan W.H. Private International Law. London, Stevens and Sons, Limited, 1895. 268 p.
4. Wolff M. Private International Law, 2nd ed. London, Oxford University Press - Clarendon Press, 1950. 632 p.
5. Wolff M. Private International Law, translated from English by S.M. Rapoport, edited and with foreword by L. A. Lunts. Moscow, State Publishing House of Foreign Literature, 1948. 702 p. (In Russ.).
6. Cheshire G.C. Private International Law, 5th ed. London, Oxford University Press - Clarendon Press, 1957. 702 p.
7. Brun M.I. Introduction to Private International Law. Petrograd, V.O. Kirshbaum Publ., 1915. 79 p. (In Russ.).
8. Bar L. von. The Theory and Practice of Private International Law, translated by G. R. Gillespie, 2nd ed. Edinburgh, William Green & Sons Law Publishers, 1892. 1163 p.
9. Koretskii V.M. Savigny in Private International Law (To the 65th anniversary of death). Vestnik sovetskoi yustitsii = Herald of Soviet Justice, 1926, no. 4 (62), pp. 154-158. (In Russ.).
10. Asoskov A.V. Conflict of Laws in the field of Contractual Obligations. Moscow, M-Logos Publ., 2017. 640 p. (In Russ.).
11. Khodykin R.M. History and Development of the Closest Connection Concept in Private International Law, in: Doronina N.G. (ed.). Law and International Economic Relations, collection of articles. Moscow, Jurist Publ., 2005, pp. 72-84. (In Russ.).
12. Westlake J. A Treatise on Private International Law with Principal Reference to its Practice in England, 3rd ed. London, Sweet and Maxwell Limited, 1890. 382 p.
13. Westlake J. A Treatise on Private International Law with Principal Reference to its Practice in England, assisted by A. F. Topham, 5th ed. London, Sweet and Maxwell, Limited, 1912. 470 p.
14. Westlake J. A Treatise on Private International Law with Principal Reference to its Practice in England, by N. Bentwich, 6th ed. London, Sweet and Maxwell, Limited, 1922. 454 p.
15. Spiro E. The Proper Law of the Contract and Renvoi: Further Comments on the Amin Rasheed Shipping Case. The International and Comparative Law Quarterly, 1984, vol. 33, no. 1, pp. 199-202. DOI: https://doi.org/10.1093/iclqaj/33.L199.
16. Kincaid P. Rationalising Contract Choice of Law Rules. Otago Law Review, 1993, vol. 8, no. 1, pp. 91-124.
17. Jaffey A.J.E. The English Proper Law Doctrine and the EEC Convention. The International and Comparative Law Quarterly, 1984, vol. 33, no. 3, pp. 531-557. DOI: https://doi.org/10.1093/iclqaj/33.3.531.
18. Beale H. (ed.). Chitty on Contracts, Vol. I (General Principles), 31st ed. London, Sweet & Maxwell; New York, Thomson Reuters, 2012. 2480 p.
19. O'Brien J. Conflict of Laws, 2nd ed. London; Sydney, Cavendish Publishing Limited, 1999. 652 p.
20. Cheshire G., North P. Private International Law, translated from English by S. N. Andrianov, edited and with foreword by M. M. Boguslavskii. Moscow, Progress Publ., 1982. 496 p. (In Russ.).
21. Blom-Cooper L.J. Decisions. International and Comparative Law Quarterly, 1954, vol. 3, no. 2, pp. 356359. DOI: https://doi.org/10.1093/iclqaj/3.2.356.
22. Asoskov A.V. Basics of Conflict of Laws. Moscow, M-Logos Publ., 2017. 352 p. (In Russ.).
23. Lunts L.A. Foreign Trade Purchase and Sale. Conflict of Laws. Moscow, Legal Literature Publ., 1972. 104 p. (In Russ.).
24. Bardina M. P. Permissive and Imperative Principles of Conflict of Laws in the Russian Federation, textbook. Moscow, Russian Foreign Trade Academy Publ., 2009. 100 p. (In Russ.).
25. Boguslavskii M.M., Lisitsyn-Svetlanov A.G., Trunk A. (eds.). Modern Private International Law in Russia and European Union. Moscow, Norm Publ., 2013. 656 p. (In Russ.).
26. Strigunova D.P. The problem of Determining the Implicit Choice of the Law Applicable to an International Commercial Contract. Pravo i ekonomika = Law and Economics, 2018, no. 7, pp. 59-63. (In Russ.).
About the author
Novikova Tatiana - Ph.D. in Law, Docent, Dean of the Faculty for Training of Specialists for Judicial System (Faculty of Law) The North Caucasian branch of the Russian State University of Justice
Postal address: 187/1, Levanevskogo ul., Krasnodar, 350002, Russia E-mail: tnovikova@inbox.ru
SPIN-code: 4488-6370, Author ID: 693781 ORCHID ID: 0000-0002-8889-0444 Researcher ID: J-5938-2015
Article info
Received - July 17, 2020 Accepted - January 25, 2021
For citation
Novikova T.V. The Closest Connection Principle Formation in Private International Law. Vestnik Omskogo universiteta. Seriya "Pravo" = Herald of Omsk University. Series "Law", 2021, vol. 18, no. 1, pp. 35-46. DOI: 10.24147/1990-5173.2021.18(1).35-46. (In Russ.).
