СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫХ СРЕДСТВ СУДЕБНОЙ ЗАЩИТЫ: ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫХ МЕР КОМИТЕТОМ ООН ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА И ЕВРОПЕЙСКИМ СУДОМ ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА Текст научной статьи по специальности «Право»

Сравнительный анализ предварительных средств судебной защиты: использование предварительных мер Комитетом ООН по правам человека и Европейским Судом по правам человека*

Хелен Келлер, Седрик Марти**

Институт предварительных мер является действенным и крайне полезным инструментом при разрешении споров по правам человека. Предварительные меры обеспечивают эффективное функционирование системы защиты прав человека, предотвращая наиболее пагубные нарушения, которые невозможно компенсировать при вынесении решения по существу. В данной статье всесторонне анализируется практика использования предварительных мер Комитетом ООН по правам человека и Европейским Судом по правам человека. В работе отстаивается позиция о том, что, несмотря на то, что в практике Комитета и Суда существуют некоторые, безусловно значимые, сходства по основополагающим вопросам, также существуют определённые важные процессуальные и материальные различия, которые могут, вероятно, привести к тому, что лица будут выбирать «выгодный» им судебный орган для подачи обращения за применением предварительных средств судебной защиты.

^ Предварительные меры; ЕСПЧ; Комитет ООН по правам человека; Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод; Международный пакт о гражданских и политических правах; права человека

JUSTICIA

I. Введение

Комитет ООН по правам человека (далее — КПЧ) и Европейский Суд по правам человека

(далее — ЕСПЧ) наделены, как и фактически любой международный судебный орган1, полномочиями по применению предварительных мер, являющимися составляющей их

* Оригинал KellerH, Marti C. Interim Relief Compared: Use of Interim Measures by the UN Human Rights Committee and the European Court of Human Rights // Heidelberg Journal of International Law. 2013. No. 73. P 325—372. Печатается с согласия Zao R. V. Отредактированный перевод с английского языка Секретаревой Наталии Михайловны.

** Келлер Хелен (Keller Helen) — судья Европейского Суда по правам человека, бывший член Комитета ООН по правам человека (2008—2011), профессор международного публичного права, европейского права и конституционного права в Цюрихском университете (Швейцария) (e-mail: [email protected]).

Марти Седрик (Marti Cedric) — аспирант, Цюрихский университет (e-mail: [email protected]).

Авторы благодарны профессору Сэру Найджелу Родли, члену Комитета ООН по правам человека, Кармен Руеда и Аните Тримайловой из УВКПЧ, Стивену Филлипсу из Секретариата ЕСПЧ и бывшему вице-президенту и судье ЕСПЧ Франсуазе Тюлькенс за бесценную информацию, предоставленную во время подготовки данной работы. Отдельное спасибо Корине Хери за правку данной статьи. Взгляды и мнения, изложенные в статье, представляют исключительно точку зрения авторов и не обязательно отражают позицию организаций, сотрудниками которых они являются. 1 Wolfrum R. Interim (Provisional) Measures of Protection // MPEPIL, online edition / Ed. by R. Wolfrum. 2006. Margin number 1. URL: http://www.mpepil.com (дата обращения: 31.05.2013).

(квази-)судебной функции2. Предварительные меры применяются в международном судебном производстве в целях сохранения равенства сторон на время рассмотрения дела для того, чтобы обеспечить вынесение эффективного и полного окончательного решения3. В контексте международного права по правам человека это обычно означает защиту лица от «непоправимого вреда, выражающегося в ущемлении права заявителя на реа-лизацию»4 определённых основополагающих прав в чрезвычайных ситуациях5. Институт предварительных мер снабжает судебное производство в сфере прав человека уникальным и мощным инструментом, обеспечивающим эффективность защиты, предоставляемой этой системой, посредством предотвращения наиболее пагубных нарушений прав человека, которые невозможно компенсировать при вынесении решения по существу дела6. Поэтому полномочие применять предварительные меры небезосновательно именуется процессуальным «оружием в руках судебного органа»7.

Несмотря на важность и практическую значимость предварительных мер в судебном производстве в сфере прав человека, их использование на практике остаётся достаточно неоднозначным. Это относится не только к определению круга ситуаций, в которых такие меры применяются, но и к процедурам обращения за применением, предоставления или отказа в предоставлении мер. Упомяну-

тая неоднозначность обусловлена тем фактом, что предоставление временного средства судебной защиты во многом остаётся на усмотрение судебного органа, и такие органы, как Комитет или Суд, не публикуют и не мотивируют свои решения о предоставлении или отказе в предоставлении предварительных мер. Кроме того, в последнее время вопрос о предварительных мерах привлекает к себе всё больше внимания. На 107 сессии КПЧ Сэр Найджел Родли подготовил проект доклада о Мандате Специального докладчика по новым сообщениям и предварительным мерам8; и, в то же время, в Совете Европы Руководящий комитет по правам человека (РКПЧ) опубликовал доклад о предварительных мерах по правилу 39 Регламента Суда9. Подобные попытки изучить и осмыслить практику, существующую в обеих системах, предоставляют возможность провести всесторонний сравнительный анализ использования предварительных мер в практике КПЧ и ЕСПЧ. Благодаря личному опыту соавторов, являющихся бывшим судьёй ЕСПЧ и бывшим членом КПЧ, данная статья позволит читателю получить представление о функционировании и судебной практике этих двух органов изнутри в контексте обозначения общих черт и различий в их подходах к предварительным мерам.

Исходя из того, что перспектива приме -нения предварительного средства судебной защиты может, при определённых обстоя-

2 Rules of Court of the ECtHR, amended by the Plenary Court on 14.1.13 and 6.2.2013, entered into force 1.5.2013. Rule 39(1); Rules of Procedure of the HRC, adopted at the Committee's 2852-nd meeting during its 103-rd session // CCPR/C/3/Rev.10. 11.1.2012. Rule 92; предварительные меры также иногда называют «временные меры» или «обеспечительные меры».

3 Rosenne S. Provisional Measures in International Law: The International Court of Justice and the International Tribunal for the Law of the Sea. Oxford University Press, 2005. P 3, 4; Brown C. A Common Law of International Adjudication. Oxford University Press, 2007. P 121; Thirlway W. A. The Indication of Provisional Measures by the International Court of Justice // Interim Measures Indicated by International Courts / Ed. by R. Bernhardt. Springer Science & Business Media, 1994. P 5, 6; см. также Statute of the International Court of Justice, 26.6.1945, 33 U.N.T.S. 993, entered into force 24.10.1945, Article 41 (далее - ICJ).

4 ECtHR. Mamatkulov and Askarov v. Turkey. Applications Nos. 46827/99 and 46951/99, 4.2.2005. Grand Chamber. 4 February 2005. § 108.

5 Rieter E. Preventing Irreparable Harm: Provisional Measures in International Human Rights Adjudication. Antwerp: Inersentia, 2010. P 1088.

6 ECtHR. Savriddin Dzhurayev v. Russia. Application No. 71386/10. Chamber. 25 April 2013. § 212; ECtHR. Mamatkulov and Askarov v. Turkey. Op. cit.§ 125.

7 Pasqualucci J. M. Interim Measures in International Human Rights: Evolution and Harmonization // Vander Journal of Transnational Law. 2005. Vol. 38. P 3; Ghandhi S. The Human Rights Committee and Interim Measures of Relief // Canterbury Law Review. 2007. Vol. 13. P 203.

8 Информация получена во время интервью с Сэром Найджелом Родли, членом КПЧ и бывшим Специальным докладчиком по новым сообщениям и предварительным мерам (Женева, 25 марта 2013 года).

9 Council of Europe. Steering Committee for Human Rights (CDDH). Report on interim measures under Rule 39 of the Rules of Court // CDDH(2013)R77 Addendum III. 22 March 2013; Drafting Group C on the Reform of the Court (GT-GDR-C). Article 39 of the Rules of Court: Modalities of Application and Procedure, Information document by the Registry of the Court // GT-GDR-C(2012)009. 7 December 2012; Брайтонская конференция высокого уровня, упоминая Измирскую декларацию, «пригласила Совет Министров продолжить рассмотрение вопроса о предварительных мерах (...)» и «(...) предложить любые необходимые действия» (High Level Conference on the Future of the European Court of Human Rights. Brighton Declaration. 20 April 2012. Para. 12 lit. e)).

тельствах, являться решающим фактором в выборе судебного органа, такое сравнение может в экстренных ситуациях помочь заявителям получить лучшее представление о том, как и у какого органа они могут наиболее эффективно просить применить предварительные меры в сложившихся обстоятельст-вах10. Отметим, что оба органа в основном назначают предварительные меры в связи с угрозой жизни и здоровью, однако в иных случаях КПЧ может предоставить предварительные меры в ситуациях, когда Суд этого не сделает, и наоборот. Более того, в данной статье раскрывается практика Комитета по применению так называемых «защитных» мер — новой категории мер, не известной Суду — развившихся для включения рисков, которые не обязательно связаны с предметом рассматриваемого в органе спора, но могут возникнуть во время рассмотрения жалобы. Что касается ЕСПЧ, то, с одной стороны, после Измирской конференции и введения нового централизованного отдела внутри Секретариата, рассматривающего обращения о применении предварительных мер, можно заметить очевидное стремление свести к минимуму число дел, в которых такие обращения удовлетворяются.

Впрочем, данный сравнительный анализ может не только быть полезным для заявителей, но и помочь составить лучшее представление о собственной деятельности в рассматриваемой сфере у КПЧ и ЕСПЧ, которое вплоть до настоящего момента в основном формировалось на основании неформальных практик и процедур. Свежий взгляд, выходящий за пределы собственных систем, может помочь этим органам проанализировать свою существующую практику и разработать критерии, которые помогут привести к более последовательному и прозрачному применению

предварительных мер как внутри, так и между этими двумя системами.

В части II данной статьи сравниваются процедуры, по которым КПЧ и ЕСПЧ применяют, отказывают в применении или пересматривают применение временных средств судебной защиты. В части III обсуждается материальный, временной и личный объём предварительной защиты, равно как и юридические последствия применения предварительных мер. Не претендуя на то, чтобы быть исчерпывающей, часть IV иллюстрирует типологию дел, по которым обычно применяются предварительные меры. Далее в статье рассматривается особая категория «защитных» мер, используемая Комитетом (часть V). В части VI рассматриваются случаи невыполнения мер. Здесь обсуждаются и сравниваются процедуры установления факта невыполнения предварительных мер, а также юридические и дипломатические последствия, имевшие место в практике ЕСПЧ и КПЧ.

II. Процессуальные вопросы

1. Полномочия применять предварительные меры

ЕСПЧ и КПЧ уполномочены обеспечивать выполнение обязательств, взятых на себя государствами, и, с этой целью, обладают компетенцией по рассмотрению индивидуальных или межгосударственных жалоб о нарушении прав, закреплённых в ЕКПЧ (или дополнительных протоколах к Конвенции) и Международном пакте о гражданских и политических правах (далее — МПГПП) соответственно11. Чтобы иметь возможность выполнять данную функцию, они управомочены принимать свои собственные процессуальные правила12. Как Суд, так и Комитет при-

10 Что касается использования Судом предварительных мер в сфере предоставления убежища и миграции, недавно были напечатаны два очень полезных доклада: UNHCR. Toolkit on How to Request Interim Measures under Rule 39 of the Rules of the European Court of Human Rights for Persons in Need of International Protection // February 2012. URL: http://refworld.org/cgi-bin/texis/vtx/rwmainppa ge=search&docid=4f8e8f982&skip=0&query=toolkit %2039 (дата обращения: 31.05.2013); Research on ECHR Rule 39 Interim Measures // European Council on Refugees and Exiles (ECRE) / European Legal Network on Asylum (ELENA). April 2012. URL: http://www.ecre.org (дата обращения: 31.05.2013).

11 Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights. 999 U.N.T.S. 302. 16 December 1966. Ratified by 114 states (status May 2013), entered into force 23 March 1976. Article 1; International Covenant on Civil and Political Rights. 999 UNTS 171. 6 ILM 368. 16 December 1966. 1967. Ratified by 167 states (status May 2013), entered into force 23 May 1976. Article 41 (далее — ICCPR); European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms. 213 U.N.T.S. 222. E.T.S. 5. 4 November 1950. ratified by 47 states (status May 2013), entered into force 3.9.1953, as amended by Protocols Nos. 11 and 14, which entered into force 1.11.1998 and 1.6.2010, respectively. Article 19 (hereinafter — ECHR).

12 ICCPR. Article 39(2); ECHR. Article 25(d).

няли достаточно объёмные процессуальные правила, где содержатся положения о применении предварительных мер. Правило 39(1) Регламента Суда гласит, что «по просьбе стороны в деле или любого другого заинтересованного лица, или по своей инициативе Палата, или, в соответствующих случаях, её Председатель может указывать сторонам на предварительные меры, которые, по мнению Палаты, следует принять в интересах сторон или надлежащего осуществления проводимого расследования».

Правило 92 Правил процедуры КПЧ содержит аналогичное положение: «Комитет может, до предоставления своих соображений по поводу сообщения соответствующему государству-участнику, сообщить этому государству свои соображения относительного того, желательны ли предварительные меры во избежание причинения непоправимого ущерба жертве предполагаемого нарушения (...)».

Несмотря на то, что, несомненно, было бы предпочтительнее, если бы чёткая юридическая основа применения предварительных мер была закреплена и на договорном уров-не13, отсутствие последней в тексте ЕКПЧ или Факультативного протокола к МПГПП ни в коей мере не должно ставить под сомнение компетенцию Суда или Комитета применять предварительные средства судебной защиты. В настоящей момент получила общее признание позиция, в соответствии с которой институт предварительных мер рассматривается как неотъемлемое или подразумеваемое полномочие, вытекающее из сути самой судебной функции, которую международный суд, трибунал или (квази-)судебный орган призван исполнять14.

2. Подача обращения o применении предварительных мер

Теоретически любая сторона, участвующая в процессе, может обратиться за применением предварительных мер15, но обращение к институту предварительных мер в контексте защиты прав человека всегда имело достаточно односторонний характер. В подавляющем большинстве случаев за применением предварительных мер обращаются лица, требующие возмещения за предположительные нарушения прав в соответствующем судебном органе. В ЕСПЧ эти лица обычно являются (потенциальными) заявителями или их представителями, обращающимися за применением предварительных мер; в КПЧ предварительную защиту обычно испрашивают авторы сообщений или предполагаемые жертвы16. Государства-участники, с другой стороны, почти никогда не используют эту возможность — за исключением таких межгосударственных споров, как Грузия против России (II)11.

Судебный орган может применить в деле предварительную меру по своей собственной инициативе18, но на практике это почти никогда не происходит. В настоящее время КПЧ по общему правилу не предоставляет предварительные средства судебной защиты по своей инициативе, а ЕСПЧ лишь однажды применил правило 39 по своей инициативе в межгосударственном споре в 1970 году19, а также недавно в двух делах, чтобы потребовать предоставить адвоката для заявителя, не имевшего представителя в Суде20. Наконец, «любое другое лицо» может выступить с просьбой о применении предварительных мер в ЕСПЧ21. До настоящего времени дан-

13 Попытки придать правилу 39 конвенциональный статус были вплоть до настоящего момента безуспешными, но вопрос всё ещё обсуждается (CDDH Report. Op. cit. Para. 7).

14 Таким образом, можно утверждать, что положения о предоставлении предварительных мер являются исключительно декларативными по природе. Brown C. Op. cit. P 127 et seq.; Oellers-Frahm K. Expanding the Competence to Issue Provisional Measures — Strengthening the International Judicial Function // German Law Journal. 2011. Vol. 12. P 1283; Macdonald R. St. J. Interim Measures in International Law, With Special Reference to the European System for the Protection of Human Rights // Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht. 1992. Vol. 52. P 726 et seq.; McGoldrick D. The Human Rights Committee: Its Role in the Development of the International Covenant on Civil and Political Rights. Oxford: Clarendon Press, 1991. P 131 — 132.

15 Rules of Court. Op. cit. Rule 39(1).

16 Ради простоты восприятия термины «заявитель» и «заявление» используются далее при обсуждении вопросов, связанных с процедурой рассмотрения дела как в ЕСПЧ, так и КПЧ.

17 ECtHR, Georgia v. Russia (II). Application No. 38263/08. Chamber. 13 December 2011. § 5.

18 Rules of Court. Op. cit. Rule 39(1); HRC. General Comment No. 33. The Obligations of States Parties under the Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights (advanced unedited version) // CCPR/C/GC/33. 5 November 2008. Para. 19.

19 ECtHR. Denmark, Norway and Sweden v. Greece . Application No. 4448/67, 26.3.1970. Yearbook of the European Convention on Human Rights. 1970. Vol. 13. P 110.

20 ECtHR. X v. Croatia. Application No. 11223/04. Chamber. 17 July 2008. § 2, 61; ECtHR. Öcalan v. Turkey. Application No. 46221/99. Grand Chamber. 12 May 2005. § 5.

21 См. Rules of Court. Rule 39(1).

ное положение никогда не применялось на практике.

3. Заявление, лежащее в основе обращения

Из того факта, что институт предварительных мер входит в функцию по рассмотрению споров судебного органа, следует, что предварительные меры не обладают автономным характером и должны, в теории, иметь отношение к процедуре по рассмотрению индивидуальных или межгосударственных жалоб22. Впрочем, содержание требований о необходимости связи между обращением за применением предварительных средств судебной защиты и основным заявлением отличается в ЕКПЧ и МПГПП. Лицо может обратиться за применением предварительных мер в Комитет только в контексте поданного сообщения, которое уже было зарегистрировано Специальным докладчиком23. В Суде, наоборот, заявление о применении предварительных мер может предшествовать подаче основного заявления, если в нем содержатся сведения, которые свидетельствуют о том, что данное дело может быть рассмотрено Судом на основании Конвенции. В таком случае Суд может применить правило 39, презюми-руя, что за этим последует подача основного заявления. В некоторых случаях этот более гибкий подход привёл к злоупотреблениям. К примеру, зачастую заявители, чьё выдворение было приостановлено на основании правила 39, уходили в бега сразу после того, как предварительные меры вступали в силу24.

Предназначение предварительных средств судебной защиты заключается в том, что орган, выносящий решение, должен иметь воз-

можность вынести решение о приемлемости (или по существу) дела25. На стадии рассмотрения обращения о применении предварительных мер отсутствуют как время, так и информация, необходимые для того, чтобы провести всесторонний анализ соответствующего дела26. По этой причине применение или отказ в применении предварительных мер не влияют на любые будущие решения по вопросам приемлемости или по существу дела27. Впрочем, в то же время как Комитет, так и Суд — последний, когда заявление было уже подано — дают оценку делу в порядке опровержимой презумпции по вопросу о приемлемости дела и разумной вероятности удовлетворения требования по существу дела перед тем, как применить предварительные меры28.

По сложившейся в Суде практике, решение о применении правила 39 приводит к тому, что заявление рассматривается в качестве приоритетного и ему обычно сопутствует коммуникация жалобы государству. С другой стороны, отказ в применении правила 39 зачастую сочетается с решением о неприемлемости дела29.

4. Требования к обращению о применении предварительных средств судебной защиты

Вплоть до настоящего момента только Суд кодифицировал в своей Практической инструкции определённые формальные требования к содержанию обращения за применением предварительных мер30. Впрочем, в соответствии с исследованием, проведённым авторами, подобные требования применяются и при рассмотрении заявлений в КПЧ.

22 Когда заявитель не поддерживает своё заявление в Суде, предварительная мера отменяется; см., к примеру, EctHR. H.N. v. the United Kingdom. Application No. 56676/10. Chamber. 13 December 2011; Naldi G. J. Interim Measures in the Human Rights Committee // International & Comparative Law Quarterly. 2004. Vol. 53. P 447.

23 Интервью с Сэром Найджелом Родли. Op. cit.

24 См., например, ECtHR. J.Z. v. France and R.Z. v. France. Applications Nos. 43341/09 and 43342/09. Chamber. 11 December. 2012 или ECtHR. Kaderi and Others v. Switzerland. Application No. 29919/12. Chamber. 18 June 2013. § 16—17.

25 ECtHR. M.S.S. v. Belgium and Greece. Application No. 30696/09. Grand Chamber. 21 January 2011. § 355: «на данной стадии, когда применяется предварительная мера, Суд не проводит глубокого анализа дела — и, более того, у него зачастую не будет всей информации, которая ему была бы нужна, чтобы это сделать (...)».

26 Обычно правительство не посылает никаких замечаний по делу на этой стадии.

27 См., например, ECtHR. Evans v. the United Kingdom. Application No. 6339/05. Grand Chamber. 10 April 2007. § 5.

28 См. Подход Комитета ООН против пыток, который так же применим в КПЧ (CAT. Annual Report. 45th [1.-19.11.2010] and 46th session [9.5.-3.6.2011] // A/66/44. Para. 91 et seq.).

29 CDDH Report. Op. cit. Para. 14; такая практика направлено на обеспечение быстрого рассмотрения обращения о применении предварительных мер; Rules of Court. Rule 41.

30 Practice Direction. Requests for interim measures issued by the President of the Court in accordance with Rule 32 of the Rules of Court on 5.3.2003 and amended on 16.10.2009 and on 7.7.2011. URL: http://www.echr.coe.int/Documents/PD_interim_measures_ENG. pdf (дата обращения: 31.05.2013).

Во-первых, в соответствии с тем, что можно назвать формальными условиями, заявление должно быть сделано в письменном виде, должно указывать на запрос о приме -нении предварительных средств судебной защиты (прямую или по сути)31 и оно должно быть подано с достаточным запасом времени, чтобы у органа, рассматривающего заявление, была возможность вовремя вмешаться. Под «достаточным запасом времени» понимается как можно раньше. В ЕСПЧ в делах, связанных с депортацией, заявления должны поступать как минимум за день до выдворения, дата которого должна быть указана в заявлении. Далее, «когда вынесение окончательного решения на национальном уровне становится неизбежным, и существует риск безотлагательного исполнения этого решения (...), заявители и их представители должны подать обращение о применении предварительных мер, не дожидаясь такого решения, чётко указав дату, когда это решение будет вынесено, и информации, на основании которой ясно, что окончательное решение на национальном уровне будет негативным»32.

Во-вторых, обращение о применении предварительных мер должно отвечать условиям тяжести и срочности, которые применяются как КПЧ, так и ЕСПЧ. Следовательно, лицо, обращающееся за применением предварительных мер, должно продемонстрировать, что он или она столкнется с неизбежным риском непоправимого вреда, если временные меры будут применены33. Несмотря на то, что не существует формальной обязанности ис-

черпать все национальные средства правовой защиты в контексте применения предварительных мер, требование неизбежности означает, что, в соответствии с МПГПП и ЕКПЧ, заявитель должен использовать те национальные способы судебной защиты, которые могут иметь отлагательный эффект в отношении выдворения, до того, как обращаться за применением предварительных мер на международном уровне34.

Наконец, обязанность обосновать индивидуальное обращение лежит на заявителе. Поскольку запрос о применении предварительных мер обычно подаётся на самом начальном этапе рассмотрения дела и имеет срочный характер, стандарт доказывания, которому он должен соответствовать, ниже, чем те, которые предъявляются на стадиях решения вопроса о приемлемости и рассмотрения дела по существу35. Выражаясь абстрактно, запрос о применении предварительных мер должен обосновать вероятность существования риска нанесения непоправимого ущерба. Представляется, что в данном контексте, как КПЧ, так и ЕСПЧ исходят из благовидности и достоверности утверждений заявителя36. Для того, чтобы соответствовать стандарту доказывания, запрос должен включать в себя имеющие отношение к делу и подтверждающие утверждения документы, как, к примеру, решения национальных судов37, медицинские справки или специфическая информация о стране, собранная НПО или такими органами ООН, как УВКБ ООН или УВКПЧ38.

31 Заявления в ЕСПЧ должны направляться при помощи факсимиле или письма и должно иметь отметку «Правило 39 — срочно» — Practice Direction. Op. cit. F! 2.

32 Ibid. P 1-2.

33 Practice Direction. Op. cit. P 1-2; см. ниже часть III(1).

34 Данное требование необходимо отличать от общей обязанности исчерпать внутригосударственные средства правовой защиты в отношении рассматриваемого заявления, хоть они и зачастую пересекаются на практике; Practice Direction. Op. cit. P 1; см., с учётом специфики, CAT. Annual Report. Op. cit. Para. 91.

35 Burbano Herrera C., Haeck Y. Staying the Return of Aliens from Europe through Interim Measures: The Case-law of the European Commission and the European Court of Human Rights // European Journal of Migration and Law. 2011. Vol. 13. P 33; данные авторы исходят из того, что очень базовое количество доказательств является достаточным; Rieter E. Op. cit. P 874, рассматривает отсылки к первичным доказательствам.

36 ECtHR. M.S.S. v. Belgium and Greece. Op. cit. § 40: «2 июля 2009 года, учитывая растущее состояние небезопасности в Афганистане, правдоподобие истории заявителя о том, с какими рисками он столкнулся и снова столкнётся по возвращении в эту страну, и отсутствие какой-либо реакции со стороны греческих властей, Суд решил применить правило 39 и указать греческому правительству, что заявитель не должен быть депортирован, пока дело рассматривается в Суде, в интересах сторон и беспроблемного рассмотрения дела» (курсив добавлен авторами); ECtHR. Mamatkulov and Askarov v. Turkey. Op. cit. § 108; Garry H. R. When Procedure Becomes a Matter of Life or Death: Interim Measures and the European Court of Human Rights // European Public Law. 2001. Vol. 7. P 410.

37 Practice Direction. Op. cit. P 1, в соответствии с которой «(a) простая отсылка к заявлениям, содержащимся в других документах, или национальным судебным процессам не достаточна».

38 Garry H. R. Op. cit. P 411.

Тот факт, что бремя доказывания лежит на заявителе, впрочем, не освобождает судебный орган от необходимости поиска информации по собственной инициативе. К примеру, в делах, связанных с выдворением, ЕСПЧ может перепроверить или дополнить обращения заявителей посредством использования своих собственных или иных релевантных баз данных39. Более того, иногда, в делах, когда обоснование предполагаемого риска является особенно затруднительным, к примеру, когда заключённый жалуется на ненадлежащее медицинское обслуживание, докладчик, Секретариат или даже Председатель Суда могут истребовать дополнительную информацию от соответствующего правительства40. С другой стороны, КПЧ не может обращаться за информацией к государству-участнику до того, как сообщение будет зарегистрировано.

5. Рассмотрение запроса и вынесение решения

Обе системы на практике делегировали полномочия по применению предварительных мер судебному органу и разработали чёткую процедуру обработки и рассмотрения поступающих запросов, чтобы сделать её быстрой и эффективной.

В ЕСПЧ запросы сначала сортируются и рассматриваются юристами из Секретариа-та41. Они идентифицируют запросы, которые не соответствуют требованиям реального риска непоправимого вреда (запросы, не подпадающие под сферу действия правила 39 в строгом смысле), являются неполными (не

обоснованы) или были поданы слишком поздно. Несмотря на то, что это не абсолютное правило, и в особенно серьёзных случаях может быть сделано исключение, вышеперечисленные запросы обычно сразу отклоняются как «не подпадающие под действие правила 39»42. Для всех остальных запросов подготавливается список вопросов, который сначала проходит централизованный контроль со стороны отдела по применению правилу 39 в Секретариате, а потом предается для принятия решения одному из трёх вице-президентов секций, которые образуют центр по принятию решений по применению правила 3943. Эта новая централизованная процедура вступила в силу в 2011 году в ответ на поступление большого количества запросов44 и после того, как страны-участники выразили свои ожидания «значительного уменьшения количества предварительных мер, применяемых Судом (...)», на Измирской кон-ференции45.

В то время, как централизованная процедура «направлена на обеспечение большей последовательности и повышения чёткости решений, выносимых Судом по вопросу»46, особенно показательно, что, после установления данной процедуры, шанс отдельного лица успешно использовать предварительные меры значительно снизился. К примеру, на протяжении 2010 года около 40 % всех решений, принятых в отношении предварительных мер, закончилось применением предварительных мер. Данная цифра упала до 5 % в 2012 году47.

39 ECtHR. Hilal v. the United Kingdom. Application No. 45276/99. Chamber. 6 March 2001. § 60: «при рассмотрении того, сталкивается ли заявитель с реальным риском подвергнуться обращению, противоречащему статье 3, если будет депортирован в Танзанию, Суд будет опираться на все документы, находящиеся в его распоряжении, или, при необходимости, документы, полученные по его собственной инициативе (...)».

40 Rules of Court. Rule 54(2)(a); ECtHR. M.S.S. v. Belgium and Greece. Op. cit. § 39: «греческие власти должны были предоставить эту информацию до 29 июня 2009 года, и Судом было указано, что "если вы не ответите на наше письмо в рамках этого срока, Суд серьёзно рассмотрит возможность применения правила 39 против Греции"».

41 Information document by the Registry. Op. cit. Para. 7.

42 Information document by the Registry. Op. cit. Para. 9. Таким образом, запрос, который не отвечает требованиям, изложенным в Практической инструкции, рискует быть не рассмотренным компетентным вице-председателем. «Необходимо подчеркнуть, что заявления, не соответствующие требованиям, установленным в Практической инструкции, могут быть не приняты на рассмотрение Судом». (Statement on requests for interim measures issued by the President of the Court on 11.2.2011. URL: http://www.echr.coe.int (дата обращения: 31.05.2013).

43 Information document by the Registry. Op. cit. Para. 3; Rules of Court. Rule 39(1); вице-председатель обычно консультируется с соответствующим судьёй-докладчиком (национальным судьёй), который также получает копию перечня вопросов.

44 Между 2006 и 2010 годами число обращений о применении предварительных мер увеличилось на 4,000 %. В тот момент Председатель Суда выразил свою обеспокоенность по поводу «тревожного увеличения количества обращений о применении предварительных мер и последствий для и так перегруженного Суда» (Statement on requests for interim measures. Op. cit).

45 High level Conference on the Future of the European Court of Human Rights. Izmir Declaration. 27 April 2011. Follow-up Plan (Implementation). Para. 4.

46 Information document by the Registry. Op. cit. Para. 3.

47 См. Официальную статистику по применению и отказам в применении заявлений по правилу 39 в 2008, 2009 и 2010, 2011 и 2012 годах по странам-ответчикам, доступную на сайте. URL: http://www.echr.coe.int (дата обращения: 31.05.2013). Статистика

В КПЧ член Комитета, назначенный в качестве Специального докладчика по новым сообщениям и предварительным мерам, применяет правило 92 по рекомендации Секретариата Комитета48. Обычно все запросы предаются для принятия решения Специальному докладчику. Более того, в Комитете выработалась практика, в соответствии с которой произошло некоторое размывание или перемещение бремени доказывания. В случаях, когда существуют сомнения по поводу неизбежности, достоверности или непоправимости, Комитет может применить так называемые «условные» предварительные меры. Если применяются «условные» предварительные меры, Специальный докладчик напрямую информирует государство, что его решение о применении мер может быть пересмотрено в свете дальнейшей информации, предоставленной государством-уча-

стником49.

Вплоть до настоящего момента, самое большое количество обращений за приме -нением предварительных мер связано с приостановлением выдворений/депортаций, нарушающих запрет высылки или принудительного возвращения. Рассмотрение таких обращений является особенно затруднительным, поскольку судебный орган должен дать оценку, обычно в очень короткий промежуток времени, гипотетической ситуации, в которой окажется заявитель в стране назна-чения50. В докладе, подготовленном Секретариатом Суда, содержится информация об элементах, учитываемых ЕСПЧ при рассмот-

рении обращений за применением предварительных мер в таких делах. Эти элементы включают в себя общую ситуацию в стране назначения, существование личного риска для заявителя, установленного на основании подтверждённых заявлений, серьёзность предполагаемого вреда в случае возвращения, предоставленные элементы доказательств и их презюмируемая подлинность (ордер на арест/обыск, медицинские справки и т. д.), относящаяся к делу практика Суда (поста -новления и иные судебные решения, а также прецеденты, относящиеся к правилу 39) и правовое обоснование решений национальных властей и судов51. Что касается последнего элемента, Секретариат также подчеркнул, что Суд придаёт особый вес выводам национальных органов. Поскольку ЕСПЧ исходит из того, что национальные суды находятся в лучшем положении для того, чтобы дать оценку представленным доказательствам, «подробное и точное обоснование, представленное национальными судами, составляет прочную базу, на основании которой Суд может быть уверен, что оценка предполагаемых заявителем рисков была совершена в соответствии с требованиями Конвенции, и после этого сделать вывод о возможном отказе в применении предварительных мер»52. Таким образом, в определённых ситуациях принцип субсидиарности может привести к тому, что судебный орган будет в определённой степени ограничен в своих возможностях при рассмотрении обращений о применении предварительных средств судебной защиты53.

относится к общему числу решений, принятых по правилу 39. В ней не содержится какая-либо информация о числе запросов, переданных Суду (CDDH Report. Op. cit. Para. 10).

48 В КПЧ отсутствуют ресурсы и техническая возможность собрать статистические данные о числе поданных обращений о применении предварительных мер. Впрочем, в своих ежегодных докладах Комитет предоставляет определённую информацию об использовании предварительных мер. За три отчётных периода, с 1 августа 2009 года по 30 марта 2012 года, к примеру, Специальный докладчик вынес 42 решения о применении предварительных мер в отношении 256 зарегистрированных дел; с 1 августа 2011 года по 30 марта 2012 года Специальный докладчик вынес 10 решений о применении предварительных мер (HRCee. Annual Report // A/67/40. Vol. I. Para. 128); с 1 августа 2010 года по 31 июля 2011 года и с 1 августа 2009 года по 31 июля 2010 года Специальный докладчик вынес 16 соответствующих решений (HRC. Annual Reports // A/66/40. Vol. I. A/65/40.Vol. I. Para. 10).

49 Интервью с Сэром Найджелом Родли. Op. cit.

50 В целом, как ЕСПЧ, так и КПЧ придают большой вес личной ситуации заявителя, а не общей ситуации в принимающем государстве. Поэтому систематическое применение предварительных мер с целью отложения депортаций в определённую страну остаётся исключением. В ЕСПЧ правило 39 применялось на систематической основе к сомалийцам, которых должны были депортировать в Могадишо. В 2010 году аналогичная практика временно имела место в отношении высылок в Ирак ( Tulkens F. La procé -dure d'urgence devant la Cour européenne des droits de l'homme, Colloque L'Europe et les droits de l'homme // Conseil National des Barreaux. Délégation des Barreaux de France. Bruxelles, 01.04.2011. P 30-31. URL: http://www.dbfbruxelles.eu (дата обращения: 31.05. 2013). Иногда правило 39 применялось в квази-систематичной манере, пока не было вынесено ключевое решение Суда; см., к примеру, ECtHR. NA. v. the United Kingdom. Application No. 25904/07. Chamber. 17 July 2008. § 21.

51 Information document by the Registry. Op. cit. Para. 28.

52 Ibid. Para. 29.

53 Принцип субсидиарности лежит и в основе применения предварительных средств судебной защиты. Что касается ЕСПЧ, это нашло прямое подтверждение на Измирской конференции, где было подчёркнуто, что Суд - это не трибунал по иммиграционным

В соответствии как с ЕКПЧ, так и с МПГПП, решение о применении или неприменении предварительных средств судебной защиты сообщается только сторонам процесса, обычно без указания причин, по которым были применены или нет временные средства судебной защиты54.

6. Пересмотр и оспаривание применения предварительных мер

В ходе рассмотрения дела орган, принимающий решение, может пересмотреть своё изначальное решение о применении предварительных мер и дать повторную оценку тому, по-прежнему ли обосновано применение предварительной меры, и необходимо ли её продлить или даже адаптировать в свете новых обстоятельств, или, наоборот, отменить. Судебный орган может это сделать по собственной инициативе, но, чаще всего, такое повторное рассмотрение происходит по запросу заинтересованного государства-участника. Несмотря на то, что решение о применении предварительных мер формально не может быть обжаловано, как КПЧ, так и ЕСПЧ предоставляют возможность оспорить предварительную меру55 и, таким образом, в определённой степени смягчается тот факт, что Суд обычно не учитывает мнение государства-участника при первом рассмотрении. В соответствии с практикой Суда, государство, «(. ) которое считает, что у него есть материалы, способные убедить Суд отменить предварительную меру (. )»56, может обратиться за снятием меры в любое время57. Такая возможность существует в КПЧ, особен-

но, но не исключительно, когда он назначает «условные» предварительные меры58.

7. Транспарентность процедур

Недостаток транспарентности при принятии решений в отношении предварительных мер международными судебными органами по правам человека навлёк определённую критику среди учёных-юристов. К примеру, Рие-тер утверждал, что судебные органы должны публиковать и мотивировать свои решения как по применению, так и по отказу в применении предварительных мер. Это сделает их практику более последовательной, непротиворечивой и, следовательно, более предсказуемой и убедительной для государств59. Недавние изменения показывают, что эти соображения были приняты во внимание — по крайней мере, в определённой степени. Так, комитет экспертов по реформированию Суда обсудил, необходимо ли Суду приводить мотивацию применения его временных мер, «(...) для лучшего понимания того, что может составлять непоправимый вред, чтобы необходимые вопросы рассматривались на национальном уровне (в частности, необходимость более всесторонней оценки риска национальными судами) и чтобы государства могли более обоснованно оспаривать применение предварительных мер»60. Впрочем, Секретариат Суда из практических соображений исходит из того, что мотивирование решений должно иметь место только в исключительных обстоятельствах и носить ситуативный характер61. Компромисс, к которому склоняется Комитет экспертов, может заключаться

делам или суд четвёртой инстанции, и что предварительная защита должна применяться в соответствии с принципом субсидиарности (Izmir Declaration. Follow-up Plan. Op. cit. Para. 3).

54 CDDH Report. Para. 33.

55 Например, в ЕСПЧ, где предварительные меры снимались по требованию государства, см. ECtHR. Shamayev and Others v. Georgia and Russia. Application No. 36378/02. Chamber. 12 April 2005. § 20-21; ECtHR. Paladi v. Moldova. Application No. 39806/05. Grand Chamber. 10 March 2009. ЕСПЧ указал в § 90: «(...) что государство, которое считает, что у него имеются документы, способные убедить Суд отменить предварительную меру, должно проинформировать Суд соответствующим образом (...)»; например, в КПЧ, где предварительная мера была изменена и расширена, см. HRC. Liliana Assenova Naidenova et al. v. Bulgaria. Communication No. 2073/2011, 30 November 2012. Para. 10.

56 ECtHR. Paladi v. Moldova. Op. cit. § 90.

57 Information document by the Registry. Op. cit. § 21.

58 HRCee. Jouni E. Länsman et al. v. Finland. Communication No. 671/1995 of 30 October 1996. § 4.1; см. также Ghandhi S. Op. cit. P 215.

59 Rieter E. Op. cit. P 1083; см. также , к примеру, Haeck Y, Burbano Herrera C, Zwaak L. Non-compliance with a Provisional Measure Automatically Leads To a Violation of the Right of Individual Application... or Doesn't It? // European Constitutional Law Review. 2008. Vol. 4. P 57.

60 CDDH Report. Op. cit. Para. 33.

61 Information document by the Registry. Op. cit. § 31.

в публикации краткого изложения причин, по которым применяются или не применяются предварительные средства судебной защиты за определённый период времени62. Специальный докладчик по новым сообщениям и предварительным мерам недавно предложил аналогичный подход также и для КПЧ63.

III. Объём временной защиты

1. Условия предоставления предварительной защиты

1.1. Тяжесть предполагаемого нарушения

В соответствии с судебной практикой Международного Суда ООН (далее — МС ООН)64, КПЧ и ЕСПЧ опираются на критерий «непоправимого вреда» при принятии решения о том, обосновано ли применение предварительных мер в конкретном деле. В то время как КПЧ кодифицировал в правиле 92 правила процедуры, что предварительные меры применяются только «во избежание причинения непоправимого ущерба жертве предполагаемого нарушения» (курсив добавлен авторами), ЕСПЧ в своих решениях указывает, что на практике он «применяет правило 39 Регламента только при наличии риска причинения непоправимого ущерба» (курсив добавлен авторами)65. Впрочем, что именно образует непоправимый ущерб, определяется в каждом деле индивидуально как КПЧ, так и ЕСПЧ66. Наиболее общее определение, существующее в

практике обоих органов, можно найти в деле Чарльз Е. Стюарт против Канады, в котором КПЧ указал, что: «действительно важным критерием является необратимость последствий в том смысле, что у автора не будет возможности обеспечить свои права, если впоследствии будет вынесено заключение о нарушении Пакта по существу. В любом случае, Комитет может принять решение не применять требование согласно правилу 86 [сейчас правило 92], если посчитает, что компенсация послужит адекватным средством

защиты67».

В сравнении с длинным каталогом гарантий, надзор за соблюдением которых входит в компетенцию ЕСПЧ и КПЧ, до сих пор риск нарушения очень ограниченного количества прав считается «непоправимым» на прак-тике68. Суд неоднократно указывал, что предварительные меры применяются к ограниченному кругу дел69; недавно Суд даже указал, что он «(...) принципиально применяет их в действительно исключительных де-лах»70. Обычно предварительные меры применяются в делах, связанных с заявляемыми нарушениями права на жизнь (ст. 2 ЕКПЧ, ст. 6 МПГПП) и права не подвергаться пыткам или иному бесчеловечному обращению (ст. 3 ЕКПЧ, ст. 7 МПГПП)71. Таким образом, непоправимый вред в первую очередь понимается как физический вред жизни и здоровью72. Помимо этого «общего начала»73, наблюдается определённое расширение толкования неизбежности. Соответственно КПЧ и ЕСПЧ применяли предварительные меры в

62 CDDH Report. Op. cit. Para. 44.

63 Интервью с Сэром Найджелом Родли. Op. cit. Тот факт, что вопрос применения предварительных мер в настоящий момент рассматривается судебными органами или связанными экспертными органами, может сам по себе способствовать созданию более транспарентной процедуры.

64 ICJ. Fisheries Jurisdiction (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Iceland). Interim Protection. Order of 17.8.1972. I.C.J. Reports 1972. Vol. 16. § 21.

65 ECtHR. Mamatkulov and Askarov v. Turkey. Op. cit. § 104, и также § 103, 108: «(...) Основания, по которым может быть применено правило 39, не перечислены в Регламенте Суда, но определяются на основе прецедентного права Европейского Суда. (...) С точки зрения заявителя, желаемым результатом для него или её в результате такого обращения будет соблюдение провозглашённых в Конвенции прав до того, как им может быть причинён непоправимый ущерб».

66 HRCee. Charles E. Stewart v. Canada. Communication No. 538/1993 of 1 November 1996. Para. 7.7: «(...) нельзя в общем плане определить, что именно может нанести «непоправимый ущерб» жертве по смыслу правила 86 [сейчас правило 92]» (курсив добавлен авторами). Mamatkulov and Askarov v. Turkey. Op. cit. § 103.

67 HRCee. Charles E. Stewart v. Canada. Op. cit. Para. 7.7.

68 ECtHR. Mamatkulov and Askarov v. Turkey. Op. cit. § 104; для общей оценки см. ECtHR, Press Unit, Factsheet — Interim measures. January 2013 // URL: http://www.echr.coe.int (дата обращения: 31.05.2013).

69 ECtHR. Mamatkulov and Askarov v. Turkey. Op. cit. § 104.

70 ECtHR. Savriddin Dzhurayev v. Russia. Op. cit. § 213.

71 ECtHR. Mamatkulov and Askarov v. Turkey. Op. cit. § 104.

72 ECtHR. Savriddin Dzhurayev v. Russia. Op. cit. § 213.

73 RieterE. Op. cit. P 1089.

случаях предполагаемых нарушений права на уважение частной и семейной жизни (ст. 8 ЕКПЧ, ст. 17 МПГПП)74. В особо исключительных случаях КПЧ даже применял предварительные меры во избежание потенциального нарушения свободы мысли, совести и религии (ст. 18), свободы слова (ст. 19) или прав меньшинств (ст. 27 МПГПП)75. Со своей стороны, ЕСПЧ может в порядке исключения применять предварительные меры, чтобы предотвратить нарушения права на справедливое судебное разбирательство (ст. 6 ЕКПЧ) или права на свободу и личную неприкосновенность (ст. 5 ЕКПЧ), а так же в отношении права на индивидуальную жалобу (ст. 34 ЕКПЧ) или права на защиту собственности (ст. 1 Протокола N0. 1)76.

1.2. Срочность применения

Предполагаемый риск вреда должен не только быть определённой тяжести, но и неизбежным. Предварительные меры применяются только тогда, когда временная близость риска требует срочных действий со стороны судебного органа. Оценка того, является ли риск неизбежным, будет, опять же, зависеть от природы и обстоятельств конкретного дела. В контексте депортаций, «неизбежный» означает, что депортация вот-вот произойдёт, или что лицо может быть выдворено в любой момент без принятия каких-либо дальнейших решений. Это обычно происходит, когда дата высылки уже назначена, или когда в отношении лица выдан ордер о депортации. С другой стороны, как Суд, так и КПЧ не считают риск неизбежным, если не исчерпаны все средства приостановления выдворения на национальном уровне77. В целом, в случаях, когда заявитель может добиться искомого результата путём обращения за применением предварительных средств судебной защиты на национальном уровне, риск, скорее всего, не будет рассматриваться как неизбежный.

Дело Лансман и другие против Финляндии (I) является одним из немногих решений, в которых один из международных

органов, в данном случае КПЧ, прямо излагает свою позицию по существу в отношении требования неизбежности. Авторы сообщения, группа коренного населения, боялись, что добыча камня может нанести непоправимый вред их правам, гарантированным статьёй 27 Пакта. КПЧ согласился с мнением государства и отказал в применении предварительных мер. Поскольку в тот момент осуществлялась только ограниченная добыча камня в пробном режиме на определённой территории, применение предварительных мер было бы преждевременным78.

2. Стороны, в отношении и в пользу которых принимаются меры

Предварительные меры почти всегда применяются в отношении государств. ЕСПЧ обычно направляет свои указания в соответствии с правилом 39 правительству государства-ответчика, в то время как КПЧ направляет предварительные меры затронутому государству-участнику. Только в нескольких случаях ЕСПЧ указал заявителю, что он должен приостановить голодовку в тюрьме, пока его дело рассматривается Судом. Такая категория случаев, когда обеспечительные меры применяются к заявителям, остаётся редкостью79.

Наоборот, заявители, или предполагаемые жертвы нарушения, являются лицами, в чью пользу применяются предварительные меры. В исключительных обстоятельствах и, в отличие от ЕКПЧ, Комитет также применял предварительные средства защиты в пользу лиц из непосредственного окружения автора обращения или предполагаемой жертвы. К примеру, в деле Гунаратна против Шри-Ланки Специальный докладчик попросил «государство-участника в соответствии с правилом 92 правил процедуры Комитета предоставить защиту от дальнейших запугиваний и угроз автору и его семье» (курсив добавлен авторами)80. В деле Грузия против России (II) предварительные меры были

74 ECtHR. Mamatkulov and Askarov v. Turkey. Op. cit. § 104.

75 Интервью с Сэром Найджелом Родли. Op. cit.

76 Information document by the Registry. Op. cit. Para. 26.

77 О требованиях об исчерпании средств приостановления выдворения на национальном уровне см. выше часть II(4).

78 HRCee. Länsman et al. v. Finland (F). Communication No. 511/1992 of 14 November1993. Para. 4.3, 6.3.

79 См., например, ECtHR. EComm, Bhuyian v. Sweden. Application No. 26516/95. Chamber. 14 September 1995; в недавнем деле Суд отказал в применении правила 39 (ECtHR. Rappaz v. Switzerland. Application No. 73175/10. Chamber. 26 March 2013).

80 HRCee. Gunaratna v. Sri Lanka. Communication No. 1432/2005 of 17 March 2009. Para. 1.2.

применены в пользу неопределённого круга лиц, подпадающих под защиту, потенциально включающего всех лиц, находящихся под юрисдикцией государств-участников. В данном деле Суд призвал «обе Высокие Договаривающиеся Стороны соблюдать свои обязательства в рамках Конвенции, в частности, что касается статей 2 и 3 Конвенции»81.

3. Продолжительность защиты

Теоретически потребность в предварительных мерах существует только до тех пор, пока существует неминуемый риск причинения непоправимого вреда, который изначально привёл к применению мер. Тем не менее, поскольку на практике сложно проводить периодическую переоценку существующего риска, предварительные меры обычно действуют до конца процедуры рассмотрения дела в Суде82. Это обычно происходит, когда предварительная мера применяется «до дальнейшего уведомления» (ЕСПЧ)83 или пока дело «находится на рассмотрении» (КПЧ)84. В некоторых случаях ЕСПЧ применял правило 39 «со сроком действия», в основном чтобы иметь возможность собрать доказательства85. Поскольку в новой централизованной системе неполные заявления всё больше не принимаются к рассмотрению, в будущем предварительные меры «со сроком действия», скорее всего, будут применяться намного реже. Так называемые «условные» предварительные меры, применяемые Комитетом, не принимаются на определённый срок, а остаются в силе на протяжении рассмотрения сообщения, если не оспариваются и не отменяются до этого.

В случае пересмотра определённых предварительных мер соответствующий орган может отменить их, если сочтёт, что неминуемый риск непоправимого вреда не существовал или больше не существует. Наоборот, если

он придёт к выводу, что риск продолжает существовать, предварительная мера может остаться в силе или быть продлена86. Предварительные меры обычно отменяются, если заявитель не представляет своё основное заявление, постановление или решение становятся окончательными (ЕСПЧ), или, соответственно, когда Комитет излагает свою позицию87.

4. Природа защиты

Содержание и природа предварительных мер отличаются в каждом деле и зависят от характера риска непоправимого вреда, на предотвращение которого они направлены. В основном предварительные меры выражаются в простом требовании к государству о том, чтобы оно воздержалось от определённых действий, включая депортацию, выселение или исполнение смертного приговора в отношении лица. КПЧ и ЕСПЧ намного реже требуют от государств осуществлять актив -ные действия. Степень специфичности таких активных действий может, впрочем, значительно отличаться. Например, в контексте защиты заключённых, как КПЧ, так и ЕСПЧ применяли более специфические меры, обязывающие государства, среди прочего, предоставить надлежащее медицинское обслуживание, перевести заключённого в специальное медицинское учреждение или предоставить ему доступ к адвокату88. В других случаях применялись более общие меры, включающие в себя призыв к государствам-участникам «соблюдать свои обязательства в рамках Конвенции, в частности, в соответствии со статьями 2 и 3 Конвенции»89, «избегать любых действий, которые могут привести к непоправимому вреду предполагаемой жертве»90 или «предпринять все необходимые меры для того, чтобы гарантировать личную безопасность заявителей»91.

81 ECtHR. Georgia v. Russia (II). Op. cit. § 5.

82 CDDH Report. Op. cit. Para. 34.

83 Ibid.

84 См., например, HRCee. Lyubov Kovaleva and Tatyana Kozyar v. Belarus. Communication No. 2120/2011 of 29 November 2012. Para. 1.2.

85 См., например, ECtHR. F.H. v. Sweden. Application No. 32621/06. Chamber. 20 January 2009. § 40, 44.

86 См. выше часть II(6), особенно сноску 55.

87 См. сноску 22.

88 См. ниже часть IV(3).

89 ECtHR. Georgia v. Russia (II). Op. cit. § 5.

90 HRCee. Katombe L. Tshishimbi v. Zaire. Communication No. 542/1993 of 25 March 1996. Para. 4.1.

91 ECtHR. R.R. and Others v. Hungary. Application No. 19400/11. Chamber. 4 December 2012. § 4.

5. Правовые последствия применения защиты

Эффективность предварительной защиты зависит от юридической силы, которой обладает назначенная мера. Как КПЧ, так и ЕСПЧ признали этот факт, когда они, опираясь на развивающееся толкование соответствующих положений, наделили свои предварительные меры обязательным характером. Несмотря на то, что учредительные документы или правила процедуры КПЧ и Суда не содержат положений о правовых последствиях предварительных мер, и данный вопрос долгое время оставался спорным, оба органа установили в своей практике обязательство государств выполнять требования предвари -тельных мер92.

В деле Данте Пиандионг и другие против Филиппин Комитет указал, что несоблюдение предварительной меры несовместимо с обязательством государства по Факультативному протоколу, которое заключается в том, что оно должно добросовестно сотрудничать с Комитетом и воздерживаться от любых действий, которые могут препятствовать рассмотрению сообщения или привести к тому, что позиция Комитета станет бессмысленной или бесполезной93. Он указал, что «(...) предварительные меры в соответствии с правилом 86 правил процедуры Комитета, принятых в соответствии со статьёй 39 Пакта, являются неотъемлемой составляющей роли Комитета по Протоколу», и что «несоблюдение правила, особенно посредст-

вом осуществления непоправимых действий, включая исполнение смертного приговора в отношении предполагаемой жертвы или его/ её депортации из страны, подрывает защиту, предоставляемую Пактом через его Факультативный протокол»94.

В дополнение к обязанности добросовестно сотрудничать, вытекающей из Факультативного протокола, Комитет также вывел обязанность выполнять предварительные меры из положений самого Пакта. Комитет указал в своих Заключительных замечаниях в отношении второго периодического доклада, представленного Узбекистаном, что «несоблюдение указаний Комитета по поводу предварительных мер является серьёзным нарушением обязательств государства-участника по Пакту и Факультативному протоколу (...)» (курсив добавлен авторами)95, и в своём Замечании общего порядка N0. 31 [80] он уточнил, что право на эффективное средство правовой защиты, закреплённое в статье 2(3) МПГПП, может включать в себя требование в отношении государств-участников по предоставлению и осуществлению «условных» или предварительных мер96. Таким образом, несмотря на то, что КПЧ никогда не использовал термин «юридически обязывающий» — решение, скорее всего продиктованное осознанием того, что, в отличие от решений ЕСПЧ, мнения Комитета по существу дела не рассматриваются как юридически обязательные по международному праву97 — он косвенно наделил свои предварительные меры

92 Необходимо отметить, что именно Комитет ООН против пыток впервые установил обязательство уважать предварительные меры (CAT. Cecilia Rosana Nunez Chipana v. Venezuela. Communication No. 110/1998 of 10 November 1998). КПЧ последовал за ним в 2000 году, и, в тот же год, Межамериканский Суд по правам человека был первым международным судом, который заявил, что положения его предварительных мер обладают обязательным характером. В своём решении по делу ЛаГранд в 2001 году, МС ООН также установил, что его обеспечительные меры, назначаемые по статье 41 Устава МС ООН, имеют обязательную для сторон силу. В 2005 году наступила пора для переоценки предыдущей судебной практики ЕСПЧ, где он вплоть до того момента не наделял предварительные меры обязательной природой. Таким образом, в деле Маматкулов и Аскаров против Турции Большая Палата постановила, что теперь предварительные меры обязательны также на основании конвенциональной системы (Oellers-Frahm K. Op. cit. P 1280 et seq.). См. также Pasqualucci J. M. Op. cit. P 20, где автор описывает межсистемную гармонизацию юридических последствий предварительных мер в международном праве в области прав человека.

93 HRCee. Dante Piandong et al. v. The Philippines. Communication No. 869/1999 of 19 November 2000. Para. 5.1, 5.2, 5.4; General Comment No. 33. Op. cit. Para. 19.

94 HRCee. Dante Piandong et al. v. The Philippines. Op. cit. Para. 5.4.

95 КПЧ дальше указал, что «государство-участник должно выполнять его обязательства по Пакту и Факультативному протоколу в соответствии с принципом о том, что договоры должны соблюдаться (...)». (HRCee. Concluding Observations with respect to Uzbekistan // CCPR/CO/83/UZB, 31.3.2005. Para. 6). Второй параграф был позднее воспроизведён в отношении Канады (HRC. Concluding Observations with respect to Canada // CCPR/C/CAN/CO/5, 28.10.2005. Para. 7).

96 HRCee. General Comment No. 31(80). Nature of the General Legal Obligation Imposed on States Parties to the Covenant // CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, 29.3.2004. Para. 19: «Комитет далее исходит из того, что право на эффективное средство правовой зашиты в определённых обстоятельствах требует от государств-участников создавать условия и исполнять "условные" или предварительные меры для того, чтобы избегать продолжающихся нарушений и стремиться как можно раньше исправить любой вред, который мог быть причинён вследствие таких нарушений». См. также Ghandhi S. Op. cit. P. 216.

97 Tomuschat C. Human Rights: Between Idealism and Realism / Oxford University Press, 2nd ed. 2008. P 220.

обязательным характером в той степени, в которой он рассматривает невыполнение мер как отдельное или автономное нарушение Факультативного протокола или Пакта98. В то время как большинство скорее признало такой подход, несколько государств открыто не соглашаются с практикой Комитета. К примеру, совсем недавно Беларусь утверждала, что обращение к предварительной защите «выходит за рамки полномочий Комитета и (. ) не налагает на государство обязательств по международному праву»99. Правительство Канады использовало аналогичный аргумент в деле Ахани против Канады, где правительство утверждало, что «(...) ни Пакт, ни Факультативный протокол не содержат положений об обращениях за применением предварительных мер, и (...) что такие обращения носят рекомендательный, а не обязательный, характер»100.

Основой нынешнего подхода Суда к юридической силе предварительных мер послужило поворотное решение Большой Палаты в 2005 году по делу Маматкулов и Аскаров против Турции, которое во многом основано на практике КПЧ по признанию автономных нарушений Факультативного протокола101. После упоминания о том, что обеспечительные меры «играют важную роль в предотвращении случаев причинения необратимого вреда, которые могут послужить препятствием для рассмотрения дела Европейским Судом должным образом, а также при необходимости обеспечить эффективную и доступную реализацию заявителем предусмотренных Конвенцией прав», в деле Маматкулов и Аскаров против Турции Суд пришёл к вы-

воду, что «невыполнение Договаривающимся государством требования о применении обеспечительных мер должно рассматриваться как воспрепятствование эффективному рассмотрению Европейским Судом жалобы заявителя и эффективной реализации прав лица, и, соответственно, как нарушение статьи 34 Конвенции»102. В более общем смысле, Суд постановил, что «правовые последствия применения предварительных мер к Договаривающемуся государству (...) должны рассматриваться в свете обязательств, взятых на себя Договаривающимся государством в соответствии со статьями 1 (...) и 46 Конвенции»103. В соответствии с этим, Договаривающееся государство должно выполнять окончательное решение Суда в любом деле, в котором оно является стороной. На основании данных выводов Суд прямо указывал в своей последующей практике, что предварительные меры являются обязательными для государств104. Страны-участники Конвенции также подтвердили данную точку зрения в Плане последующих действий, принятом во исполнение Измирской декларации, где они подтвердили необходимость соблюдения предварительных мер105.

IV. Типология дел

1. Исполнения смертных приговоров

Вероятно наиболее очевидным примером «непоправимого» урона или вреда является приведение в исполнение смертного приговора в отношении заявителя до того, как международный судебный орган может оп-

98 Naldi G.J. Op. cit. P 449: «несмотря на то, что Комитет не указал прямо на то, что обращения о применении предварительных мер обладают обязательным характером для государств как таковые, конечный результат для всех практических целей, является, по сути, тем же». См. также Harrington J. Punting Terrorists, Assassins and Other Undesirables: Canada, the Human Rights Committee and Requests for Interim Measures of Protection // McGill Law Journal 2003. Vol. 48. P 67.

99 HRCee. Lyubov Kovaleva and Tatyana Kozyar v. Belarus. Op. cit. Para. 6.3.

100 HRCee. Ahani v. Canada. Communication No. 1051/2002 of 29 March 2004, Para. 5.3; см. Harrington J. Op. cit., для более подробного обсуждения дела.

101 ECtHR. Mamatkulov and Askarov v. Turkey. Op. cit. § 42. В числе дел в международных органах, ЕСПЧ делал отсылку на позицию КПЧ по делу Данте Пяндонг против Филиппин. Для более подробного обсуждения дела, см., к примеру, Mowbray A. A New Strasbourg Approach to the Legal Consequences of Interim Measures // Human Rights Law Review. 2005. Vol. 5. P 377; Burgorgue-Larsen L. Interim Measures in the European System of Human Rights // Inter-American and European Human Rights Journal / Revista Interamericana y Europea de Derechos Humanos. 2009. Vol. 2. P 99; или Jorem H. Protecting Human Rights in Cases of Urgency: Interim Measures and the Right of Individual Application under Article 34 ECHR // Nordic Journal of Human Rights. 2012. Vol. 4. P 404.

102 ECtHR. Mamatkulov and Askarov v. Turkey. Op. cit. § 125, 128.

103 Ibid. § 126.

104 ECtHR. Aoulmi v. France. Application No. 50278/99. Chamber. 17 January 2006. § 111; ECtHR. Savriddin Dzhurayev v. Russia. Op. cit. § 213.

105 Izmir Declaration. Follow-up Plan A. Op. cit. Para. 3; см. также CDDH Report. Op. cit. Para. 2.

ределить, нарушает ли его или её казнь гарантии прав человека. Соответственно, предварительные меры заключаются в том, что государства должны были отложить приведение в исполнение смертного приговора в отношении заявителя. Поскольку смертная казнь либо была отменена, либо не применяется на практике в большинстве стран-участниц Совета Европы106, Страсбургский Суд применял меры только по трём таким де-лам107. С другой стороны, в КПЧ приостановление приведения смертных приговоров в силу продолжительное время являлось основной сферой применения предварительных мер108. Дело Любовь Королёва и Татьяна Козяр против Беларуси является свежим примером. Господин Ковалёв [сын и брат заявительниц соответственно - прим. переводчика] был приговорён к смертной казни белорусскими властями после того, как он был признан виновным во взрыве бомбы в Минске в 2011 году. Его мать и сестра обратились в Комитет с жалобой о том, что, среди прочего, он будет произвольно лишён жизни (ст. 6 МПГПП), поскольку уголовный процесс, возбуждённый против него, предположительно происходил в нарушение нескольких его прав на справедливое судебное производство в соответствии со статьёй 14 Пакта. Они также утверждали, что Ковалёва подвергали жестокому обращению во время его допросов «с целью добиться признания собственной вины»109. Специальный докладчик по новым сообщениям и предварительным мерам удовлетворил обращение заявителей о применении предварительных мер и обязал Беларусь не исполнять смертный приговор в отношении господина Ковалёва, пока его дело рассматривается Комитетом110.

2. Депортации

2.1. Общие замечания

В данный момент предварительные меры в основном используются в делах, связанных с высылкой или принудительным возвращением, когда можно предположить, что заявителю грозит «реальный и персональный риск»111 лишения его или её жизни или обращения в нарушение запрета пыток или бесчеловечного обращения в стране назначения112. В нескольких делах предварительные меры также применялись для приостановления депортаций или высылок, предположительно нарушающих право на семейную жизнь, право на справедливое судебное производство или право на свободу и личную неприкосновенность.

2.2. Риск применения смертной казни в принимающем государстве

Как КПЧ, так и ЕСПЧ применяли предварительную судебную защиту в отношении заявителей с целью приостановления их депортации в страну, где он или она может подвергнуться смертной казни. Как указывалось выше, в отличие от МПГПП, юридическое пространство Совета Европы является де факто территорией, на которой не применяется смертная казнь113. Экстрадиция или выдворение государством-участником лица в страну, где он или она подвергается риску применения в его или её отношении смертной казни, нарушает не только статью 2 ЕКПЧ (право на жизнь) и статью 3 ЕКПЧ (запрет пыток и бесчеловечного или унижающего достоинство обращения), но также противоречит статье 1 Протокола N0. 13 (отмена смертной казни)114. В недавнем деле ЕСПЧ

106 Protocol No. 13 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, concerning the abolition of the death penalty in all circumstances. E.T.S. 187. 3 May 2002. Ratified by 43 states (status May 2013), entered into force 1.7.2003. Article 1.

107 См., например, ECtHR. Öcalan v. Turkey. Op. cit. § 5.

108 HRCee. Annual Report. 103rd (17.10-04.11.2011) and 104th session (12-30.03.2012) // A/67/40. Vol. I. Para. 155.

109 HRCee. Lyubov Kovaleva and Tatyana Kozyar v. Belarus. Op. cit. Para. 3.2, 3.8.

110 HRCee. Lyubov Kovaleva and Tatyana Kozyar v. Belarus. Op. cit. Para. 1.2; Впрочем, Беларусь не соблюла предварительные меры, см. ниже часть VI(2)(a).

111 См., помимо прочего, ECtHR. A .A. and Others v. Sweden. Application No. 14499/09. Chamber. 28 June 2012. § 67; для сведений об общих принципах в судебной практике Суда в этой сфере, см., к примеру, ECtHR. Saadi v. Italy. Application No. 37201/06. Grand Chamber. 28 February 2008. § 124-133 или ECtHR. Salah Sheekh v. the Netherlands. Application No. 1948/04. Chamber. 11 January 2007. § 135-137.

112 Для подробной информации об использовании Судом предварительных мер в этой сфере, см. Burbano Herrera C, Haeck Y. Op. cit.

113 См. сноску 106.

114 ECtHR. Al-Saadoon and Mufdhi v. the United Kingdom. Applicitation No. 61498/08. Chamber. 2 March 2010. § 137.

обязал албанское правительство остановить экстрадицию заявителя в США, где ему вменялись несколько преступлений, наказание за одно из которых — в случае вынесения приговора судами США — предусматривало смертную казнь115. В деле Аль-Саадун и Муфди против Соединённого Короле в -ства Суд применил правило 39, чтобы потребовать от правительства Соединённого Королевства не высылать или перемещать двух иракцев из мест задержания в британской армии из-за, среди прочего, их страха того, что иракские власти вынесут им смертный приговор116.

По МПГПП экстрадиция заявителя в государство, исполняющее приговоры о смертной казни, может противоречить статьям 6(2) и 7 Пакта. В последней статье указано, что «в странах, которые не отменили смертной казни, смертные приговоры могут выноситься только за самые тяжкие преступления в соответствии с законом, который действовал во время совершения преступления и который не противоречит постановлениям настоящего Пакта и Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него»117. К примеру, в деле Максудов и другие против Кыргызстана КПЧ попросил Кыргызстан не высылать четырёх граждан Узбекистана в их страну происхождения, где существовала опасность приведения в исполнение смертной казни в нарушение требований статей 6(2) и 7 Пакта118.

2.3. Иные риски для жизни и здоровья в принимающем государстве

Помимо возможности подвергнуться смертной казни, другие предполагаемые риски жизни и здоровью в принимающей стране также послужили основанием для применения предварительных средств судебной защиты. В большинстве случаев предполагаемый риск исходит от публичных властей; но, между тем, риск также может

исходить от частных организаций или даже сторон вооружённого конфликта. Причины, по которым заявитель предположительно подвергается такому риску, могут также значительно отличаться. Часто заявители утверждают о преследовании по политическим мотивам. В деле Р. Н. против Швеции, например, выдворение бывшего офицера режима Саддама Хусейна в его страну происхождения было остановлено ввиду его заявлений о том, что по возвращении он будет лишён жизни (не только посредством смертной казни, но и через внесудебное лишение жизни), подвергнется пыткам и будет заключён в тюрьму119. В других делах риск причинения вреда заявителям от принимающих властей был основан на их этнической принадлежности или религиозных убеждениях. Так, в деле Абдулхаков против России ЕСПЧ потребовал приостановить экстрадицию заявителя — мусульманина, в Узбекистан, где он находился в розыске за принадлежность к «экстремистской организации религиозной, сепаратистской или фундаменталистской природы» и за совершение нескольких связанным с этим уголовных деяний. Заявитель утверждал, что он рискует подвергнуться жестокому обращению по возвращению в Узбекистан120. ЕСПЧ применил правило 39 несмотря на то, что Россия получила заверения от заместителя Генерального прокурора Узбекистана о том, «что заявитель не подвергнется пыткам, насилию или иным формам бесчеловечного или унижающего достоинство обращения, и что будет обеспечено право на защиту (...), и (...) что узбекские власти не имели намерения преследовать заявителя по политическим мотивам или из-за его расовой принадлежности или религиозных убеждений»121.

Иные риски, подпадающие под действие статей 2 или 3 Конвенции, включают в себя, среди прочего, риск пожизненного тюремного заключения без права на условно-досрочное освобождение122 или жестокое обраще-

115 ECtHR. Rrapo v. Albania. Application No. 58555/10. Chamber. 25 September 2012. § 31-32.

116 ECtHR. Al-Saadoon and Mufdhi v. the United Kingdom. Op. cit. § 4.

117 Статья далее продолжается следующим образом: «Это наказание может быть осуществлено только во исполнение окончательного приговора, вынесенного компетентным судом».

118 HRCee. Maksudov et al. v. Kyrgyzstan. Communication Nos. 1461, 1462, 1476 and 1477/2006 of 16 July 2008. Para. 1.2.

119 ECtHR. F.H. v. Sweden. Op. cit. § 4.

120 ECtHR. Abdulkhakov v. Russia. Application No. 14743/11. Chamber. 2 November 2012. § 18, 3.

121 Ibid. § 23, 4.

122 ECtHR. Babar Ahmad and Others v. the United Kingdom. Application Nos. 24027/07, 11949/08, 36742/08, 66911/09 and 67354/09. Chamber. 10 April 2012.

ние, связанное с сексуальной ориентацией заявителя123, или преследование за вступление в небрачную связь124, риск женского ге-нитального обрезания125, сексуальной эксплуатации126 или риск кровной мести127.

Несмотря на то, что существует общая презумпция того, что каждое государство-участник уважает свои обязательства по ЕКПЧ128, ЕСПЧ приостанавливал высылки и внутри стран-участниц Совета Европы. К примеру, в делах Шамаев и другие против Грузии и России129 и Гасаев против Испании130 Суд потребовал отложения экстрадиции чеченцев в Россию, где они находились в розыске за предполагаемую террористическую деятельность. Последующие случаи применения правила 39 были связаны с перемещениями лиц, ищущих убежище, в соответствии с договором «Дублин II» в страну первого въезда, а именно Грецию, Мальту или Италию. Заявители, чьё перемещение в Грецию было приостановлено, утверждали, что бесчеловечные и унижающие достоинство условия содержания в греческих центрах содержания под стражей и дефекты в государственной системе предоставления убежища (риск косвенной высылки и принудительного возвращения) связаны с риском нарушения в отношении их положений статей 2 и 3 ЕКПЧ131. Что касается перемещения на Мальту или в Италию, то заявления о приостановлении перемещений по Дублинской процедуре особо уязвимых лиц, боявшихся бесчеловечных условий жизни для лиц, ищущих убежище, и беженцев, были удовлетворены до окончания рассмотрения дела Судом132.

Несколько дел из данной категории, связанных с высылкой лиц в Шри-Ланку, среди

прочих стран, и Канадой, имело место в рамках МПГПП. К примеру, в деле Пилай и другие против Канады КПЧ остановил принудительное возвращение семьи, ищущей убежище133. Семья приехала в Канаду из Шри-Ланки в 2003 году после того, как супруги были предположительно дважды арестованы и подвергались пыткам полицией, которая подозревала их в поддержке Тамильских Тигров. Когда канадские власти отвергли их заявление о признании статуса беженца, они направили сообщение в Комитет, заявляя, что они снова могут подвергнуться пыткам и жестокому обращению, если вер-нутся134. На основании аналогичных утверждений Специальный докладчик потребовал в деле Варсаме против Канады отложить высылку сомалийца в его страну происхождения. Требование было выполнено, несмотря на то, что канадские власти истребовали отмены предварительных обеспечительных мер, настаивая на том, что заявитель представлял опасность общественной безопасности и не смог представить достаточно серьёзных доказательств в ходе рассмотрения дела135. В деле Израиль против Казахстана государство должно было воздержаться от экстрадиции гражданина Китая уйгурской национальности до тех пор, пока Комитет не рассмотрит дело. Заявитель, который предоставил радиостанции информацию о предполагаемых убийствах уйгуров полицией, боялся пыток и смертной казни по возвращению в Китай136.

2.4. Риски здоровья

В определённых случаях ЕСПЧ также применял предварительные меры в делах, где

123 ECtHR. K.N. v. France and 5 other applications. Application No. 47129/09. Chamber. 19 June 2012.

124 ECtHR. Jabari v. Turkey. Application No. 40035/98. Chamber. 11 July 2000.

125 ECtHR. Abraham Lunguli v. Sweden. Application No. 33692/02. Chamber. 1 July 2003.

126 ECtHR. M. v. the United Kingdom. Application No. 16081/08. Chamber. 1 December 2009. Заявитель использовал статью 4 ЕКПЧ в этом деле (запрет рабства и принудительного труда).

127 ECtHR. H.N. v. the Netherlands. Application No. 20651/11. Chamber (дело находилось на рассмотрении на момент написания статьи); Factsheet — Interim measures. Op. cit.

128 ECtHR. M.S.S. v. Belgium and Greece. Op. cit. § 32.

129 ECtHR. Shamayev and Others v. Georgia and Russia. Op. cit. § 6.

130 ECtHR. Gasayev v. Spain. Application No. 48514/06. Chamber. 17 February 2009.

131 См., например, ECtHR. Shakor and 48 other applications v. Finland. Application No. 10941/10. Chamber. 28 June 2011.

132 Что касается Италии, см. например, ECtHR. M.S.M. and Others v. Denmark. Application No. 25404/12. Chamber. 27 November 2012; что касается Мальты, см., например, ECtHR. F.S. and Others v. Finland. Application No. 57264/09. Chamber. 13 December 2011.

133 HRCee. Pillai et al. v. Canada. Communication No. 1763/2008 of 25 March 2011. Para. 1.2.

134 Ibid. Para. 3.1.

135 HRCee. Warsame v. Canada. Communication No. 1959/2010 of 21 July 2011. Para. 1.2, 6.1.

136 HRCee. Israil v. Kazakhstan. Communication No. 2024/2011 of 31 October 2011. Para. 1.2, 2.1, 3.1; другие примеры в практике КПЧ это HRCee. Mahmoud Walid Nakrash and Liu Qifen v. Sweden. Communication No. 1540/2007 of 30 October 2008; HRCee. Kaur v. Canada. Communication No. 1455/2006 of 30 October 2008.

заявители утверждали, что, ввиду их состояния здоровья, выдворение из страны будет нарушать статьи 2 и/или 3 ЕКПЧ. В деле Ахмед против Швеции ЕСПЧ приостановил депортацию заявителя, который «жаловался, что его выдворение как в Сомали, так и в Кению достигнет уровня нарушения статьи 3 Конвенции, поскольку специфическое медицинское лечение и лекарства, принятие которых необходимо ввиду наличия у него вируса ВИЧ, недоступны в этих странах»137. Впрочем, правило 39 также применялось в делах, где риск заключался в последствиях самой депортации. Так, в деле Айнхорн против Франции экстрадиция заявителя, находившегося на грани суицида, была приостановлена. Мера была снята после того, как государство представило медицинскую справку, подтверждающую, что состояние здоровья заявителя позволяет осуществить его экстрадицию138.

2.5. Риск, связанный с нарушением права на справедливое судебное разбирательство или с лишением свободы на неопределённый срок

В деле Осман (Абу Катада) против Соединённого Королевства ЕСПЧ приостановил выдворение на основании заявления о возможных нарушениях статей 2 и 3, а также статей 5 (право на свободу и личную неприкосновенность) и 6 (право на справедливое судебное разбирательство) ЕКПЧ139. Дело касалось гражданина Иордании, заочно признанного виновным в «соучастии в подготовке и осуществлении взрывов в Иордании, в результате которых (...) нападению подверглись американская школа и отель «Иерусалим» в Аммане в 1998 году»140. Выехав из Иордании, заявитель получил статус беженца в Соединённом Королевстве и находился там до тех пор, пока министр внутренних дел не принял решение лишить заявителя статуса беженца на основании меморандума о взаимопонимании с Иорданией. Заявитель опасался, что, если он будет возвращён в Иорданию, дело в отношении него будет рас-

смотрено повторно и он может подвергнуться пыткам с целью добиться признания (предполагаемое нарушение статей 3 и 6 ЕКПЧ). Далее, ссылаясь на статью 5 ЕКПЧ, он указывал, что существует опасность содержания его под стражей сроком до 50 дней инкомму-никадо. Вынося решение по существу дела, Суд не признал существования риска жестокого обращения в отношении заявителя, однако он впервые заключил, что экстрадиция заявителя нарушит статью 6 ЕКПЧ. По мнению Суда, ситуация, при которой доказательства, полученные в результате пыток третьих лиц, могут быть использованы во время повторного процесса над заявителем, представляет собой вопиющее нарушение права на правосудие, и делает экстрадицию в Иорданию противоречащей Конвенции141. Далее, Суд указал, что, хотя риск серьёзного нарушения принимающим государством прав, закреплённых в статье 5, может теоретически сделать выдворение или экстрадицию невозможными, описанный заявителем предполагаемый риск содержания под стражей инкоммуникадо не достигал достаточной степени тяжести142. Возможно, в будущем заявления, основанные исключительно на статьях 5 или 6, могут служить основанием для вмешательства ЕПСЧ по правилу 39. В то же время, требования к тяжести предполагаемых нарушений остаются высокими: заявитель должен будет продемонстрировать, что в его или её деле существует риск вопиющего нарушения права на правосудие в жалобах по статье 6 или лишения свободы на неопределённый срок в жалобах по статье 5143.

2.6. Риск в отношении благополучия ребёнка

В соответствии с ЕКПЧ, предполагаемое нарушение права на уважение частной и семейной жизни (ст. 8 ЕКПЧ) в исключительных случаях может привести к применению предварительных мер. Это имеет место, как правило, в случаях, когда мера применяется

137 См., например, ECtHR. Ahmed v. Sweden. Application No. 9886/05. Chamber. 22 February 2007. § 20, 4.

138 ECtHR. Einhorn v. France. Application No. 71555/01. Chamber 16 October 2001. § 9-10.

139 ECtHR. Othman (Abu Qatada) v. the United Kingdom. Application No. 8139/09. 17 January 2012. § 3-4.

140 Ibid. § 10.

141 Ibid. § 269-286.

142 Ibid. § 231-235.

143 Information document by the Registry. Op. cit. Para. 26.

для предотвращения разлучения родителей с детьми или в иных случаях, когда благополучию ребёнка угрожает опасность144. В деле В. против Бельгии предварительные меры были назначены для того, чтобы отложить возвращение девочки в соответствии с Гаагской конвенцией к её предположительно агрессивному отцу в США145. Подобным образом, в деле Неулингер и Шурук против Швейцарии ЕСПЧ потребовал, чтобы Швейцария не приводила в исполнение возвращение Ноама Шурука в Израиль, где существовал риск того, что он может пострадать от действий его психически нестабильного отца (предполагаемое нарушение статьи 8, взятое в отдельности и в сочетании со статьями 3 и 9 Конвенции)146. Суд также применял правило 39 для приостановления высылки или экстрадиции родителей в делах, где дети не могли быть принудительно возвращены. Но Суд не применяет предварительные обеспечительные меры, когда семьи могут сопровождать выдворяемого родителя или ребёнка, если не существует риска причинения вреда ребёнку или в делах, когда детей нет в принципе.

3. Лишение свободы

Предварительные меры служат цели защиты лиц, находящихся в местах лишения свободы, от рисков, вытекающих из содержания в заключении. Как ЕСПЧ, так и КПЧ применяли предварительные меры для того, чтобы обеспечить лицам, находящимся в местах лишения свободы, доступ к надлежащему медицинскому обслуживанию и юридической помощи во время их заключения.

В частности, в деле Яковенко против Украины заявитель, опираясь на статью 3 ЕКПЧ, жаловался на недостаток медицин -ской помощи во время его заключения в украинской тюрьме. Он был ВИЧ-инфици-рован и страдал от туберкулёза, но, несмотря на плохое состояние его здоровья, его ни разу не госпитализировали. Председатель Палаты

потребовал в соответствии с правилом 39, чтобы государство «обеспечило немедленное перемещение заявителя в больницу или иное медицинское учреждение, где он сможет получить медицинское обслуживание, соответствующее его состоянию здоровья»147.

Впрочем, в соответствии с судебной практикой, ЕСПЧ применяет правило 39 только тогда, когда заявитель находится в угрожающих жизни условиях, испытывает серьёзные мучения или страдает от сильного психологического стресса. Непригодные для нормального существования условия заключения сами по себе, которые могут, откровенно говоря, нарушать статью 3, но не представляют специфической и серьёзной опасности для здоровья заявителя, не становились основанием для применения Судом правила 39. В деле Лорсе и другие против Нидерландов заявитель утверждал, что содержание в тюрьме особого режима составляет бесчеловечное или унижающее достоинство обращение и требовал перевода в другую тюрьму в соответствии с правилом 39. Несмотря на то, что ЕСПЧ при рассмотрении дела по существу пришёл к выводу о том, что «сочетание ежедневной практики раздевания и последующего обыска с иными жёсткими мерами (...) достигает уровня бесчеловечного или унижающего достоинство обращения в нарушение статьи 3 Конвенции», Суд не удовлетворил обращение заявителя о применении предварительных мер148.

Дело Алексанян против России, также связанное с заключённым с ВИЧ, представляет собой пример интересного случая применения правила 39. В дополнение к требованию о переводе заявителя в специализированное медицинское учреждение, Суд попросил государство сформировать медицинскую комиссию в смешанном составе, чтобы диагностировать проблемы заявителя со здоровьем, предложить лечение и решить, позволяет ли состояние здоровья заявителя успешно проходить лечение в медицинском

144 В некоторых делах существующая опасность ребёнку, может также поднять вопрос по поводу статей 2 или 3 ЕКПЧ.

145 ECtHR. B. v. Belgium. Application No. 4320/11. Chamber. 10 July 2012. § 35.

146 ECtHR. Neulinger and Shuruk v. Switzerland. Application No. 41615/07. Grand Chamber. 6 July 2010. § 5 and 3.

147 ECtHR. Yakovenko v. Ukraine. Application No. 15825/06. Chamber. 25 October 2007. § 3; см. также ECtHR. Tymoshenko v. Ukraine. Application No. 49872/11. Chamber. 30 April 2013. § 122; см. новое аналогичное дело, где предварительная мера была не выполнена, и заявитель умер в заключении — ECtHR. Salakhov and Islyamova v. Ukraine. Application No. 28005/08. Chamber. 14 March 2013.

148 ECtHR. Lorsé and Others v. the Netherlands. Application No. 52750/99. Chamber. 4 February 2003. § 74.

учреждении в месте лишения свободы149. В решении по существу дела Суд объяснил, что, прося создать комиссию в смешанном составе, он «требовал предоставить ему более подробную информацию относительно состояния здоровья заявителя и медицинской части следственного изолятора, которая бы позволила подтвердить или опровергнуть противоречивые позиции сторон»150. В то время как применённые предварительные меры направлены на обеспечение надлежащего установления фактов дела, они также могли бы помочь заявителю обосновать его позицию и, следовательно, защитить заявленные им конвенционные права (ст. 2 и 3 ЕКПЧ).

Дело Умарова против Узбекистана является свежим примером того, как КПЧ использует предварительные меры, чтобы защитить лицо, находящееся в заключении, и обеспечить надлежащий доступ к медицинскому лечению. Автор сообщения утверждала, что её муж был произвольно лишён свободы, подвергался пыткам и жестокому обращению. Она направила обращение о применении предварительных мер в Комитет, утверждая, что состояние здоровья её мужа серьёзно ухудшилось во время его заключения. Специальный докладчик в достаточно общей манере потребовал, чтобы государство-участник предприняло все необходимые меры, чтобы защитить жизнь, безопасность и личную неприкосновенность господина Умарова, в частности, через предоставление ему необходимой и должной медицинской помощи и воздержания от введения ему любых лекарств, ухудшающих его психическое или физическое состояние, чтобы избежать причинения ему непоправимого вреда, пока дело находится на рассмотрении Комитета151.

Более того, предварительные меры применялись для того, чтобы обеспечить доступ заявителей к защитнику. В деле Штукатуров против России заявитель утверждал, что «признание его недееспособным в судебном порядке без его участия и ведома повлекло нарушение прав, гарантированных

статьями 6 и 8 Конвенции». В дополнение, он заявил, что его содержание в психиатрической больнице нарушает статьи 3 и 5 Конвенции152. В решении по существу дела Суд воспроизвёл — беспрецедентно и детально — указание о применении предварительных мер в данном деле: «(Г)осударство-ответчик обязано организовать приемлемыми средствами встречу заявителя с адвокатом. Указанная встреча может быть проведена в присутствии сотрудников больницы, в которой находится заявитель, но вне их слышимости. Адвокату должны быть гарантированы необходимые время и средства для консультирования заявителя и помощи ему в подготовке жалобы в Европейский Суд. Власти Российской Федерации также обязаны не препятствовать адвокату в проведении периодических встреч с доверителем впоследствии. Адвокат, в свою очередь, обязан проявлять готовность к сотрудничеству и соблюдать обоснованные требования правил больницы153».

КПЧ принимал аналогичные требования. В вышеуказанном деле Умарова против Узбекистана Специальный докладчик, помимо принятия предварительных средств судебной защиты в отношении состояния здоровья жертвы, потребовал от государства-участника разрешить господину Умарову встретиться с его защитником154.

4. Общая свобода и личная неприкосновенность

Оба судебных органа также вмешивались вне контекста лишения свободы во время рассмотрения дела, когда безопасность, неприкосновенность или жизнь заявителя находились в опасности. В деле Битиева и Х. против России ЕСПЧ применил предварительные меры в пользу женщины, которая утверждала, что ей угрожали и её преследовали военные и правоприменительные органы в Чечне. Она обратилась в Суд на основании статей 2, 3Ь, 13 и 14 Конвенции после того, как её мать, политический деятель и второй заявитель по делу, была убита группой вооружённых людей в форме. Она за-

149 ECtHR. Aleksanyan v. Russia. Application No. 46468/06. Chamber. 22 December 2008. § 80, 76.

150 Ibid. § 231.

151 HRCee. Umarova v. Uzbekistan. Communication No. 1449/2006 of 19 November 2010. Para. 5.1, 5.2.

152 ECtHR. Shtukaturov v. Russia. Application No. 44009/05. Chamber. 27 March 2008. § 3.

153 ECtHR. Shtukaturov v. Russia. Op. cit. § 33.

154 ECtHR. Umarova v. Uzbekistan. Op. cit. Para. 5.2.

являла, что с этого момента постоянно находилась в страхе, и утверждала, что полиция искала её и допросила её тётю по поводу процесса в Страсбурге. Более того, она заявляла, что после убийства её матери вооружённые силы задержали и подвергли бесчеловечному обращению её брата. Действуя на основании правила 39, Суд «потребовал от властей Российской Федерации принять все меры для предотвращения какого-либо вмешательства в эффективное осуществление второй заявительницей её права на подачу индивидуальной жалобы, закреплённого статьей 34 Конвенции»155. В то время как применённые меры прямо относились к обеспечению эффективного использования права на подачу индивидуальной жалобы по статье 34 ЕКПЧ, учитывая контекст дела, можно также утверждать, что они были направлены на обеспечение общей безопасности и неприкосновенности заявительницы, таким образом, защищая её права по статьям 2 или 3 Конвенции. Такое же общее обращение, как в деле Битиева и Х. против России, было недавно сделано в деле Я. Я. и другие против Венгрии. Дело касалось заявителя, который согласился сотрудничать по делу против мафии, занимающейся контрабандой наркотиков, в которой он когда-то был активным участником. После того, как он и его семья были исключены из программы защиты свидетелей, которая должна была защитить их от мести, Суд потребовал, чтобы венгерское правительство предприняло все необходимые меры, чтобы обеспечить личную безопасность заявителя до конца рассмотрения дела Судом156.

Другой, хоть и необычный, пример такой категории предварительных мер может быть найден в недавнем межгосударственном деле Грузия против России (II), где Суд применил правило 39 в контексте вооружённого конфликта. После начала военных действий в августе 2008 года Грузия обратилась за применением правила 39 против России. Сам Председатель Суда «решил применить правило 39, призывая обе Высокие Догова-

ривающиеся Стороны соблюдать свои обязательства в рамках Конвенции, особенно в отношении статей 2 и 3 Конвенции»157.

Пример использования Комитетом предварительных мер для защиты безопасности, неприкосновенности или жизни заявителя может быть найден в деле Катомбе Л. Ци-шимби против Заира, где предварительные меры были приняты в пользу предполагаемой жертвы похищения. Господин Цишимби, военный советник в оппозиционном правительстве на тот момент, был предположительно похищен и подвергся жестокому обращению в головном офисе Национальной разведывательной службы. Специальный докладчик потребовал, чтобы государство «избегало любых действий, которые могут причинить непоправимый вред предполагаемой жертве»158. В более свежем деле Гунарат-на против Шри-Ланки КПЧ предоставил предварительную судебную защиту заявителю и его семье. Господин Гунаратна, которого предположительно пытала полиция, утверждал, что получил несколько угроз убийством после того, как он обратился за юридической защитой в связи с жестоким обращением. Специальный докладчик обязал «государство-участника в соответствии с правилом 92 Правил процедуры предоставить автору и его семье защиту от дальнейших запугиваний и угроз. От государства-участника также потребовали предоставить Комитету как можно быстрее комментарии в связи с утверждением заявителя о том, что ему и его семье ранее было отказано в такой защите»159.

5. Выселения

В своих недавних решениях КПЧ и ЕСПЧ применяли предварительные меры для того, чтобы предотвратить осуществление выселений. В деле Йорданова и другие против Болгарии нелегальное цыганское поселение должно было быть уничтожено, а его члены принудительно выселены. ЕСПЧ «указал правительству Болгарии в соответствии с правилом 39 Регламента Суда, что заявители

155 ECtHR. Bitiyeva andX v. Russia. Applications Nos. 57953/00 and 37392/03. Chamber. 21 June 2007. § 63.

156 ECtHR. R.R. and Others v. Hungary. Op. cit.§ 4.

157 ECtHR. Georgia v. Russia (II). Op. cit.§ 5.

158 HRCee. Katombe L. Tshishimbi v. Zaire. Op. cit. Para. 4.1, 2.1 — 2.5.

159 HRCee. Gunaratna v. Sri Lanka. Op. cit. Para. 1.2, 2.1—3.2, особенно Para. 2.4.

не должны быть выселены из их домов (...) до того, как Суд получит подробную информацию о любых действиях, предпринятых властями для того, чтобы обеспечить жильё для детей, пожилых людей, инвалидов и иных уязвимых лиц, подлежащих выселению». После того, как Суд получил информацию о том, что «два социальных дома могут предоставить каждый по пять комнат, и что несколько пожилых людей могут быть помещены в третьем доме», и «что ни один из заявителей не захотел быть отделён от общины и получить жильё на таких условиях, не в последнюю очередь потому, что, по их словам, невозможно заработать на жизнь, живя вне общины», Суд «решил (...) отменить применение предварительных мер, указывая, что решение было принято исходя из презумпции, что Суд и заявители будут заранее извещены о любых изменениях в позиции властей для того, чтобы была возможность рассмотреть применения дальнейших мер в соответствии с правилом 39 Регламента Суда»160.

Процитированные выше строки предполагают, что ЕСПЧ применяет предварительные меры только тогда, когда выселение может быть осуществлено таким образом, что оно влечёт за собой создание крайне тяжёлых условий в нарушение статьи 3, особенно в отношении уязвимых лиц161. В своей судебной практике по принудительным выселениям Суд в многочисленных делах не только признавал нарушения статьи 3, но также статей 8 и 1 Протокола N0. 1162.

Совсем недавно аналогичное дело рассматривалось КПЧ, где Специальный докладчик впервые использовал предварительные меры для того, чтобы отложить выселение. Дело было связано с приказом о выселении цыганской общины в Болгарии, чьё жильё было на практике признано государственными властями. Действуя в соответствии с правилом 92 Специальный докладчик по новым сообщениям и предварительным мерам «потребовал, чтобы государство-участник не

выселяло Лилиану Ассенову Найденову и других заявителей, и не сносило их постройки до тех пор, пока сообщение рассматривается Комитетом»163. На дальнейшей стадии данный запрос был подтверждён и «государству-участнику было указано на необходимость восстановить водоснабжение для общины», которое было в это время перекрыто. Специальный докладчик «был проинформирован о том, что в то время, как заявители не были принудительно выселены, отключение водоснабжения в общине Добры Йелиазков (ЭоЬп ЛеНагкоу) можно рассматривать как косвенный способ достижения выселения»164. При вынесении решения по существу дела КПЧ нашёл, что, в случае исполнения, приказ о выселении будет квалифицироваться как незаконное и произвольное посягательство на неприкосновенность жилища жертв (ст. 17 МПГПП) до тех пор, пока жертвам не будет взамен предоставлено адекватное жильё, и пока они рискуют оказаться бездомными. Таким образом, в отношении выселений и в отличие от ЕСПЧ, КПЧ применяет предварительные меры также в делах, когда заявители не ссылаются на риск жестокого обращения.

6. Защита коренного населения

КПЧ в ряде дел применял предварительные меры в целях защиты прав коренного населения и обстановки, в которой оно живёт. Ещё в 1990 году в деле Лубикон Лэйк Бэнд против Канады предварительные средства судебной защиты были назначены в пользу группы коренного населения, чью землю экспроприировало правительство Канады с целью добычи нефти и газа. Авторы жалобы заявляли о нарушении права на самоопределение и права членов Лубикон Лэйк Бэнд свободно использовать свои природные богатства и ресурсы, как это гарантированно в статьях 1 и 27 МПГПП165. «В свете серьёзности утверждений авторов о том, что Лубикон

160 HRCee. Yordanova and Others v. Bulgaria. Application No. 25446/06 of 14 September. 2010. Para. 4.

161 В деле ECtHR. A.M.B. and Others v. Spain. Application No. 77842/12. Chamber (дело находилось на рассмотрении на момент написания статьи), Суд приостановил выселение матери и её детей из их дома. Заявители обратились в Суд на основании статей 3 и 8 ЕКПЧ.

162 Protocol to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, adopted 20.3.1952, E.T.S. 9, ratified by 45 states (status May 2013), entered into force 18.5.1954.

163 HRCee. Liliana Assenova Naidenova et al. v. Bulgaria. Op. cit. Para. 1.2.

164 Ibid. § 10.

165 HRCee. Lubicon Lake Band v. Canada. Communication No. 167/1984. 26.3.1990. Para. 2.1.

Лэйк Бэнд находилась на грани исчезновения», КПЧ обратился к государству-участнику с просьбой «избегать непоправимого вреда [авторам заявления] и иным членам Лубикон Лэйк Бэнд»166. В другом деле, связанном с предполагаемым нарушением статьи 27 МПГПП, КПЧ даже сделал ещё один шаг вперёд и применил предварительные обеспечительные меры, направленные на защиту самой окружающей среды. В деле Лансман (Жуни Е.) и другие против Финляндии, был поднят вопрос о том, что на территории, используемой народом саами для разведения северных оленей, происходила заготовка леса, КПЧ потребовал от Финляндии «воздержаться от принятия мер, которые причинят непоправимый вред окружающей среде, которая по заявлению авторов, является жизненно необходимой для их культуры и благополучия»167.

7. Прочие дела

В исключительных случаях, не подпадающих ни под одну из вышеуказанных категорий, также применялись предварительные обеспечительные меры. В деле Хак-Чул Шин против Республики Корея КПЧ обязал государство-участника не уничтожать картину, которая, по мнению автора, была защищена положениями о свободе выражения мнения по статье 19(2) Пакта168. С другой стороны, ЕСПЧ применял предварительные меры в многочисленных делах, где он устанавливал необходимость сохранения эмбрионов и утробных плодов, являвшихся объектом иска по статье 8 (право на уважение частной и семейной жизни)169, и в деле Гуиди против Италии170 где он применил предварительные меры, чтобы обязать итальянское правительство ускорить выплату так называемой «компенсации Пинто». Он также применил правило 39 для того, чтобы потребовать назначения юриста заявителю, не имевшему юридического представителя171, и - в особо

исключительных случаях — в делах о применении смертной казни, чтобы «удостовериться, что выполняются положения статьи 6»172.

8. Вне сферы применения

В соответствии с существующей практикой дела, не подпадающие под вышеуказанную типологию, скорее всего не будут служить основанием для применения предварительных мер Судом или Комитетом. В соответствии с ЕКПЧ это особенно относится к заявлениям, связанным с собственностью и финансовыми вопросами, включая обращение о предотвращении наступления банкротства или уничтожения собственности (заявления по статье 1 Протокола N0. 1)173. То же самое относится к обращениям, связанным с правом на уважение частной и семейной жизни вне контекста высылок. Более того, как КПЧ, так и ЕСПЧ регулярно отказывают в применении предварительных мер для вынесения приказа об освобождении лица из заключения, предположительно нарушающего статьи 5 ЕКПЧ и 9 МПГПП соответственно, или для того, чтобы предотвратить потенциальные нарушения прав на справедливое судебное разбирательство (заявления, основанные на статьях 6 ЕКПЧ и 14 МПГПП).

V. Особая категория «защитных» мер в КПЧ

При использовании предварительных мер в соответствии с правилом 92 КПЧ вывел отдельную категорию мер, так называемые временные «защитные» меры. Предложенное Сэром Найджелом Родли определение звучит следующим образом: ««Защитные» меры необходимо отличать от предварительных обеспечительных мер, поскольку они не служат цели предотвращения непоправимого вреда, влияющего на объект самого сообщения, а лишь защищают тех, кто может пострадать от неблагоприятных последствий

166 HRCee. Lubicon Lake Band v. Canada. Communication No. 167/1984. 26.3.1990. Para. 29.3.

167 HRCee. Jouni E. Länsman et al. v. Finland. Op. cit. Para. 4.1.

168 HRCee. Hak-Chul Shin v. Republic of Korea. Communication No. 926/2000 of 16 March 2004. Para. 1.2, 3.1.

169 См. более новое дело ECtHR. Knecht v. Romania. Application No. 10048/10. Chamber. 2 October 2012. § 4, 18; см. также ECtHR. Evans v. the United Kingdom. Op. cit. § 5.

170 ECtHR. Guidi v. Italy. Application No. 18177/10. Chamber (дело находилось на рассмотрении во время написания статьи).

171 См. сноску 20.

172 ECtHR. Öcalan v. Turkey. Op. cit. § 5.

173 Tulkens F. Op. cit. P 33.

из-за подачи сообщения, или для того, чтобы обратить внимание государства-участника на ухудшающееся положение заявителей, связанное с предполагаемыми нарушениями их прав174».

В данный момент Комитет применяет «защитные» меры, не упоминая их в своих соображениях и несмотря на то, что у него нет юридических оснований назначать такие меры. По этой причине в данный момент сложно подробно проанализировать минимальный уровень требований, применимый на практике к обращениям за применением таких мер. Подобным образом требования, предъявляемые к обращениям за применением «защитных» мер, всё ещё чётко не определены.

В ряде жалоб об исчезновениях в отношении Алжира, включая дела Гриоуа против Алжира175, Бучерф против Алжира176 и Кимоуше против Алжира177, КПЧ обязал государство-участника не применять положения проекта закона об амнистиях против лиц, подавших или могущих подать сообщения в Комитет178. В каждом из этих дел представитель жертв настаивал на том, что проект закона поставит «(...) под угрозу тех лиц, которые всё ещё являлись пропавшими без вести, и (. ) лишит жертв эффективного средства правовой защиты»179. Данные дела остаются единственными, в которых КПЧ назначил меру без указания на правило 92 и не использовал слово «предварительная». Поэтому можно предположить, что в этих конкретных делах КПЧ применил «защитные» меры. В деле Альзери против Швеции представленная Комитетом защита не была связана с объектом жалобы, несмотря на то, что Комитет прямо указал на правило 92 как основу применения мер. Соответственно, данный случай может служить ещё одним примером назначения «защитной» меры. Господин Альзери, гражданин Египта, приехал в Швецию в 1999 году, поскольку он предположительно подвергался гонениям в Егип-

те из-за его оппозиции правительству. В 2002 году шведские власти выдворили его из страны и передали египетской Службе военной безопасности в каирском аэропорту. В дальнейшем его держали в различных тюрьмах, где его предположительно пытали и подвергали жестокому обращению. В 2005 году он направил жалобу в КПЧ, утверждая, что, помимо прочего, Швеция, выдворив его в Египет, нарушила Пакт. Во время его заключения в Египте шведские власти несколько раз вступали в контакт с господином Альзери и осведомлялись о различных элементах его жалобы, что, по утверждению его представителя, подвергало его серьёзной опасности со стороны египетских властей180. Специальный докладчик «в свете комментариев представителя по поводу соображений государства-участника (...) и находящихся в Комитете материалов, связанных с положением заявителя, потребовал в соответствии с правилом 92 Правил процедуры от государства-участника предпринять все необходимые меры для защиты заявителя от опасности существенного личного вреда вследствие любых действий со стороны государства-участника в отношении заявителя»181.

На практике «предварительные» и «защитные» меры могут пересекаться и бывает сложно отличить их друг от друга: например, предварительные меры могут быть применены в пользу предполагаемой жертвы для предотвращения причинения ей непоправимого вреда, в то время как «защитные» меры могут применяться в пользу семьи или юридического представителя предполагаемой жертвы.

VI. Неисполнение предварительных мер

1. Установление факта неисполнения

Как сказал бы Луи Хенкин, большая часть стран выполняет большую часть требований, установленных предварительными мерами, в большей части случаев182. Несмотря на это, в

174 Интервью с сэром Нигелем Родли. Op. cit.

175 HRCee. Grioua v. Algeria. Communication No. 1327/2004 of 10 July 2007.

176 HRCee. Kimouche v. Algeria. Communication No. 1328/2004 of 10 July 2007.

177 HRCee. Boucherf v. Algeria. Communication No. 1196/2003 of 30 March 2006.

178 См., к примеру, HRCee. Kimouche v. Algeria. Op. cit. Para. 1.3, 9.

179 Ibid. Para. 1.2.

180 HRCee. Alzery v. Sweden. Communication No. 1416/2005 of 25 October 2006. Para. 6.2.

181 Ibid. Para. 2.3.

182 См. о Суде ECRE/ELENA Report. Op. cit. P 17-18.

обеих рассматриваемых системах имели место существенные исключения из этого правила. На практике сами заявители, как правило, обращают внимание судебного органа на предполагаемое неисполнение мер. После этого последний решает на стадии рассмотрения дела по существу183, были ли выполнены предварительные меры или нет. При этом как КПЧ, так и ЕСПЧ могут выразить своё мнение по вопросу выполнения мер ещё на более ранних стадиях рассмотрения дела: во-первых, судебный орган может повторно утвердить предварительную меру, которая не была — но ещё может быть — исполнена, и, во-вторых, в делах, где невыполнение мер уже привело к тому, что заявителю может быть причинён непоправимый вред, судеб -ный орган может осудить государство, передав ему вербальную ноту184.

Поскольку в большинстве случаев применение предварительных мер осуществляется в форме требования воздержаться от каких-либо действий, установление факта невыполнения мер является относительно лёгким действием, и требует скорее фактической, чем юридической оценки (к примеру, был или не был исполнен смертный приговор или экстрадирован заявитель). Оно обычно не оспаривается сторонами. Впрочем, если предварительная мера подразумевает совершение активных действий или очень обще сформулирована, установление факта (не) выполнения может быть более затруднительным. В то время, как почти ничего неизвестно о подходе КПЧ, ЕСПЧ в деле Палади против Молдовы, ссылаясь на решение МС ООН по делу ЛаГранд (Германия против Соединённых Штатов Америки)185, указал, что «отправной точкой для оценки того, что государство-ответчик выполнило обеспечительные меры, является сама формулировка обеспечительных мер (...)», и что Суд должен исследовать «факт соблюдения соответствующим государством буквы и духа указанных обеспечительных мер»186.

В деле Махарадзе и Сихарулидзе против Грузии Суд, например, должен был оценить исполнение позитивной предварительной меры о помещении заявителя «в специализированное медицинское учреждение, способное обеспечить необходимое противотуберкулёзное лечение»: «(...) основным конститутивным элементом меры было требование, чтобы соответствующее медицинское учреждение, гражданское или тюремное, специализировалось на лечении туберкулёза. Соответственно, встаёт закономерный вопрос о том, насколько новая тюремная больница могла на тот момент исполнять роль такого специализированного медицинского учреждения (. ). Впрочем, ответ является отрицательным, поскольку, как было уже указано выше, в этой больнице не только отсутствовали необходимое лабораторное оборудование или противотуберкулёзные препараты второго ряда, но и, что более важно, медицинские сотрудники на тот момент не обладали навыками, необходимыми для осуществления комплексного лечения лекарственно-устойчивых туберкулёзов. Все эти серьёзные недостатки тюремной больницы были или должны были быть известны государству-ответчику, поскольку квалифицированный медицинский персонал несколько раз указывал на неадекватность лечения заявителя в тюремном отделении, обращая внимание на его стремительно ухудшающееся состояние здоровья и также рекомендуя перевод в специализирующуюся на лечении туберкулёза больницу (.,.)187».

В деле Абдулхаков против России Суд, опираясь скорее на дух, чем на букву меры, постановил, что перемещение заявителя в Таджикистан приравнивается к неисполнению предварительной меры, которая, исходя из того, как она была сформулирована, должна была предотвратить высылку заявителя в Узбекистан188.

В другом деле Савриддин Джураев против России, где Суд также потребовал от

183 ECtHR. Paladi v. Moldova. Op. cit. § 90: «Именно Суд проверяет выполнение предварительной меры (...)».

184 См. ниже часть VI(2.2.).

185 ICJ. LaGrande Case (Germany v. United States of America). Judgment of 27.06.2001 // I.C.J. Reports 2001. Vol. 466. § 111 — 115.

186 ECtHR. Paladi v. Moldova. Op. cit. § 91.

187 ECtHR. Makharadze and Sikharulidze v. Georgia. Application No. 35254/07. Chamber. 22 November 2011. § 35, 101.

188 ECtHR. Abdulkhakov v. Russia. Op. cit. § 4, 227: «Суд считает, что при определённых обстоятельствах отправка заявителя против его воли в другую страну, нежели страна, в которой он якобы может столкнуться с опасностью жестокого обращения, может рассматриваться как несоблюдение такой обеспечительной меры. В противном случае, Договаривающиеся Стороны могли бы передать заявителя в третью страну, которая не является участником Конвенции, откуда заявитель в дальнейшем может быть выслан в стра-

российского правительства приостановить экстрадицию в Таджикистан, заявителя принудительно вернули в страну во время специальной операции, в которой, как выяснилось, принимали участие государственные должностные лица. Государство утверждало, что оно выполнило назначенные меры, поскольку «(...)перемещение заявителя в Таджикистан имело место не в рамках процедуры выдачи, которая была немедленно приостановлена после принятия решения Европейского Суда (...)» о применении мер. Отвергая такое буквальное толкование мер, Суд постановил, ссылаясь на дело Палади против Молдовы, что он «должен учесть не только букву, но и дух указанной предварительной меры (...) и, в действительности, саму её цель». В рассматриваемом деле целью меры было «воспрепятствовать реальной угрозе жестокого обращения с заявителем в руках таджикских властей. (...) Посредством использования другой национальной процедуры для перемещения заявителя в страну назначения или, что ещё более тревожно, допустив его произвольное перемещение в эту страну явно незаконным образом (...), государство умалило цель предварительной меры (. )» и, следовательно, действовало в нарушение данной меры189.

2. Последствия несоблюдения

2.1. Автономное нарушение договора

Если КПЧ считает, что государство не выполнило предварительную меру, то при вынесении решения по существу дела по устоявшейся практике он приходит к выводу о том, что «помимо любого иного нарушения Пакта, вменяемого государству-участнику в сообщении», имело место нарушение Факультативного протокола190. Комитет подтвердил данный принцип в вышеуказанном деле Любовь Королёва и Татьяна Козар против Беларуси, представляющим особенно серьёзный случай несоблюдения государством

предварительных мер. 13 мая 2012 года белорусские власти привели в исполнение смертный приговор в отношении Ковалёва, несмотря на повторное требование КПЧ воздержаться от данных действий. Ссылаясь на соответствующие строки из своих соображений по делу Данте Пяндонг и другие против Филиппин, Комитет указал, что «государство, которое было уведомлено о сообщении и применении Комитетом предварительных мер, нарушило свои обязательства по Протоколу, поскольку оно привело в исполнение смертный приговор в отношении предполагаемых жертв до того, как Комитет завершил рассмотрение сообщения»191.

В недалёком прошлом другие государства также не соблюдали требования предварительных средств судебной защиты. Отметим, что многие из этих государств — это государства Центральной Азии. В делах Шукурова против Таджикистана и Толипхужаев против Узбекистана смертные приговоры в отношении заявителей были исполнены, несмотря на то, что Комитет потребовал отложить приведение приговоров в исполнение192, и в делах Израиль против Казахстана и Максудов и другие против Кыргызстана государства-участники экстрадировали заявителей вопреки тому, что Комитет применил предварительные средства судебной защиты193.

В то время как Комитет пришёл к выводу о нарушении Факультативного протокола во всех этих делах, можно сделать три замечания по этому поводу. Во-первых, стоит отметить, что Комитет никогда не указывал, какую именно статью Протокола нарушило государство-участник, действующее в нарушение предварительной меры. Он скорее ограничился упоминанием общего обязательства государства добросовестно сотрудничать. Во-вторых, несмотря на то, что Комитет рассматривает неисполнение предварительных мер как нарушение Пакта, точнее статьи 2(3)194, данная позиция никогда не была отражена в

ну его происхождения в обход указанной Судом обеспечительной меры, тем самым лишая заявителя возможности эффективно воспользоваться гарантированным Конвенцией правом на защиту».

189 ECtHR. Savriddin Dzhurayev v. Russia. Op. cit. § 215-217.

190 HRCee. Dante Piandong et al. v. The Philippines. Op. cit. Para. 5.2; см., помимо прочего, HRCee. Saidova v. Tajikistan. Communication No. 964/2001 of 8 July 2004. Para. 4.1-4.4; HRCee. Shukurova v. Tajikistan. Communication No. 1044/2002 of 17 March 2006. Para. 6.1-6.3; HRCee. Tolipkhuzhaev v. Uzbekistan. Communication No. 1280/2004 of 22 July 2009. Para. 6.1-6.4.

191 HRCee. Lyubov Kovaleva and Tatyana Kozyar v. Belarus. Op. cit. Para. 9.4.

192 HRCee. Shukurova v. Tajikistan. Op. cit.; HRCee. Tolipkhuzhaev v. Uzbekistan. Op. cit.

193 HRCee. Israil v. Kazakhstan Op. cit.; HRCee. Maksudov et al. v. Kyrgyzstan Op. cit.

194 См. выше часть III(5).

судебной практике Комитета. И, в-третьих, в соответствии с практикой Комитета, несоблюдение никогда не может быть оправдано, и, наоборот, всегда влечёт за собой нарушение Факультативного протокола. Таким образом, Комитет никогда не рассматривал в своей судебной практике различные причины, указываемые государством-участником в оправдание невыполнения меры195.

В соответствии с ЕКПЧ несоблюдение государством-участником предварительных мер обычно рассматривается как отдельное нарушение права на индивидуальную жалобу, гарантированную in fine статьёй 34 ЕКПЧ. После решения по делу Маматкулов и Аскаров против Турции оставались некоторые сомнения относительно того, должно ли невыполнение предварительной меры на практике препятствовать эффективному осуществлению права на индивидуальную жалобу для того, чтобы Суд признал нарушение статьи 34 ЕКПЧ196. В своей дальнейшей судебной практике Суд уточнил, что любое неуважение обращения по правилу 39 должно само по себе рассматриваться как такое нарушение, вне зависимости от того, испытывал ли заявитель какие-либо сложности при представлении своего заявления в Суде197. Это нашло отражение в нынешней позиции Суда, которая впервые была сформулирована в деле Палади против Молдовы и гласила, что «(...) статья 34 будет нарушена, если власти государства-участника не предпримут всех действий, которые объективно можно было предпринять для того, чтобы исполнить меры, установленные Судом»198.

В том же решении Суд установил исключение из этого правила. В случаях, когда существовали «объективные ограничения, препятствующие соблюдению» предварительных мер, и до тех пор, пока правительство предприняло «все разумные меры для того, чтобы устранить препятствие» и держало Суд «в курсе по поводу ситуации», государство не будет нести ответственность по статье 34 ЕКПЧ199. Суд сформулировал это исключение очень узко и, следовательно, только в редких случаях считает возможным освободить государства от ответственности по статье 34. Такие случаи включают в себя ситуации, когда предварительная мера была назначена за незначительный промежуток времени до того, как указанное действие должно было быть осуществлено, что привело к тому, что Суд не мог определить, имели ли власти возможность отреагировать своевременно. Поэтому, например, в деле М. В. и другие против Турции Суд указал, что, «учитывая короткий промежуток времени между получением сообщения по факсу от государства и депортацией заявителя, Суд считает неустановленным, что государство не смогло продемонстрировать необходимую осмотрительность при соблюдении предварительных мер, назначенных Судом»200. Другим условием, при котором невыполнение необязательно должно приравниваться к нарушению статьи 34 ЕСПЧ, является согласие заявителя на осуществление оспариваемых действий, на предотвращение которых направлены предварительные меры201. Такой вывод можно сделать из дела Райаратнам

195 Единственным исключением является дело Dante Piandong et al. v. The Philippines. Op. cit. Para. 5.3.

196 Эти сомнения вытекали из следующих утверждений Суда: «(...) В настоящем деле степень защиты, обеспеченной Европейским Судом в отношении прав, гарантированных статьями 2 и 3 Конвенции, был гораздо ниже в связи с экстрадицией заявителей в Узбекистан (...). В настоящем деле заявители были высланы и, таким образом, по причине отсутствия связи со своими адвокатами они были лишены возможности сделать дополнительные запросы для получения доказательств в поддержку жалобы о нарушении статьи 3 Конвенции» (ECtHR. Mamatkulov and Askarov v. Turkey. Op. cit. § 108).

197 ECtHR. Olaechea Cahuas v. Spain. Application No. 24668/03. Chamber. 10 August 2006. § 75—83, особенно § 81 in fine: «Неисполнение предварительной меры, установленной Судом из-за существования риска, само по себе является серьёзным препятствием на данный момент на пути эффективной защиты права на подачу индивидуального обращения». См. также ECtHR. Paladi v. Moldova. Op. cit. § 89: «По тем же причинам, тот факт, что вред, на предотвращение которого была направлена предварительная мера, не наступил, несмотря на неисполнение государством предварительной меры, не влияет на оценку того, выполнило ли государство свои обязательства по статье 34». Для подробной дискуссии дела Олаечева против Испании см. Haeck Y, Burbano Herrera C, Zwaak L. Op. cit. P 41.

198 ECtHR. Paladi v. Moldova. Op. cit. § 88; см. более новое дело ECtHR. Rrapo v. Albania. Op. cit. § 82, или ECtHR. Al-Saadoon and Mufdhi v. the United Kingdom. Op. cit. § 161.

199 ECtHR. Paladi v. Moldova. Op. cit. § 92.

200 ECtHR. M.B. and Others v. Turkey. Application No. 36009/08. Chamber. 15 June 2010. § 48; другой пример из практики ЕСПЧ -ECtHR. Muminov v. Russia. Application No. 42502/06. Chamber. 11 December 2008. § 137.

201 См. Haeck Y., Burbano Herrera C, Zwaak L. Strasbourg's Interim Measures Under Fire: Does the Rising Number of State Incompliances with Interim Measures Pose a Threat to the European Court of Human Rights? // European Yearbook on Human Rights. 2011. Vol. 11. P 393.

Сиванатхам против Соединённого Королевства, где Суд снял жалобу с рассмотрения после того, как заявитель выразил согласие на свою депортацию, несмотря на то, что Суд ранее потребовал, чтобы она была приостановлена на основании правила 39202.

Впрочем, международные обязательства, вытекающие, например, из договоров об экс-традиции203 или национального права, на которые нельзя ссылаться при невыполнении назначенной меры, не являются объективным препятствием для выполнения назначенной меры204. Это было продемонстрировано в указанном выше деле Ррапо против Албании, где албанские власти экстрадиро-вали господина Ррапо в США, несмотря на то, что Суд вынес в отношении него решение о применении предварительной меры.

Аналогично, аргумент о том, что компетентные органы власти не знали о применении предварительных мер, несмотря на то, что правительство было вовремя проинформировано о применении правила 39, вплоть до настоящего момента не был способен оправдать нарушение статьи 34 Конвенции205. Более того, в деле Махарадзе и Сихарулидзе против Грузии Суд отверг утверждение правительства о том, что лист ожидания являлся объективным препятствием для перевода заявителя «в учреждение, специализиру-

ющееся на лечении туберкулёза». Суд отметил, что «единственным объективным препятствием к выполнению рассматриваемой меры было бы отсутствие на тот момент такого специализированного учреждения в Грузии»206.

В деле О. В. против Турции турецкие власти сначала препятствовали встрече заявителя, находящегося в заключении, с адвокатом, поскольку последний не предоставил доверенность, подтверждающую, что он является представителем заявителя. Суд отклонил аргумент, который он охарактеризовал как «административную неповоротливость», учитывая, что он применил правило 39 именно для того, чтобы дать возможность юристу встретиться с заявителем «с целью получения доверенности и информации о предполагаемых рисках, с которыми столкнётся заявитель в Иране»207.

В деле Алексанян против России российское правительство не переводило на протяжении двух месяцев заключённого заявителя в специализированное медицинское учреждение, как того требовал Суд на основании правила 39. Суд отверг аргумент государства о том, «что задержка в исполнении данной предварительной меры имела место по вине самого заявителя, поскольку он отказался от сдачи специальных анализов и прохождения лечения»208.

202 ECtHR. Rajaratnam Sivanathan v. United Kingdom. Application No. 38108/07. Chamber. 3 February 2009: «Суд отмечает, что правительство не способно предоставить копию документа, подписанного заявителем, но признаёт, что такой документ был подписан. Оно так же признаёт, что возвращение заявителя в Шри-Ланку было исключительно добровольным и что он предоставил письменное информированное согласие по этому поводу. Суд также признаёт, что новые процедуры, применяемые государством, были направлены на обеспечение того, чтобы во всех последующих делах о добровольном возвращении все необходимые документы были доступны. Наконец, Суд отмечает, что заявитель не вступал в контакт с Судом после или до своего выдворения и не предоставил какого-либо адреса в Шри-Ланке или Соединённом Королевстве, по которому с ним можно было бы контактировать. Следовательно, в данных обстоятельствах, Суд считает, что заявителя можно рассматривать как человека, более не желающего продолжения рассмотрения дела по смыслу статьи 37 § 1 in fine, Суд не видит каких-либо особых обстоятельств, связанных с уважением прав человека как они определены в Конвенции и её протоколах, которые потребовали бы продолжения рассмотрения дела. Соответственно, следует прекратить применение статьи 29 § 3, снять предварительную меру, назначенную по правилу 39, и вычеркнуть дело из списка дел».

203 ECtHR. Al-Saadoon and Mufdhi v. the United Kingdom. Op. cit. § 162; ECtHR. Rrapo v. Albania. Op. cit. § 86.

204 ECtHR. Rrapo v. Albania. Op. cit. § 87: «...Ни положения существующего национального права, разъяснённые правительством, включая предполагаемый правовой вакуум по поводу продолжения содержания под стражей после истечения срока, указанного в статье 499 УПП, ни дефекты национальной судебной системы и сложности, с которыми столкнулись власти, пытающиеся достичь своих нормотворческих целей, не могут использоваться для причинения вреда заявителю в отсутствие окончательного решения национального суда, авторизирующего его экстрадицию, или для уклонения от исполнения или пренебрежения обязательствами государства-ответчика на основании Конвенции (...)».

205 См., к примеру, ECtHR, Zokhidov v. Russia. Application No. 67286/10. Chamber. 5 February 2013. § 196: «Соответственно, это были те государственные органы, включая Генеральную прокуратуру Российской Федерации и Аппарат Уполномоченного РФ при Европейском Суде по правам человека - заместителя Министра юстиции Российской Федерации, на которые возлагается ответственность обеспечить, чтобы все вовлечённые органы власти знали о применении предварительных мер в пользу заявителя».

206 ECtHR. Makharadze and Sikharulidze v. Georgia. Op. cit. § 102.

207 ECtHR. D.B. v. Turkey. Application No. 33526/08. Chamber. 13 July 2010. § 67.

208 ECtHR. Aleksanyan v. Russia. Op. cit. § 223, § 230: «Власти Российской Федерации не утверждали, что мера, указанная в соответствии с правилом 39 Регламента Европейского Суда, была неисполнима; напротив, последующий перевод заявителя в Городскую больницу № 60 свидетельствует об относительной простоте исполнения данной меры. Учитывая данные обстоятельства, Европейский Суд полагает, что неисполнение предварительной меры имело место только ввиду нежелания властей сотрудничать с Европейским Судом».

Наконец, если неисполнение предварительной меры достигает характера нарушения статьи 34, Суд может, помимо объявления о нарушении Конвенции, присудить справедливую компенсацию заявителю за любой причинённый материальный или нематериальный вред209. Таким образом, в деле Ма-маткулов и Аскаров против Турции Суд присудил каждому заявителю 5000 евро за нематериальный вред, причинённый неисполнением Турцией предварительных мер и, соответственно, её обязательств по статье 34210.

2.2. Дипломатичный подход к проблеме неисполнения

Помимо привлечения к ответственности за отдельное нарушение договора, неисполнение так же порицается с помощью неправовых средств. К примеру, решение ЕСПЧ по делу Ррапо против Албании раскрывает содержание письма, которое Секретарь-канцлер Суда направил правительству Албании в тот же день, когда последнее подтвердило Суду, что оно не исполнило предварительные меры, назначенные Судом: «Председатель Суда... попросил меня выразить от его имени глубокое сожаление по поводу решения об экстрадиции господина Альмира Ррапо в Соединённые Штаты Америки, принятом Вашими властями при глубоком неуважении к предварительной мере Суда, принятой в соответствии с правилом 39 Регламента Суда211».

Помимо просьбы предоставить дальнейшую информацию о причинах неисполнения предварительных мер, Секретарь-канцлер Суда также отметил: «В качестве показателя того, насколько серьёзно он оценивает данный поворот событий, Председатель просил немедленно проинформировать Председателя Совета Министров, Председателя Парламентской ассамблеи, Комиссара по правам

человека и Генерального секретаря Совета

Европы212».

Отправление таких писем, кажется, стало частью стандартной процедуры в делах о выдворениях в ЕПСЧ, когда имеет место невыполнение назначенных предварительных мер. Данная практика, несомненно, способствует получению большей информации для вынесения решения по существу, в котором Суд должен определить, может ли государство нести ответственность по статье 34 ЕКПЧ за неисполнение предварительной меры. Больше того, отправление писем с выражением сожаления и информирование других органов Совета Европы, на основании которого вопрос о неисполнении вносится в их повестку дня213, могут оказать полезное дипломатическое давление в целях улучшения ситуации с выполнением таких мер в будущем. Это особенно важно в делах, которые признаются неприемлемыми или производство по которым прекращается на дальнейших стадиях рассмотрения дела. В таких случаях неисполнение предварительной меры иначе не будет осуждено вовсе.

КПЧ также осуждает неисполнение посредством отправления дипломатической ноты от имени Председателя Комитета правительству, совершившему нарушение, и требует дополнительную информацию от государства-участника. К примеру, в деле Шо-лам Вайс против Австрии Председатель попросил государство «объяснить, как оно собирается обеспечить исполнение таких требований в будущем»214. Повторяющееся неисполнение Республикой Беларусь требований отсрочить исполнение смертных приговоров даже привело к тому, что Комитет стал выпускать во время своих сессий пресс-релизы, информирующие общественность о нарушениях государством-участником Факультативного протокола и выражающие его озабоченность и возмущение215.

209 ECHR. Op. cit. Article 41.

210 ECtHR. Mamatkulov and Askarov v. Turkey. Op. cit. § 134.

211 ECtHR. Rrapo v. Albania. Op. cit. § 38.

212 Ibid.

213 См., например, Council of Europe. Parliamentary Assembly Resolution 1788 (2011). Preventing harm to refugees and migrants in extradition and expulsion cases: Rule 39 indications by the European Court of Human Rights. 26.1.2011; см. также Rule 39(2) of the Rules of Court: Когда это считается необходимым, немедленное уведомление посылается в Совет Министров. В контексте обязанности отслеживать исполнение решений Суда в соответствии со статьёй 46(2) ЕКПЧ, Совет Министров также отслеживал неисполнение предварительных мер (Council of Europe. Committee of Ministers. Interim Resolution CM/ResDH(2010)83. Execution of the judgments of the European Court of Human Rights. Ben Khemais against Italy. 3 June 2010).

214 HRCee. Sholam Weiss v. Austria. Communication No. 1086/2002 of 3 April 2003. Para. 5.1.

215 HRCee. Annual Report. 100th (11-29.10.2010), 101st (14.03-01.04.2011) and 102nd session (11-29.07.2011) // A/66/40. Vol. I. Para. 50/51.

VII. Выводы и перспективы

Настоящий всесторонний анализ показал, что в отношении ключевых вопросов использование предварительных мер КПЧ и ЕСПЧ обнаруживает удивительно существенное сходство. Впрочем, более пристальный анализ также показывает существование некоторых важных отличий, знание о которых может пригодиться равно заявителям и самим судебным органам.

Широко сформулированные положения, устанавливающие предварительные меры, позволили ЕСПЧ и КПЧ развить гибкую и прагматичную процедуру, принимающую во внимание срочность и раннюю стадию рассмотрения дела, на которой решается вопрос о применении предварительных мер. В то же время, в обеих рассматриваемых системах заявитель, обращающийся за применением предварительных средств судебной защиты, должен убедить орган в том, что он может столкнуться с неизбежным риском непоправимого вреда. При этом Комитет установил более гибкий подход, в соответствии с которым он назначает «условные» предварительные меры в случае наличия сомнений о неизбежности, достоверности или непоправимости предполагаемого вреда.

ЕСПЧ частично кодифицировал некоторые формальные и материальные требования, которым должно соответствовать обращение о применении предварительных мер, чтобы оно было рассмотрено должным образом и было потенциально успешным. Несмотря на то, что исследование показало, что эти требования также во многом применяются и в КПЧ, на данный момент не существует документа, содержащего информацию по этому поводу. Поскольку знание требований, которым должно соответствовать обращение о применении предварительных мер, является решающим для заявителей, предлагается, что КПЧ должен опубликовать документ, сходный с Практической инструкцией Суда.

Что касается транспарентности в целом, можно приветствовать выдвинутые предложения в отношении Комитета и Суда о том, что необходимо предоставлять больше информации о мотивах при выдаче или отказе в выдачи предварительных мер в определённых делах. Впрочем, остаётся открытым вопрос о

том, могут ли и в какой форме могут такие предложения быть реализованы.

Наиболее существенная разница между использованием мер Комитетом и Судом заключается в объёме применения соответствующих мер. Несмотря на то, что оба органа применяют предварительные меры в основном для того, чтобы защитить заявителей от угрозы их жизни и здоровью, они также применяют их и в иных ситуациях. Как раз использование предварительных мер вне этой общей сферы применения и отличает Комитет от Суда. В контексте депортаций ЕСПЧ следует «включительному» подходу и может назначать — основываясь на своём широком толковании принципа, запрещающего высылку и принудительное возвращение — предварительные меры для предотвращения потенциального нарушения статей 5, 6 или 8 ЕКПЧ. Хотя вне контекста высылки или принудительного возвращения Комитет использует обеспечительные меры в большем числе дел, как это иллюстрируется недавними примерами из его практики по принудительным выселениям, по защите окружающей среды, коренного населения или свободы выражения. В дополнение Комитет выработал практику назначения новой категории мер, таким образом, дальше расширив объём возможной защиты, назначаемой во время рассмотрения сообщения. Даже несмотря на то, что Комитету ещё предстоит определить точные границы этих «защитных» мер, и, ему следует определённо порекомендовать создать правовую основу, чётко закрепляющую их применение, данное нововведение следует приветствовать.

Стремление Комитета расширить сферу применения предварительных средств судебной защиты может объясняться широкой свободой усмотрения Специального докладчика по новым сообщениям и предварительным мерам. С другой стороны, Суд находится не в том положении, чтобы таким образом расширять предварительную защиту. Наоборот, поступление большого количества обращений о применении предварительных мер уже привело к перегрузке Суда и повлияло равно как на Суд, так и на государства-участников. Следует заметить, что после введения централизованной процедуры, применяется более строгий критерий при принятии решения о применении предварительных мер.

Хотя можно привести аргументы как за, так и против расширения использования предварительных мер, дело Лилиана Ассе-нова Найденова и другие против Болгарии о принудительном выселении продемонстрировало, что отличия в практике Комитета и Суда могут привести к повышению случаев выбора «удобного» для рассмотрения обращений о применении предварительных средств судебной защиты органа216. Следовательно, заявители, которые могут направить свои жалобы либо в Женеву, либо в Страсбург, могут предпочесть обращение в Комитет, а не в Суд, если они ищут защиты в ситуациях, не связанных с риском для жизни и здоровья и вне контекста высылки или принудительного возвращения217. Поэтому заявитель должен решить в самом начале процесса, перевешивают ли более благоприятные перспективы применения предварительных средств судебной защиты возможность полу-

чения юридически обязательного решения и, в конечном счёте, присуждения справедливой компенсации в Страсбурге.

Как Суд, так и Комитет закрепили обязанность государств соблюдать предварительные меры. Нежелание Комитета обозначать юридически обязывающую природу предварительных мер так же, как это делает Суд, вероятно, связано с тем, что его соображения по существу дела не имеют обязательной силы. Для того чтобы усилить и укрепить вес, придаваемый предварительным мерам, предлагается кодифицировать, по возможности на уровне международного договора, положения об обязательной силе предварительных мер. Кодификация их обязательной природы может улучшить выполнение предварительных мер, которое является основой существования эффективных предварительных средств судебной защиты, и, в конечном счёте, системы защиты в целом.

216 В деле HRCee. Sholam Weiss v. Austria. Op. cit. Para. 2.9, 2.11, 1.2, заявитель, которому ЕСПЧ отказал в применении предварительных мер, отозвал своё заявление в Суд и обратился в КПЧ, который потребовал, чтобы заявителя не экстрадировали. См. также Flauss J.F Discussion // Mesures conservatoires et droits fondamentaux / Ed. by G. Cohen-Jonathan, J.-F Flauss. 2005. P 212.

217 ECHR. Op. cit. Article 35(2)(b).