CC BY
56
СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ МОДЕЛЕЙ ИДЕНТИФИКАЦИИ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ
ПРЕДПРИЯТИЙ
Т.И. БЕЗБОРОДОВА Филиал Нижегородского коммерческого института, г. Пенза
Анализ мирового опыта развития рыночных отношений показал, что оно вызвало появление института банкротства, экономический смысл которого в том, что он должен служить механизмом, обеспечивающим установление наиболее эффективного режима управления производственными ресурсами на уровне отдельных хозяйственных единиц или хозяйствующих субъектов.
Признание организации несостоятельной предполагает наличие соответствующих критериев оценки. Мировая практика выдвинула два таких критерия - неоплатность и неплатежеспособность (табл. 1).
Еще в начале прошлого века Г.Ф. Шерщеневич отмечал, что «следует склониться к системе, которая в основании несостоятельности ставит неспособность должника к платежам» [1, с. 89].
Однако Закон РФ о банкротстве 1992 года в качестве критерия несостоятельности назвал неоплатность, а Законы РФ о банкротстве 1998 и 2002 годов - неплатежеспособность.
Сравнительный анализ зарубежных систем регулирования несостоятельности выявил следующее.
1. В экономической стратегии французского государства законодательство о несостоятельности, основанное на модифицированном признаке неоплатности, выполняет явно макроэкономическую роль. В этом смысле концепция системы правового регулирования несостоятельности, направленная прежде всего на сохранение действующих предприятий, базируется на утверждении, что целями законодательства о несостоятельности являются: сохранение действующих предприятий, сохранение рабочих мест, удовлетворение требований кредиторов.
Делая выбор в пользу максимизации возможности сохранения действующих предприятий лю-
бой ценой, французская система регулирования была вынуждена назначить эту цену. Ею оказались права кредиторов, в том числе и обеспеченных. «Во Франции обеспечение или почти ничего не стоит, или, по крайней мере, почти невозможно предсказать, насколько это право может быть реализовано» [2, с. 11]. В отличие от предыдущего закона о регулировании несостоятельности (1967 год), кредиторы не имеют возможности существенного влияния на разработку и принятие плана восстановления платежеспособности. Эти полномочия кредиторов были переданы суду.
2. Английская система законодательства, используя одновременно неоплатность и неплатежеспособность, выполняет базовые макроэкономические задачи. При этом законодатели решили использовать хорошо зарекомендовавшую себя ранее модель administrative receivership,основная идея которой состоит в том, что лучше всего предоставить представителю владельца права «плавающего» обеспечения решать, как лучше поступить - продать предприятие целиком или попытаться его реабилитировать.
Именно право «плавающего» обеспечения и вытекающие из него полномочия наряду с добровольными соглашениями являются ключевыми # элементами, позволяющими сохранять действующие предприятия в современной английской системе регулирования несостоятельности [2, с. 91]. Однако, как показывает практика, этот механизм уже недостаточно эффективен для выполнения базовой макроэкономической задачи. При этом основным способом урегулирования несостоятельности является не конкурсное производство в виде распродажи имущества по частям, а создание правового механизма по отчуждению всего предприя-
Таблица 1
Методика сравнительного анализа современных систем регулирования несостоятельности [2, 3]
Сравнительный признак США ФРАНЦИЯ АНГЛИЯ ГЕРМАНИЯ РОССИЯ
Основание для возбуждения производства дела о банкротстве Неплатежеспособность Предусматривает признак неоплатности Модифицированный признак неоплатности Одновременно неплатежеспособность и неоплатность Неплатежеспособность и дополнительное условие -неоплатность Неплатежеспособность (законы 1998, 2002 годов) Неоплатность (закон 1992 года)
Субъекты -должники производства по делам несостоятельности Должниками являются физические и юридические лица, но не государственные образования Должниками являются физические и юридические лица, не применяется к объединениям совладельцев Должниками являются физические и юридические лица, включая и незарегистрированные компании Должниками являются физические и юридические лица, а также общества, не являющиеся юридическими лицами. Не допускается производство по отношению имущества федерации или земли Должниками являются юридические лица
Право подачи заявления, обязанность подачи заявления Имеют кредиторы и должник. Не требуется доказывать наличие признаков банкротства Имеют кредиторы и должник. Суд и прокурор могут быть инициаторами процедуры банкротства Имеют кредиторы и должник. Суд может быть инициатором процедуры банкротства, если компания станет неизбежно неплатежеспособной Имеют кредиторы и должник, включая случай, если должник предвидит невыполнение своих обязательств Имеют конкурсный кредитор, уполномоченные органы и должник. Должник может инициировать производство дела о банкротстве в предвидении банкротства
Обеспечительные меры Принимается судом решение о назначении временного управляющего доверительным. Если в течение 120 дней суд не принял решения о его назначении, должник может продолжить свой бизнес Назначается судом администратор Назначается судом конкурсный управляющий и администратор Назначается судом конкурсный управляющий Назначается арбитражным судом арбитражный управляющий
Условия признания недействительных сделок Для того чтобы доверительный управляющий мог эффективно оспорить сделки должника, используется специальная правовая схема (strong-arm-power) Оспариваются все сделки, совершаемые с целью мошенничества, а также, если они совершаются в течение 6 месяцев до даты прекращения платежа В суде по заявлению уполномоченного лица Условия оснований для признания недействительности зависят от типа сделок, субъектного состава, намерения сторон, последствий сделок Предусмотрено ГК РФ
Зачет взаимных требований Право на взаимозачет у кредитора не нарушается открытием процедур при соблюдении определенных условий Взаимозачет во время наблюдения рассматривается как платеж и поэтому такая сделка признается недействительной Использование взаимозачета обязательно Допускается в том случае, если у кредитора на момент открытия производства по закону или по соглашению имелось право на проведение зачета Допускается при условии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов
Отказ от исполнения текущих договоров Управляющему предоставляется право выбрать из всех текущих контрактов те, которые целесообразно исполнить в интересах продолжения ведения бизнеса, а также те, от которых лучше отказаться Администратор имеет право отказаться или подтвердить исполнение договора в течение 1 месяца с момента представленного контрагентом официального требования Ликвидатор обязан в течение 28 дней с момента обращения к нему контрагента с требованием обозначить свои намерения в отношении неисполнения контракта Если до открытия конкурсного производства договор не был исполнен полностью или частично, конкурсный управляющий вправе принять решение исполнять или не исполнять его Внешний управляющий вправе принять решение об неисполнении договора
тая в целях сохранения его технологической целостности и рабочих мест.
Для этого используется разработанная ранее схема предоставления полного контроля судьбы предприятия обладателю «плавающего» обеспечения (administrative receivership).Этот механизм позволяет решить проблему сообщества кредиторов, так как представитель владельца «плавающего» обеспечения действует в интересах всех кредиторов. В результате реформы законодательства была разработана процедура управления должником (аналог американской процедуры реорганизации), однако в настоящее время она применяется редко из-за того, что ее может легко блокировать обладатель права «плавающего» обеспечения. Традиционно большую роль играют различного рода соглашения должника с кредиторами. Несмотря на то, что английская система Insolvency Act достаточно работоспособна, ее чрезмерно жесткая модель в ряде случаев может приводить к потере эффективности, так как не позволяет использовать весь набор современных правовых технологий системы регулирования несостоятельности.
3. Германская система регулирования несостоятельности основана на неплатежеспособности при дополнительном условии неоплатности. Положения Insolvenzordnung точно соответствуют поставленной задаче: реорганизация не является предпочтительней, чем ликвидация, микроэкономическая рациональность не подменяется макроэкономической целью. Традиционно в Германии законодательство о несостоятельности рассматривалось как ответвление гражданской процедуры (принудительное взыскание долга). По-видимому, это явилось одной из причин, объясняющих дальнейшее развитие германского законодательства о несостоятельности. Все дела о несостоятельности начинаются открытием конкурсного производства. Должник отстраняется от руководства предприятием, назначается доверительный управляющий. Права кредиторов защищены достаточно хорошо. Уменьшено количество приоритетно удовлетворяемых требований. Переход к реабилитационной процедуре возможен только при наличии определенного уровня согласия кредиторов.
С позиций юридической техники и технологии Insolvenzordnung выполнен очень качественно, но имеет один недостаток - частичную потерю эффективности. Главная причина этого в том, что разработчики, стараясь решить проблемы, возникающие при применении US Bankruptcy Code (в первую очередь, связанные с преимуществами, которые получает должник при открытии реорганизационных процедур), «перестраховались и перегнули палку», что видно из следующего:
а) объявление об открытии конкурсного производства может означать в сегодняшних условиях резкое снижение стоимости ценных бумаг, эмитированных должником. И это, конечно, может ухудшить реабилитационные перспективы производства;
б) использование жесткой схемы начала процедур открытием конкурсного производства приводит к тому, что в ряде случаев конкурсный управляющий не сможет адекватно оценить перспективы перехода в реабилитационную стадию. И, соответственно, ему будет затруднительно принимать решения об отказе от исполнения текущих договоров, об увольнении наемных работников, а также об иных действиях, связанных с продолжением деятельности;
в) только кредиторы могут решить, что следует предпринять: ликвидировать или попытаться реабилитировать предприятие. Получается, что у конкурсного управляющего (которому было передано руководство предприятием), готовящего план восстановления платежеспособности, неопределенностью будущего решения собрания кредиторов «связаны руки», а успех реабилитации во многом зависит от оперативности принятия решений;
г) для определения доли.активов, которую получил бы кредитор при ликвидации (тест на лучший интерес кредитора), необходимо достаточно много времени. Это обстоятельство также может отрицательно повлиять на эффективность попыток реабилитации.
4. Американскую систему регулирования несостоятельности, где неплатежеспособность предусматривает признаки неоплатности, можно охарактеризовать фразой: реорганизация является более предпочтительной, чем ликвидация (или парадигма реорганизации) [2, с. 88]. Иными словами, система построена таким образом, что явное предпочтение предоставляется реорганизационной процедуре. Ее достаточно легко инициировать. Широко применяется схема debtor in possession (должника во владении). Кредиторы, в том числе и обеспеченные, «увязают» в процедуре реорганизации.
В ряде случаев основной целью использования . должниками законодательства о несостоятельности является отказ от обременительных договоров. Менеджеры должника могут быть заинтересованы в затягивании процедуры реорганизации. При открытии реорганизационной процедуры у кредиторов в течение определенного времени нет реальной возможности влиять на ее ход. Разработчики Bankruptcy Code предполагали, что, предоставив менеджерам должника возможность продолжать управлять предприятием и после открытия реоргани-
Таблица 2
Оценка критерия неоплатности при определении несостоятельности предприятий
«За» «Против»
1. Создается механизм эффективного распределения активов должника, что позволяет кредиторам получить большее удовлетворение своих требований 1. Не служит повышению ответственности должника: так, если должник будет знать, что возбуждение процедуры банкротства невозможно только потому, что он не платит по своим обязательствам в срок
2. Ликвидируется предприятие, которое неспособно восстановить свою оплатность 2. Необходимо по каждому требованию кредитора подвергать проверке имущество должника, тогда как требование кредитора может быть беспочвенно
3. Неспособность содействовать сохранению действующего предприятия, оказавшегося в ситуации несостоятельности
4. Чаще в ситуации несостоятельности оказывается платежеспособное предприятие, которое испытывает временные трудности в ликвидных активах
5. Происходит перераспределение имущества должника в пользу кредиторов, имеющих право на повышенные санкции
6. Кредиторам крайне затруднительно собрать все сведения: • об имуществе должника и его ценностях, недостаточность имущества скрывается во внутренних отношениях должника, неведомых кредиторам; • о соотношении краткосрочных пассивов и балансовой стоимости оборотных активов должника на дату предоставления последнего балансового отчета в налоговые органы
7. Происходит передел собственности и сфер влияния теми кредиторами, которые обладают внутренней информацией о финансовом состоянии предприятия, приобретается очищенное от долгов, вполне работоспособное предприятие. Становится актуальным вопрос умышленного доведения предприятия до банкротства.
8. Время разбирательства затягивается, структура активов распыляется, и они теряют системные качества.
Таблица 3
Оценка критерия неплатежеспособности при определении несостоятельности предприятий
«За» «Против»
1. Простота в расчете критерия неплатежеспособности 1. Предприятие может быть прибыльным, иметь высокий коэффициент текущей и даже срочной ликвидности, но испытывать временные затруднения с поступлением выручки
2. Официальное сообщение о неплатежеспособности компании может вызвать понижение стоимости акций на фондовой бирже. Крупные кредиторы, вступив в соглашение, могут принять решение о неогласке удовлетворить требования небольших кредиторов. Затем реструктуризировать долги компании-должника без широкой огласки во внесудебном порядке, что спасет понижение котировок акций на фондовым рынке компании-должника 2. От воли кредиторов зависит судьба предприятия (ликвидировать или реорганизовать), когда кредитор принимает конкретное решение проголосовать в пользу плана реорганизации и восстановления платежеспособности или против плана, пытаясь оценить все возможные варианты развития ситуации, кредитор выбирает наилучший для себя. Возможен сговор влиятельных кредиторов
3. Кредиторы имеют право влиять на направление и ход реабилитационных процедур 3. В большинстве случаев в экономически развитом государстве с налаженной системой финансовой отчетности субъект становится неплатежеспособным в результате просчетов руководства.
4. Целесообразнее сохранить действующее предприятие, чем распродать его по частям. С этой целью кредиторы могут заключить внесудебное соглашение о возможности продолжения работы предприятия-должника, не отпугивая потенциальных контрагентов 4. Ущемление имущественных прав кредиторов
5. Вводится мораторий на требования кредиторов.
6. Все судебные процедуры направлены на восстановление платежеспособности должника
зационных процедур, они тем самым создадут условия для того, чтобы менеджеры стремились к открытию реорганизационных процедур. Кроме того, можно было использовать опыт и знания менеджеров в реабилитационных целях.
Длительный период времени занимает процедура рассмотрения и голосования по плану реорга-
низации должника. После утверждения плана реорганизации судом начинается продолжительный период его исполнения. План реорганизации может предусматривать срок его выполнения в несколько лет, и совсем не обязательно его успешное завершение. Вполне воаможна трансформация в ликвидационную процедуру. Поэтому права кре-
диторов как бы вязнут в реорганизационной процедуре. Кроме того, должник может использовать реорганизационную процедуру только для того, чтобы избавиться от нежелательных текущих контрактов.
С точки зрения правовой технологии в американской системе регулирования несостоятельности особый интерес представляет механизм одобрения плана реорганизации кредиторами и судом. Схема голосования по плану позволяет достичь максимального консенсуса, при котором классический стандарт мировых сделок получается более гибким [2, с. 101]. Поэтому с позиций макроэкономического анализа можно сделать вывод, что для американской экономики такая реорганизационная модель оказалась вполне приемлемой.
Важным доказательством этому является устойчивая позиция американской экономики в мировой экономической системе. Оценивая сказанное выше, можно сказать, что хотя Bankruptcy Code не смог создать механизм для максимизации стоимости активов должника, при котором выгоду от такой максимизации должны были получать и кредиторы, и акционеры, этот нормативный акт создал условия для мягкой реструктуризации активов.
Концепция Bankruptcy Code предназначена для использования в условиях развитой экономики. Необходимость коррекции Bankruptcy Code вызвана решением проблемы усиления роли кредиторов и ограничения возможности для должника по затягиванию процедур.
В табл. 2 представлены факторы, показывающие положительные («за») и отрицательные («против») стороны указанных критериев несостоятельности. Из анализа факторов, представленных в табл. 2, следует, что при использовании критерия неоплатности путем регулирования дебиторской за-
долженности и переоценки активов можно длительное время «уходить» от несостоятельности.
Критерий платежеспособности (табл. 3) К^ (по Закону РФ 1998 года и 2002 года) рассчитывается:
^ пятый раздел баланса -
^пл =- - Э >
среднемесячная выручка
то есть краткосрочная задолженность (пятый раздел баланса) должна покрываться не более чем трехмесячной выручкой брутто. Однако поток заказных банкротств показал, что предприятие можно искусственно подвести к неплатежеспособности (кредит представляет фирма «однодневка», которая перепродает кредит заинтересованной в банкротстве фирме, о которой организация не знает). Закон о несостоятельности 2002 года учел этот фактор и ужесточил порядок рассмотрения дел о несостоятельности арбитражным судом.
Только практика использования закона покажет его сильные и слабые стороны. Представляется, что актуальной задачей в деле совершенствования российского законодательства является поиск оптимальных концептуальных основ его реформирован™, направленных на дальнейшее развитие института банкротства.
ЛИТЕРАТУРА
1. Шершеневич Г.Ф. Конкурсное право. - Казань, 1898. - 240 с.
2. Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. - М.: Статут, 1999.-204 с.
3. Колиниченко Е.А. Защита интересов неплатежеспособного должника при банкротстве. Сравнитель-но-правовой анализ. - М.: Статут, 2001. - 208 с.
