CC BY
352
Скрыльников Д. К.1 СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ СОВРЕМЕННОГО
ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ДОГОВОРА ФРАНЧАЙЗИНГА
В РОССИИ И ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ
«Франчайзинг - это форма делового сотрудничества, в процессе которого крупная компания - франчайзер (правообладатель) представляет малоизвестной компании - франчайзи (пользователю) лицензию (франшизу) на производство продукции, торговлю товарами или предоставление услуг под торговой маркой правообладателя на ограниченной франшизной территории на срок и на условиях, определенных франшизным договором»2.
Тенденция развития данного договора наметившаяся за последние годы, позволяет с уверенностью заявить, что данный вид сделки сегодня становится весьма популярным. Его применение дает неоспоримые преимущества на пути расширения бизнеса, в том числе и в международном масштабе. Лицо, предоставляющее право использования своих средств индивидуализации (франчайзер), освобождено от необходимости открывать филиалы и новые предприятия, нанимать работников для осуществления соответствующей предпринимательской деятельности. Лицо же, приобретающее возможность использования таких средств индивидуализации (франчайзи), получает возможность работать под хорошо известным брендом и покровительством франчайзера, оставаясь при этом хозяином своего предприятия.
1 Скрытьников Дмитрий Константинович - студент Юридического факультета им. М.М. Сперанского Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации».
В статье исследовано развития договора франчайзинга в РФ как наиболее распространенного правового соглашения за последние несколько лет. Рассмотрены различные определения франчайзинга на примере нескольких государств. Выявлены схожесть и расхождения в законодательном регулировании франчайзинга в России и других странах
Ключевые слова: франчайзинг, франчайзер, франчайзи, франшиза, договор коммерческой концессии.
Skrylnikov Dmitry K. The comparative and legal analysis of modern legislative regulation of franchising in Russia and foreign countries
In the article the tendency in development of the contract of franchising in the Russian Federation as most widespread legal agreement for the last years is investigated. Various definitions of franchising on the example of several states are considered. Similarity and divergences in legislative regulation of franchising in Russia and other countries are revealed.
Keywords: franchising, franchiser, franchisee, franchise, contract of commercial concession.
2 Филина Ф.Н. Франчайзинг: правовые основы деятельности. М.: ГроссМедиа, 2008. С. 9.
Но вместе с тем, франчайзеры утверждают, что проекты франчайзинга обладают существенными особенностями и элементами, которые необходимо знать при перемещении этого бизнеса из одного государства в другое. Рассмотрим некоторые из существующих в настоящее время определений и особенностей франчайзинга, нашедших свое закрепление в российском и зарубежном законодательстве на примере таких стран как: США, Великобритания, Германия и Франция.
Закрепленное отечественным гражданским законодательством понятие договора коммерческой концессии не в полной мере раскрывает суть и смысл франчайзинга. Согласно п.1 ст.1027 ГК РФ1 под договором коммерческой концессии понимается соглашение, в силу которого одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, знак обслуживания (товарный знак), секрет производства (ноу-хау). В действующем Гражданском кодексе РФ в гл. 54 "Коммерческая концессия" регламентированы также вопросы формы и регистрации договора коммерческой концессии, возможности субконцессии, основные обязанности сторон и ограничения их прав, вопросы изменения и прекращения договора концессии, а также другие вопросы договора франчайзинга.
«В настоящий период времени в РФ франчайзинг (договор коммерческой концессии) является сравнительно молодым и малоизученным правовым инструментом обязательственного права, в отличие, к примеру, от США, где данный договор стал гражданско-правовым инструментом еще с середины XIX века».2. В юридической литературе нередко предпринимаются попытки дать франчайзингу наиболее полное и всеобъемлющее определение. Некоторые ученые, такие как Е.А. Черепанова, А.И. Добрынин,
1 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ// "Собрание законодательства РФ", 29.01.1996, N 5
2 http://www.gd.ru/glossary/index/view/id/150
Л.С. Тарасевич настаивают на определении франчайзинга через "деятельность". Но такой подход представляется свойственным в большей степени экономической науке, нежели правовой. Право же в подобных случаях оперирует несколько иными категориями и институтами: "правоотношение", "обязательство", "договор" и т.п.
Как юридическая категория франчайзинг всегда обладает тремя признаками: во-первых, это договор; во-вторых, в рамках франчайзинга одно лицо (франчайзер) предоставляет другому лицу (франчайзи) право использовать в предпринимательской деятельности комплекс принадлежащих франчайзеру исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации товаров (работ, услуг) и (или) предприятий; в-третьих, франчайзинг направлен на расширение рынка сбыта товаров, работ или услуг одного лица посредством замещения его в отношениях с третьими лицами другим лицом. «Все остальные признаки исследуемого явления можно рассматривать в качестве преходящих и зависящих от источника правового регулирования франчайзинга в том или ином государстве»1.
В США имеется специальное законодательство о франчайзинге - как федеральное, так и принятое в отдельных штатах 2 , но собственно франшизных отношений оно не регулирует, а посвящено в основном преддоговорным отношениям сторон и заключению соглашения. В актах используются понятия "франшиза" или "франчайзинг»3. В Постановлении от 1978 г. № 436 "Требования о раскрытии информации, запретах, касающихся франчайзинга, и благоприятных условиях франчайзинга" 4 Федеральная торговая комиссия США (ФТК) определяет "франшизу" как «длительные коммерческие отношения, возникающие по любому соглашению, в соответствии с которым: - франчайзи предлагает, продает или сбывает другому лицу (но не франчайзеру) товары или услуги, которые идентифицированы торговой маркой, знаком обслуживания, фирменным наименованием, рекламой или иным коммерческим символом, определяющим фирму-франчайзера; или отвечают
1 Райников А.С. Договор коммерческой концессии. - М.Статут, 2009 г., С. 200
2 http://www.businessnewsdaily.com/213-franchise-businesses-play-vital-economic-role.html
3 Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. М.: ИКЦ "Академкнига", 2005. С. 209.
4 http://www.ftc.gov
стандартам качества, прямо или косвенно предписанным франчайзером; или поставляются франчайзером; или поставляются третьим лицом (поставщиком), с которым франчайзи ведет дело и который прямо или косвенно рекомендован франчайзером и связан с ним; - франчайзер осуществляет или имеет полномочия осуществлять тщательный контроль за методами работы франчайзи, включая организацию предприятия, рекламные мероприятия, маркетинг, деловые связи; -франчайзер обеспечивает франчайзи различными торговыми точками или обслуживает его расчетные операции по торговле товарами или услугами; -франчайзи при условии приобретения права на франшизную деятельность или на открытие деятельности в рамках франшизной системы обязан произвести оплату франчайзеру или его филиалу».1
«В Великобритании франчайзинг определен в Законе "О финансовых услугах" от 1986 г. как "соглашение о праве на ведение предпринимательской деятельности, согласно которому лицо получает прибыль или доход, пользуясь предоставленным ему по соглашению правом использовать торговую марку, дизайн или другую интеллектуальную собственность либо репутацию, ассоциируемую с ними". Гораздо более полную и точную юридическую характеристику франчайзинга в его британской интерпретации содержит определение, выработанное Британской ассоциацией франчайзинга (БАФ). 2 Согласно ему, 3 франчайзинг - это договорная лицензия, предоставляемая одним лицом (франчайзером) другому лицу (предпринимателю), которая: а) позволяет предпринимателю или требует от него осуществлять определенный вид бизнеса в течение срока действия договора под именем или иным образом используя имя, принадлежащее франчайзеру либо ассоциируемое с ним; б) обязывает франчайзера осуществлять постоянный контроль в течение всего периода действия договора за тем, как предприниматель осуществляет бизнес, являющийся объектом системы франчайзинга; в) обязывает франчайзера обеспечить предпринимателя поддержкой в осуществлении бизнеса, являющегося объектом франчайзинга (в области организации предпринимательства, обучения персонала, сбыта,
1 Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Там же . С. 208.
2 http://www.thebfa.org/
3 http://www.thebfa.org/about-bfa/code-of-ethics
управления и т.д.); г) требует, чтобы предприниматель (франчайзи) регулярно в период действия договора выплачивал франчайзеру все оговоренные платежи и единовременную первоначальную плату за право участвовать на рынке от имени франчайзера, и фиксированные текущие платежи и отчисления; д) определяет, что данный договор не является сделкой между холдинговой компанией и ее филиалом или между филиалами одной и той же холдинговой компании, либо между частным лицом и контролируемой им компанией».1
«В Германии отсутствует отдельное, специальное законодательство о франчайзинге как на федеральном уровне, так и на уровне земель. Оно не считается необходимым, и потому задача его принятия не ставится. Основу правового регулирования отношений между франчайзером и франчайзи образуют общие принципы гражданского права, и прежде всего принципы свободы договора. Вместе с тем эти отношения, как и статус франчайзинга в целом, испытывают воздействие большого числа законодательных и иных актов регулирования, часть которых призвана защитить интересы экономически более слабых субъектов экономики. Но только немногие из этой последней категории актов обладают обязывающей силой».2
Зато растущей активностью в сфере отношений франчайзинга отличаются германские суды. «Наиболее распространенная категория судебных дел по франчайзингу связана с защитой интересов франчайзи или с прояснением его статуса как независимого коммерсанта, а также с нечестными условиями соглашений либо с фактами недостаточного раскрытия информации в преддоговорный период».3 «Большинство решений по подобным делам принималось на основе общего законодательства о договорах, без попыток в резолютивной части судебного постановления обобщить особенности франчайзинга и идентифицировать его как отдельный, самостоятельный вид коммерческого договора. Лишь в отдельных судебных решениях, принятых за последние годы, ставился вопрос о франчайзинге как таковом. Прежде всего было признано, что он представляет собой новую форму распределения товаров и услуг. Поскольку
1 Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. М.: ИКЦ "Академкнига", 2005. С. 167.
2 Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. М.: ИКЦ "Академкнига", 2005. С. 186
3 Übersicht über den Geschäftsgang bei den Zivilsenaten des Bundesgerichtshofs im Jahr 2011 - Jahresstatistik
франчайзинг не имеет собственной законодательной основы, к нему стали по аналогии применять в основном нормы о дилерской деятельности, или о коммерческой концессии, которые сложились на основе довольно богатой судебной практики по этой разновидности предпринимательства».1
В Законе Франции от 31 декабря 1989 г. N 89-1008 "О развитии коммерческих и кустарных предприятий и улучшении экономических, правовых и социальных условий их функционирования" (Закон Дубена) 2 франчайзинг определяется как предоставление одним лицом в распоряжение другого лица торгового имени или марки, с требованием от последнего соблюдения в своей деятельности отношений эксклюзивного или почти эксклюзивного характера.
Главная цель закона состоит в том, чтобы защитить интересы лица, приобретающего исключительные права, от неполной или недостоверной информации о «фирме», которая может быть сообщена ему правообладателем до заключения договора о «продаже» таких прав, что впоследствии, в процессе выполнения договора, может сыграть пагубную роль в предпринимательской судьбе пользователя. Поэтому закон и говорит о предпродажном раскрытии информации, т.е. о сообщении пользователю определенных сведений о правообладателе еще до предоставления ему исключительных прав.
Ст. 1 Закона "О развитии коммерческих и кустарных предприятий и улучшении экономических, правовых и социальных условий их функционирования" 3 устанавливает, в частности, что любое лицо, предоставляющее другому лицу лицензию на использование фирменного наименования, торговой марки или логотипа на условиях полной или частичной исключительности прав такого использования, должно до начала исполнения любого соглашения, заключенного сторонами во взаимных интересах, предоставить другой стороне особый документ, содержащий честную информацию, позволяющую этой другой стороне принимать решения на основе такой информации. Этот особый документ должен, помимо прочего, включать сведения о продолжительности и опыте предпринимательской деятельности лицензиара, положении на рынке и
1 Сосна С.А., Васильева Е.Н. Там же . С. 186
2 Семений Ю.. Законодательное регулирование франчайзинга//. Commercial Property. №9 (13). 2004
3 http://legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000709058
возможностях его расширения, значении розничной сети, сроке действия, условиях возобновления и прекращения соглашения, возможностях передачи франшизы, объеме исключительных прав»1.
Что же касается России, на сегодняшний день франчайзинг активно внедряется в отечественную экономику, но до сих пор в российском законодательстве отсутствует стандартизированный термин "франчайзинг", что создает преграды для его развития в России. «Многие ведущие специалисты по франчайзингу резко критикуют сам факт появления гл. 54 ГК РФ, считая, что наличие строгих, не всегда оправданных регламентаций будет сдерживать развитие франчайзинга в России».2 Это создает проблему недопонимания сущности франчайзинга, так как именно в раскрытии термина содержатся принципиальные критерии. «Это создает трудности при формировании условий договоров, а в ряде случаев приводит к конфликтам между субъектами, вступившими в правоотношения. Это приводит к длительному характеру обсуждений международных договоров из-за трудности адаптации их к условиям российского правового поля. Следствием юридических проблем является негативное отношение, особенно со стороны малого предпринимательства, к развитию и расширению в форме франчайзинга»3.
□□□□
1 Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. М.: ИКЦ "Академкнига", 2005. С. 199
2 Л.Т. Ибадова // Право и экономика. 2006. № 3.
3 Рыкова И.В. Современное состояние франчайзинга в России: экономический и правовой аспекты. М., 2008. С. 37.
