CC BY
55
В качестве примера проявления названных начал приведем две нормы.
Согласно § 296 абз. 1 ГПУ Германии средства нападения и средства защиты, представленные с нарушением установленного срока, допускаются, «только если их допуск по свободному убеждению суда не задержит разрешение спора и если сторона пропустит срок по уважительной причине» (курсив мой. — A.M.).
Параграф 282 абз. 2 ГПУ Германии устанавливает, что ходатайства, средства нападения и средства защиты, «в отношении которых противная сторона предположительно будет не в состоянии дать объяснения без предварительного изучения, должны сообщаться до устного разбирательства в подготовительном процессуальном документе в срок, позволяющий противной стороне провести необходимое изучение» (курсив мой. — A.M.).
Завершая краткий обзор идеи концентрации в австрийской и немецкой процессуальных доктринах, следует добавить, что у некоторых ученых ее реализация на современном этапе вызывает определенные опасения. Так, П. Гиллес полагает, что процессы, происходящие в гражданском процессуальном праве Германии и характеризуемые при помощи таких слов, как «концентрация», «экономизация», «рационализация», «обеднение правосудия», свидетельствуют о тенденции к сокращению и даже разрушению системы гражданского судопроизводства32. Такой подход к единодушно поддерживаемой идее заставляет задуматься: как определить ту черту, переходя которую концентрация превращается в угрозу вместо того, чтобы служить на благо процессу?
32 Gilles P. Civil Justice Systems in East and West 2007 Plus — Fundamental Current Reform Movements and Some Speculations About Civil Conflict Resolution Systems of the Future // The Recent Tendencies of Development in Civil Procedure Law — Between East and West: International conference. Vilnius, 2007. P. 29. Автор, в частности, подвергает критике практику внедрения в гражданский процесс упрощенных и концентрированных процедур.
Поступила в редакцию 23.01.08
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2008. № 2
Ли Мин Ян, аспирант
СРАВНЕНИЕ ОБРАТНОЙ ОТСЫЛКИ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ КИТАЯ И РОССИИ
Результат применения национальных коллизионных норм существенно зависит от содержания коллизионной нормы иностранного права, к которому она отсылает. Иными словами, к определенным пра-
воотношениям возможно применение права другого государства на основании коллизионной нормы или же права третьей страны. Первый случай именуется в международном частном праве обратной отсылкой, второй — отсылкой к праву третьей страны. Понятно, что при наличии таких отсылок механизм правового регулирования усложняется.
Так, после смерти британского поданного Руана (1829 г.), который последние годы своей жизни проживал в Бельгии, остались завещательные распоряжения, которые не удовлетворяли требованиям бельгийского права, но были действительными с точки зрения английского права. Соответственно в деле, которое рассматривал английский суд в 1841 г., возник вопрос о действительности завещания. Согласно уже сложившимся к тому времени английским конфликтным правилам судьба наследства должна была определяться по бельгийским законам, т.е. по законам той страны, где умерший был домицилированным в момент смерти, хотя бельгийское право содержит свои коллизионные нормы, согласно которым завещание должно рассматриваться по национальному закону умершего, т.е. по английскому праву. В тот период термин «обратная отсылка» (renvoi) еще не был известен и английский суд применил английское право, т.е. завещание было принято действительным1.
В современной правовой доктрине данное дело признается основополагающим, положившим начало возникновения такого правового института, как обратная отсылка. Из рассмотренного дела видно, что возникновение обратной отсылки является следствием национальной природы коллизионного права: различное содержание национальных коллизионных норм приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства. В общем виде институт обратной отсылки можно представить таким образом:
суд другая страна
материальное право «— 1 ^———__ материальное право
коллизионное право коллизионное право
По мнению китайского ученого Хуан Джина2, коллизии коллизионных норм бывают двух видов: положительные коллизии и отрица-
1 См.: Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. М., 1948. С. 285—287.
2 См.: Хуан Джин. Международное частное право. У Хан, 2002.
тельные. Положительные означают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом в качестве предмета регулирования своего национального права. Например, фирма зарегистрирована в России, но хозяйственную деятельность ведет в Китае. По российскому законодательству (ст. 1214 гражданского кодекса РФ) она будет рассматриваться как юридическое лицо российского права (т.е. по месту регистрации), а в соответствии с правом Китая она является его юридическим лицом (по месту основной деятельности). Право двух государств претендует на применение.
Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связанно правоотношение, не рассматривают его как собственное, которое должно регулироваться собственным правом.
суд
материальное
_право_
коллизионное 1 _право_
Механизм отсылки к праву третьего государства схож с механизмом обратной отсылки. Например, у супругов — китайского гражданина и российской гражданки, проживавших в Москве, — родился ребенок, который по соглашению между родителями стал китайским гражданином. Через некоторое время брак был расторгнут, и по устной договоренности между родителями ребенок остался с отцом, который, спустя какое-то время получив назначение на работу, переехал в Японию на постоянное место жительства. Мать, потеряв возможность общения с ребенком и не сумев договориться с его отцом, обратилась в российский суд с иском о возврате ребенка и об установлении места жительства с матерью. В связи с тем, что родители и ребенок не имеют общего места жительства, суд, руководствуясь ст. 163 Семейного кодекса РФ («При отсутствии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок»), выбирает китайское право, на основании которого возможно решение всех спорных вопросов3. Однако ст. 36 п. 4 Семейного кодекса КНР4 предписывает в случае, если брак прекращен, применять к правоотно-
3 Семейный кодекс Российской Федерации: ФЗ от 29.12.1995 г. // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 16.
4 Семейный кодекс Китайской Народной Республики от 10.09.1980 г.
1-я страна
2-я страна
шениям между родителями и детьми право государства, в котором ребенок имеет постоянное место жительства. Следовательно, следует применять японское право, поскольку ребенок проживает вместе с отцом в Японии.
Российская коллизионная норма отослала к китайскому праву (отсылка к праву другого государства), российский суд применил китайское право так, как его должен применить китайский судья, а китайский судья, руководствуясь китайской коллизионной нормой, применил бы японское право. В результате произошла отсылка к праву третьего государства.
Проанализировав законодательную практику и доктрину иностранных государств мы приходим к выводу, что однозначного ответа на вопрос о применимости обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны нет. Закон о международном частном праве Польши признает оба этих вида отсылок. Закон о международном частном праве Венгрии признает отсылку только к своему праву. Германский Вводный закон к ГГУ не признает отсылку в области германского договорного права, но признает в других случаях. Обратная отсылка признается законодательством Швейцарии и Австрии в области международного частного права. В таких государствах, как Бразилия, Греция, Египет, законы целиком отвергают этот подход. При этом либо указывается, что применяются материальные нормы избранного права, либо исключается применение норм международного частного права, т.е. коллизионных норм избранного права. Существует группа стран, законы которых вообще избегают решать данную проблему (Аргентина, Болгария), хотя молчание закона не означает отрицательного отношения к самой проблеме.
В целом же лишь немногие государства в явно выраженной форме отрицают проблему обратной отсылки. Большинство из них либо в законах, либо в судебной практике применяют обратную отсылку, но лишь немногие применяют ее безоговорочно в обоих вариантах: и обратную отсылку к своему праву, и отсылку к праву третьего государства. Большая часть государств, применяющих данный институт, предусматривают некоторые ограничения.
Неприменение обратной отсылки при рассмотрении международных коммерческих споров в настоящее время закреплено в российском Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г.5, ст. 28 которого содержит норму о том, что указание сторон на выбор права должно толковаться как непосредственно отсылающее к материально-
5 «О Международном коммерческом арбитраже» Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1.
му праву, а Арбитражный закон КНР устанавливает, что стороны не
вправе выбирать материальное право, а только нормы арбитражного
6
законодательства .
Итак, по ст. 1190 ГК РФ любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны. Обратная отсылка иностранного права может применяться в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195—1200).
Проблема обратной отсылки (собирательный термин, включающий и отсылку к праву третьего государства) стала обсуждаться в доктрине международного частного права с XIX в. Но до сих пор проблема не решена однозначно. Не существует единого подхода в законодательстве и судебной практике разных государств, нет единой точки зрения и в теории даже в рамках одного государства.
В российской практике впервые проблема обратной отсылки решена законодательно в разд. VI ГК (ст. 1190). Например, после смерти российского гражданина, постоянно проживавшего в последние годы в Германии, возникли спорные наследственные отношения, которые стали предметом рассмотрения в российском суде. Суд, руководствуясь п. 1 ст. 1224 ГК РФ («отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства»), выбирает немецкое право, на основании которого должны решаться все спорные вопросы.
Но иностранное право — это система права в целом, частью которой является и коллизионное право, в том числе и коллизионная норма по наследованию. Немецкая коллизионная норма (п. 1 ст. 25 Вводного закона к ГГУ) предписывает применять к наследственным отношениям «право государства, гражданином которого является наследодатель в момент смерти»7. Поскольку умерший был российским гражданином, то немецкая коллизионная норма отсылает обратно к российскому праву для урегулирования спорных вопросов наследственных отношений. Произошла обратная отсылка. Причины возникновения обратной отсылки достаточно ясны. Их две: а) коллизионное право имеет национальную природу и является составной частью внутреннего права каждого государства; отсюда подлежащее применению иностранное право представляет собой единую систему, куда входят и коллизионные нормы этого иностранного права; б) коллизионные нормы разных госу-
6 Арбитражный закон Китайской Народной Республики от 31.08.1994 г.
7 Дмитриева Г.К., Филимонова М.В. Международное частное право. Действующие нормативные акты. М., 1999. С. 480.
дарств по-разному решают вопрос выбора права для регулирования однородных частноправовых отношений. Следовательно, речь идет о принципиально новом явлении в международном частном праве. До сих пор рассматривались проблемы, порождаемые коллизией материальных норм частного права разных государств, коллизией юридических понятий права разных государств (например, конфликт квалификаций — см. комментарий к ст. 1187). Обратная отсылка — это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных государств (сокращенно — коллизии коллизий).
В примере о наследовании после смерти российского гражданина, проживавшего в Германии, было показано, что при рассмотрении дела в российском суде, будет избрано немецкое право как право государства, где умерший проживал в момент смерти. Напротив, если бы дело рассматривалось в немецком суде (по месту нахождения спорного имущества), то суд выбрал бы российское право как право государства, гражданином которого был умерший. Право обоих государств отказывается от регулирования. На отрицательных коллизиях возник институт обратной отсылки.
Понятно, что возникновение коллизий коллизионных норм становится еще одним дополнительным препятствием юридико-техни-ческого свойства на пути правовой регламентации международных частноправовых отношений. Существуют два выхода из ситуации: а) не обращать внимания на существование данной проблемы и решать возникающие вопросы строго в соответствии со своими коллизионными нормами (раз коллизионная норма предписывает применение иностранного права, то и следует применять его материальные нормы, не обращая внимания на его коллизионные нормы); б) найти какие-то возможности учитывать иностранные коллизионные нормы и стремиться к более гармоничному регулированию отношений, находящихся в правовом поле разных государств.
Существует и третий выход: создание единого коллизионного права для всех государств типа Международного коллизионного кодекса, о чем мечтали универсалисты еще в XIX в. На это направлена унификация коллизионных норм. Хотя результаты унификации уже значительны, но они явно недостаточны для того, чтобы разрешить проблемы, связанные с коллизией коллизионных норм.
Законодательство государств по-разному решает эту проблему, и в зависимости от особенностей ее решения можно выделить несколько групп.
В первую группу входят страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме: и обратную отсылку в узком смысле слова, и отсылку к третьему государству (Австрия,
Польша, Финляндия, Югославия). Наиболее показателен австрийский Закон о международном частном праве 1978 г., параграф 5 которого предусматривает: отсылка к чужому правопорядку охватывает и его коллизионные нормы; если чужой правопорядок отсылает назад, применяются австрийские материальные нормы; в случае отсылки к закону третьего государства применяются с учетом дальнейших отсылок материальные нормы, которые со своей стороны уже никуда не отсылают или к которым было впервые отослано8. Как видим, австрийский Закон предусматривает применение не только обратной отсылки к австрийскому праву, но и отсылки к праву третьего, четвертого и т.д. государства до тех пор, пока не будет избрано право, которое, признав себя компетентным, никуда далее не отсылает. В случае возникновения замкнутого круга отсылок компетентным будет право, к которому произошла первая отсылка.
Во вторую группу входят страны, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки — отсылки к своему собственному праву (Китай, Венгрия, Россия, Вьетнам, Испания, Иран, Лихтенштейн, Румыния, Япония и др.). Например, параграф 4 венгерского Закона о международном частном праве устанавливает: «Если согласно настоящему указу необходимо применить иностранный закон, то руководящими являются нормы применимого иностранного закона, непосредственно регулирующие данный вопрос. Однако, если иностранный закон в данном вопросе отсылает к венгерскому закону, то с учетом этой нормы следует применять венгерский закон»9.
В третью группу входят страны, законы которых целиком отвергают всю проблему (Бразилия, Греция, Египет, Перу и др.). При этом либо указывается, что применяются «материальные нормы» избранного права, либо исключается применение норм международного частного права, т.е. коллизионных норм избранного права. Например, в соответствии со ст. 27 Гражданского кодекса Египта 1948 г. в случае отсылки к иностранному праву подлежат применению нормы внутреннего права соответствующего государства, «за исключением положений международного частного права»; в соответствии со ст. 16 Вводного закона к Гражданскому кодексу Бразилии 1942 г., если подлежит применению иностранный закон, применяются его положения «без учета какой-либо отсылки, сделанной им к другому закону»10.
Кроме того, есть какие-то промежуточные варианты; и наконец, законы многих государств вообще эту проблему не решают.
8 Международное частное право. Иностранное законодательство. С. 158.
9 Дмитриева Г.К., Филимонов М.В. Указ. соч. С. 30.
10 Международное частное право. Иностранное законодательство. С. 183, 298.
В заключение отметим, что правовая практика большинства государств, применяющих институт обратной отсылки, подтверждает одно общее исключение: обратная отсылка не применяется в сфере обязательств, вытекающих из внешнеэкономических сделок. Это объясняется господством в сфере этих отношений принципа «автономии воли», когда стороны, выбирая право, имеют в виду применение норм материального права соответствующего государства, обращение же к обратной отсылке может привести к выбору права иного государства, что может исказить волю сторон.
Поступила в редакцию 11.01.08
