Научная статья на тему 'Справедливое и равное обращение как механизм защиты прав инвестора в «Эколого-инвестиционных» спорах'

Справедливое и равное обращение как механизм защиты прав инвестора в «Эколого-инвестиционных» спорах Текст научной статьи по специальности «Право»

CC BY
445
70
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.
Ключевые слова
МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО / ИНВЕСТИЦИОННОЕ ПРАВО / ЭКОЛОГИЧЕСКОЕ ПРАВО / FET / СПРАВЕДЛИВОЕ И РАВНОЕ ОБРАЩЕНИЕ / ГАРАНТИИ FET / ИНВЕСТИЦИОННЫЙ АРБИТРАЖ / ЗАКОННЫЕ ОЖИДАНИЯ / НАДЛЕЖАЩАЯ ПРОЦЕДУРА / ДОСТУП К ПРАВОСУДИЮ / INTERNATIONAL LAW / INVESTMENT LAW / ENVIRONMENTAL LAW / FAIR AND EQUAL TREATMENT / FET WARRANTIES / INVESTMENT ARBITRATION / LEGITIMATE EXPECTATIONS / DUE PROCEDURE / ACCESS TO JUSTICE

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы — Петров К. В.

В статье автор рассматривает соотношение и взаимовлияние международного инвестиционного и экологического права на примере одного из самых эффективных механизмов защиты прав инвестора стандарте справедливого и равного обращения. В рамках исследования применения стандарта в инвестиционных спорах, связанных с защитой окружающей среды, рассматривается содержание стандарта справедливого и равного обращения в виде обязательств государства реципиента инвестиций. Выделены наиболее существенные гарантии справедливого и равного обращения в контексте «эколого-инвестиционных» споров: соблюдение надлежащей правовой процедуры, защита законных (обоснованных) ожиданий и доступ к правосудию. Рассмотрены особенности их применения в «эколого-инвестиционных» спорах посредством анализа практики инвестиционных трибуналов. Рассмотрены случаи, когда инвестор не вправе ссылаться на нарушение государством реципиентом инвестиций стандарта справедливого и равного обращения. Делается вывод о том, что применение стандарта должно способствовать нахождению баланса интересов между публичными и частными интересами.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

Fair and Equal Treatment as a Mechanism for Protecting Investor Rights in ‘Environmental-Investment’ Disputes

In the paper, the author considers the correlation and mutual influence of international investment and environmental law following the example of one of the most effective mechanisms for protecting investor rights the standard of fair and equal treatment. As part of the study on the application of the standard in investment disputes related to environmental protection, the content of the standard for fair and equal treatment in the form of obligations of the recipient state of the investment is considered. The most significant guarantees of fair and equal treatment in the context of ‘environmental investment’ disputes are highlighted: compliance with due procedure, protection of legitimate (reasonable) expectations and access to justice. The features of their application in ‘environmental-investment’ disputes by analyzing the practice of investment tribunals are studied. The author considers cases when the investor is not entitled to refer to a violation by the state recipient of the investment of the standard of fair and equal treatment. It is concluded that the application of the standard should help to find a balance of interests between public and private interests.

Текст научной работы на тему «Справедливое и равное обращение как механизм защиты прав инвестора в «Эколого-инвестиционных» спорах»

001: 10.17803/1994-1471.2020.113.4.155-163

К. В. Петров*

Справедливое и равное обращение как механизм защиты прав инвестора в «эколого-инвестиционных» спорах

Аннотация. В статье автор рассматривает соотношение и взаимовлияние международного инвестиционного и экологического права на примере одного из самых эффективных механизмов защиты прав инвестора — стандарте справедливого и равного обращения. В рамках исследования применения стандарта в инвестиционных спорах, связанных с защитой окружающей среды, рассматривается содержание стандарта справедливого и равного обращения в виде обязательств государства — реципиента инвестиций. Выделены наиболее существенные гарантии справедливого и равного обращения в контексте «эколого-инвестицион-ных» споров: соблюдение надлежащей правовой процедуры, защита законных (обоснованных) ожиданий и доступ к правосудию. Рассмотрены особенности их применения в «эколого-инвестиционных» спорах посредством анализа практики инвестиционных трибуналов. Рассмотрены случаи, когда инвестор не вправе ссылаться на нарушение государством — реципиентом инвестиций стандарта справедливого и равного обращения. Делается вывод о том, что применение стандарта должно способствовать нахождению баланса интересов между публичными и частными интересами.

Ключевые слова: международное право; инвестиционное право; экологическое право; FET; справедливое и равное обращение; гарантии FET; инвестиционный арбитраж; законные ожидания; надлежащая процедура; доступ к правосудию.

Для цитирования: Петров К. В. Справедливое и равное обращение как механизм защиты прав инвестора в «эколого-инвестиционных» спорах // Актуальные проблемы российского права. — 2020. — Т. 15. — № 4. — С. 155—163. — DOI: 10.17803/1994-1471.2020.113.4.155-163.

Fair and Equal Treatment as a Mechanism for Protecting Investor Rights in 'Environmental-Investment' Disputes

Konstantin V. Petrov, Postgraduate Student, Department of International Law, Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

ul. Sadovaya-Kudrinskaya, d. 9, Moscow, Russia, 125993 petrovkonstantin@mail.ru

Abstract. In the paper, the author considers the correlation and mutual influence of international investment and environmental law following the example of one of the most effective mechanisms for protecting investor rights — the standard of fair and equal treatment. As part of the study on the application of the standard in investment disputes related to environmental protection, the content of the standard for fair and equal treatment in the

© Петров К. В., 2020

* Петров Константин Валерьевич, аспирант кафедры международного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) Садовая-Кудринская ул., д. 9, г. Москва, Россия, 125993 petrovkonstantin@mail.ru

form of obligations of the recipient state of the investment is considered. The most significant guarantees of fair and equal treatment in the context of 'environmental investment' disputes are highlighted: compliance with due procedure, protection of legitimate (reasonable) expectations and access to justice. The features of their application in 'environmental-investment' disputes by analyzing the practice of investment tribunals are studied. The author considers cases when the investor is not entitled to refer to a violation by the state — recipient of the investment of the standard of fair and equal treatment. It is concluded that the application of the standard should help to find a balance of interests between public and private interests.

Keywords: international law; investment law; environmental law; FET; fair and equal treatment; FET warranties; investment arbitration; legitimate expectations; due procedure; access to justice.

Cite as: Petrov KV. Spravedlivoe i ravnoe obrashchenie kak mekhanizm zashchity prav investora v «ekologo-investitsionnykh» sporakh [Fair and Equal Treatment as a Mechanism for Protecting Investor Rights in 'Environmental-Investment' Disputes]. Aktualnye problemy rossiyskogo prava. 2020;15(4):155-163. DOI: 10.17803/1994-1471.2020.113.4.155-163. (In Russ., abstract in Eng.).

Вопросы, связанные с соотношением и взаимодействием международного инвестиционного и экологического права, в последние годы становятся все более актуальными как для международного сообщества, так и для Российской Федерации. Возрастающая с каждым годом обеспокоенность государств своим будущим приводит их к пониманию необходимости защиты окружающей среды, что, в свою очередь, ведет к «экологизации»1 международных экономических отношений в целом и международного инвестиционного права в частности.

Как отмечает М. Хофман, взаимодействие этих отраслей права зачастую приводит к конфликтам между конкурирующими обязательствами государства — реципиента инвестиций: с одной стороны способствовать инвестиционной деятельности иностранных инвесторов, а с другой стороны обеспечивать защиту своего населения и территории от экологического вред2.

Актуальность данной проблемы подтверждается и тем, что за последние годы было подано несколько десятков обращений инвесторов в инвестиционные трибуналы по спорам, свя-

занным с законодательством о защите окружающей среды3 (далее подобные споры будут именоваться «эколого-инвестиционными»). При этом чаще всего инвесторы указывают на нарушение государством — реципиентом инвестиций стандарта справедливого и равного обращения, что свидетельствует об активном использовании данного механизма защиты инвестиций участниками международных инвестиционных отношений.

Именно анализу применения такого механизма защиты прав инвестора, как стандарт справедливого и равного обращения, и посвящена данная статья. В частности, будет проанализирован стандарт справедливого и равного обращения и раскрыта его характеристика, содержание и применение в инвестиционных спорах, связанных с защитой окружающей среды, а также проанализированы возможные риски инвесторов в случаях, когда их деятельность затрагивает окружающую среду.

Стандарт справедливого и равного обращения является наиболее гибким инструментом защиты прав иностранных инвесторов, в связи с чем большинство действующих двусторонних

Под «экологизацией» в настоящей статье понимается ограничение экономического развития прежде всего состоянием окружающей среды, включением в международные договоры оговорок, гарантирующих защиту окружающей среды, и усиление обеспокоенности государств состоянием экологии. Хофманн М. Взаимодействие права иностранных инвестиций и международного экологического права // Соотношение права иностранных инвестиций и экологического права : сб. ст. / под ред. А. Алиева, С. Крупко, А. Трунка. М. : Норма, 2012. C. 54—55. См.: URL: https://www.italaw.com.

2

3

инвестиционных договоров закрепляют стандарт справедливого равного обращения (fair and equitable treatment standard)4 к иностранным инвестициям со стороны принимающего инвестиции государства5.

Согласно определению Комиссии ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД) двусторонние инвестиционные договоры (далее — ДИД) — это соглашения между двумя государствами по поощрению, развитию и защите взаимных инвестиций, осуществляемых на территории любой из стран-участниц компаниями, основанными в одной из стран-участниц6. По причине недостаточности унифицированного регулирования на многостороннем уровне ДИД на данный момент являются основным инструментом правового регулирования международных инвестиционных отношений. При этом практически все ДИД содержат положение о справедливом и равном обращении7.

Единой формулировки режима равноправного отношения в ДИД на сегодняшний день не существует, но наиболее распространенная формулировка гласит, что «каждая договаривающаяся сторона должна во всех случаях гарантировать справедливое и равноправное отношение к инвестициям инвесторов другой стороны»8. Ввиду лаконичности данной формулировки содержание стандарта и устанавливаемый им уровень защиты в значительной степени определяются практикой инвестиционных арбитражей9.

Несмотря на многообразие подходов к содержанию стандарта, основным подходом яв-

ляется обозначение его «границ» посредством установления определенных обязательств или требований, которым государство должно соответствовать и, как следствие, несоблюдение которых является нарушением стандарта.

В частности, практика рассмотрения споров о нарушении справедливого и равного обращения международными инвестиционными арбитражами способствовала наполнению данного стандарта согласованным содержанием в виде следующих обязательств государства — реципиента инвестиций:оправдать законные (обоснованные) ожидания иностранного инвестора (legitimate expectations); обеспечить транспарентность (transparency), защиту иностранного инвестора от принуждения и притеснения (coercion and harassment) и надлежащую правовую процедуру (due process); не допускать отказа в доступе к правосудию (denial of justice).

Иными словами, стандарт справедливого и равного обращения — это активно применяемый механизм защиты прав инвестора со сложившимся и определенным содержанием.

Следствием распространенности и эффективности стандарта является его частое применение в том числе и в «эколого-инвестиционных» спорах.

Так, анализ инвестиционных споров, включающих экологический компонент, позволяет выделить четыре типа споров, в которых меры по защите окружающей среды вступают в противоречие с гарантиями, предоставляемыми государствами — реципиентами инвестиций

Для целей настоящий статьи будет использоваться термин «стандарт справедливого и равного обращения».

Комаров А. С. Современная практика инвестиционных споров // Регулирование инвестиций в международном частном праве : материалы конференции. Москва, 30 октября 2007 г. М. : Юриспруденция, 2008. С. 59-67.

Определение доступно на официальном сайте Комиссии ООН по торговле и развитию: URL: http://unctad.org. Комаров А. С. Указ.соч. С. 23.

Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Государства Катар о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 12 февраля 2007 г. Ст. 4 // Бюллетень международных договоров. 2009. № 12, декабрь.

Levashova Y., Lambooy T., Dekker I. Bridging the Gap between International Investment Law and the Environment. Eleven International Publishing, 2016. Pp. 58—65.

4

5

9

в соответствии со стандартом справедливого и равного обращения:

1) экологические лицензии10 (разрешения)11 не выдаются или выдаются с существенными необоснованными ограничениями;

2) процесс выдачи экологических лицензий (разрешений) незаконно затягивается государственными органами;

3) в экологические лицензии (разрешения) вносятся изменения в связи с ошибками, допущенными государственными органами при их выдаче;

4) изменение природоохранного регулирования снижает прибыльность инвестиций12. Таким образом, чаще всего столкновение

норм, защищающих окружающую среду государства-реципиента, и обязательств государства-реципиента по обеспечению стандарта справедливого и равного обращения сводится к процессуальным нарушениям, допускаемым природоохранными государственными органами, или внесению изменений в природоохранное законодательство, которые существенным образом влияют на иностранные инвестиции.

Следовательно, наиболее существенными гарантиями справедливого и равного обращения в контексте «эколого-инвестиционных» споров являются:

— обязательства по обеспечению защиты законных ожиданий;

— обязательства по соблюдению надлежащей правовой процедуры;

— обязательства по обеспечению доступа к правосудию.

1. Обеспечение защиты законных ожиданий (legitimate expectations) является ключевым обязательством стандарта справедливого и равного обращения, что было неоднократно подчеркнуто в решениях инвестиционных арбитражей13.

Сущность гарантии законных ожиданий как элемента справедливого и равного обращения заключается в том, что поведение государства — реципиента инвестиций создает у инвестора разумные и справедливые ожидания и побуждает его действовать, полагаясь на данное поведение, вследствие чего отказ стороны договора учитывать и следовать данным ожиданиям приведет к финансовым потерям для инвестора14.

Так, например, в деле МТВ v. Chili инвестиционный трибунал, исследуя вопрос о нарушении стандарта справедливого и равного обращения, пришел к выводу, что Чили допустило нарушение стандарта посредством выдачи официального разрешения на инвестиционный проект, который был заведомо невыполним в связи с тем, что противоречил утвержденному плану городского зонирования. Таким образом, трибунал посчитал, что выдача подобного нереализуемого разрешения на инвестиционный проект обманула обоснованные ожидания компании MTB на реализацию инвестиционного проекта и являлась недобросовестным поведением Чили15.

Несмотря на то что значимость ожиданий инвестора как неотъемлемой части справедливого и равного обращения не подлежит сомнению,

10 В РФ для осуществления отдельных видов деятельности выдаются лицензии в соответствии со ст. 30 Федерального закона от 10.01.2002 № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды» (СЗ РФ. 2002. № 2. Ст. 133).

11 Для целей настоящей статьи термины «экологическая лицензия» и «экологическое разрешение» будут использоваться как равнозначные.

12 RomsonÀ. Environmental Policy Space and International Environmental law. Acta Universitatis Stockholmiensis, 2012. P. 173.

13 Рачков И. Концепция «законных ожиданий иностранного инвестора» в практике международных инвестиционных арбитражей // Московский журнал международного права. 2014. № 1. C. 196—220.

14 Wälde T. Separate Opinion. International Thunderbird Gaming Corporation v. Mexico, UNCITRAL (NAFTA) 26/01/06. Para 147 // URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0432.pdf (дата обращения: 17.09.2019).

15 MTD Equity Sdn. Bhd. & MTD Chile S. A. v. Chile, ICSID Case No. ARB (AF)/01/7 Final Award, 25 May 2004, 44 ILM91 (2005) // URL: https://www.italaw.com/documents/MTD-Award_000.pdf (дата обращения: 17.09.2019).

необходимо признать, что ни одно государство, заключившее инвестиционное соглашение с общей формулировкой о предоставлении инвесторам справедливого и равного обращения, не готово реально взять на себя обязательство об ограничении своего права на внесение изменений в нормативное регулирование, которые могут повлиять на иностранные инвестиции в будущем.

В связи с этим лишь действия государства-реципиента, однозначно создающие у инвестора определенные ожидания, предоставляют инвестору возможность ссылаться на нарушение его обоснованных ожиданий. Иными словами, ожидания инвестора должны основываться на конкретных действиях государственных органов и уполномоченных должностных лиц государства. В качестве таких действий выступают заявления должностных лиц государства и обязательства, взятые на себя государством в связи с принятием инвестиций (лицензии, разрешения и т.д.).

Изменения в природоохранном регулировании и в выданных индивидуальных экологических разрешениях потенциально могут оказать существенное влияние на инвестиционный проект и возможность для инвестора получить ожидаемую прибыль. Фактически последствия могут быть настолько сильными, что инвестиционный проект станет нерелевантным.

Именно в связи с этим и встает вопрос о том, насколько положение в инвестиционном соглашении об обеспечении справедливого и равного обращения препятствует праву государства вносить изменения в свое природоохранное регулирование.

В настоящее время в связи с научным и технологическим развитием и с возросшим вниманием к охране окружающей среды государства постоянно принимают новые, более высокие экологические стандарты, а также расширяют и развивают природоохранное регулирование.

Инвесторы зачастую ссылаются на нарушение справедливого и равного обращения в случае любых изменений в природоохранном законодательстве, однако обычно инвестиционные трибуналы не находят в данных действиях государства-реципиента нарушения его обязательств.

Более того, зачастую, например в деле Methanex, арбитры указывают, что потенциальные изменения в природоохранном регулировании — это то, что инвесторы всегда должны учитывать при планировании и реализации инвестиционного проекта16.

В деле Glamis Gold v. USA арбитры также не нашли нарушения в действиях государства и указали, что инвестор «осуществлял деятельность в сфере, которая становится все более чувствительной к экологическим последствиям добычи полезных ископаемых», и что государство не принимало на себя конкретных обязательств не изменять свои правила добычи полезных ис-копаемых17.

Представляется, что неожиданные и существенные изменения в природоохранном законодательстве могут составлять нарушение стандарта справедливого и равного обращения в случае, если они значительно влияют на экономическую обоснованность инвестиционного проекта.

Однако такие случаи являются скорее исключением, и обычно арбитры, рассматривающие «эколого-инвестиционные» споры, исходят из того, что стандарт справедливого и равного обращения не должен препятствовать праву государства регулировать столь значимую для него сферу отношений.

Таким образом, практика инвестиционных арбитражей подтверждает, что внесение изменений в природоохранное законодательство само по себе не является нарушением обоснованных ожиданий инвестора, если государство не принимало на себя конкретных обязательств

16 Methanex Corporation v. United States, Final Award on Jurisdiction and Merits, (2005) 44 ILM 1345, Inside US Trade, 19 August 2005, 12 // IIC 167 (2005), 3rd August 2005, Ad Hoc Tribunal (UNCITRAL), Part IV, D, para 9. URL: https://www.italaw.com/cases/683 (дата обращения: 18.09.2019).

17 Glamis Gold Ltd v. United States, Award // IIC 380 (2009), Ad Hoc Tribunal (UNCITRAL), para 767. URL: https:// www.italaw.com/cases/487 (дата обращения: 18.09.2019).

сохранить его неизменным в течение определенного времени18.

Ситуация же с индивидуальными экологическими разрешениями значительно отличается.

Экологические разрешения выдаются либо бессрочно, либо на определенный срок, и изменение их условий, а также отзыв регулируется специальными правилами. При этом, если разрешение бессрочно, такие изменения возможны только по истечении определенного минимального периода времени, а разрешения с четко определенным сроком действия должны оставаться неизменными весь предусмотренный период.

Выдача инвестору экологического разрешения определенно создает у него обоснованные ожидания, что разрешение будет действовать весь обозначенный период, и инвестор может полагаться на него при осуществлении инвестиционного проекта.

Так, компания Tecmed получила разрешение на эксплуатацию полигона опасных отходов, срок действия которого был ограничен одним годом. Переговоры с государственным органом относительно перемещения свалки затянулись из-за сопротивления со стороны местных жителей. Власти решили не продлевать разрешение. Трибунал установил,что на основании существующих соглашений компания «разумно полагала, что разрешение будет действовать в полную силу и действует до даты фактического перемещения»19.

Таким образом, изменения в экологических разрешениях, выданных инвесторам, обычно составляют нарушение справедливого и равного обращения и приводят к обязанности государства выплатить инвесторам компенсации.

2. На регулирующих органах государства — реципиента инвестиций также лежит обязанность по обеспечению надлежащей правовой процедуры (dueprocess) при обращении с иностранными инвесторами, включающая в себя совокупность критериев надлежащих действий административных органов: транспарентность, недопущение произвола должных лиц и органов власти, непоследовательности, дискриминации, неправомерного использования властных полномочий, принуждения и преследования со стороны государственных органов, а также недобросовестных действий.

Различные проявления надлежащей правовой процедуры, перечисленные выше, редко создают нарушение справедливого и равного обращения сами по себе, они скорее описывают несправедливость действий государственных органов в совокупности и обычно связаны с иными элементами стандарта.

3. Одним из таких элементов является обязательство предоставления доступа к правосудию (non-denial of justice)20. В соответствии с данным обязательством государство-реципиент гарантирует инвесторам защиту от препятствий, которые могут быть созданы в судах принимающего государства, включая отказ в доступе и «ненадлежащее» осуществление правосудия21.

Несмотря на то что отказ в доступе к правосудию довольно редко рассматривается в международных инвестиционных спорах (поскольку для участия в инвестиционных арбитражах не требуется исчерпания внутригосударственных средств защиты), вопрос о нарушении данного обязательства государства порой встает в «эко-лого-инвестиционных» спорах.

18 Parkerings Compagniet v. Lithuania, ICS ID, 2007, para 332 // URL https://www.italaw.com/cases/812 (дата обращения: 18.09.2019).

19 Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. Mexico Award of May 29, 2003 // (2004) 43 ILM 133 para. 154. URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0854.pdf (дата обращения: 18.09.2019).

20 Mondev International Ltd v. USA ICSID Case No. ARB/AF/99 (11/10/02) at para 120 // URL: https://www.italaw. com/sites/default/files/case-documents/ita1076.pdf (дата обращения: 18.09.2019).

21 Prof. Greenwood. Second Opinion in Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States, ICSID Case No. ARB(AF)/98/3. (NAFTA). (Award, Merits) (26/06/03), at para 132 // URL: https://www.italaw.com/cases/632 (дата обращения: 18.09.2019).

Так, в деле Azinian v. Mexico заявитель ссылался на нарушение справедливого и равного обращения в связи с тем, что мексиканские суды признали контракт на утилизацию отходов недействительным. Трибунал отказал в удовлетворении требований по данному основанию, указав, что требование об оспаривании решений судов должно основываться на ненадлежащем осуществлении правосудия, то есть случаях, когда суды отказываются принимать иск, необоснованно затягивают судопроизводство, неразумно осуществляют судопроизводство или применяют право очевидно неправильно22. Ни один из указанных случаев не имел места в рассматриваемом деле23.

В контексте охраны окружающей среды доступ к правосудию обычно означает, что местные жители должны иметь возможность обсуждать действия юридических лиц и решения органов власти, которые потенциально могут негативно повлиять на окружающую среду в их районе/городе, и обращаться в суд c оспариванием данных действий и решений.

Вместе с тем иностранные инвесторы также нуждаются в возможности оспаривать непродуманные действия или решения органов власти, которые могут принести вред окружающей среде и повлиять на инвестиционный проект (например, загрязнение почв или воды будет препятствовать получению прибыли от инвестиционного проекта, связанного с сельским хозяйством).

Таким образом, предоставление доступа к правосудию как часть стандарта справедливого и равного обращения должно подразумевать обязанность государства предоставить инвестору возможность оспаривать не только решения органов власти, направленные непосредственно против него, но и действия, которые не направлены конкретно против него. Однако данный

элемент стандарта не должен переходить и в другую крайность — когда инвестор ссылается на любой отказ суда удовлетворить его требования как на нарушение стандарта.

Инвестиционные трибуналы при рассмотрении «эколого-инвестиционных» споров должны реализовывать право толкования положений договора таким образом, чтобы найти баланс частных и публичных интересов, а именно интересов государства в сохранении и защите окружающей среды и интересов инвестора в сохранении своих инвестиций и получении прибыли.

Говоря о балансе интересов, нельзя не затронуть и такой аспект применения стандарта справедливого и равного обращения, как добросовестность самого инвестора, поскольку целью стандарта является предоставление защиты добросовестному инвестору.

При рассмотрении инвестиционных споров государства указывают на недобросовестность поведения инвестора и нарушение им своих обязательств в попытке добиться вынесения решения в свою пользу или как минимум снижения размера компенсации.

С учетом практики инвестиционных арбитражей можно выделить два основных типа поведения инвестора, влияющих на определение нарушения справедливого и равного обращения в «эколого-инвестиционных» спорах:

— несоответствие инвестиций природоохранному законодательству государства-реципиента;

— ненадлежащая оценка рисков осуществления инвестиционной деятельности и ошибочные решения менеджмента при реализации проекта24.

Большинство ДИД содержат требование о соответствии инвестиций законам государства-реципиента, обычно оно содержится в статьях, касающихся определения инвестиций и сферы

22 Robert Azinian and others v. United Mexican States, ICSID ARB(AF)/97/2 Award 1 November, 1992 // URL: https:// www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0057.pdf (дата обращения: 18.09.2019).

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

23 См. также: Mondev International Ltd. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/99/2 // URL: https:// www.italaw.com/cases/documents/716 (дата обращения: 18.09.2019).

24 Алиев А. Оценка поведения инвестора при определении нарушения режима справедливого и равного обращения // Соотношение права иностранных инвестиций и экологического права. C. 78—103.

международное право

применения ДИД25. Как показывает арбитражная практика, незначительные нарушения национального нормативного регулирования не являются основанием для отказа в защите инвестиции26. Однако если нарушение нормативного регулирования было существенным и явным, арбитры обычно выносят решение в пользу го-сударств-реципиентов27.

Вместе с тем государство, принявшее инвестиции, осуществленные с очевидным для него нарушением нормативного регулирования, не может в дальнейшем ссылаться на данное нарушение в целях предотвращения рассмотрения спора инвестиционным арбитражем, так как оно обладало возможностью предотвратить «незаконную инвестицию»28.

Так, в деле Kardassopoulos29 арбитры посчитали, что получение заведомо незаконной лицензии на недропользование не является автоматическим основанием для отказа в защите инвестора, в связи с чем признали себя компетентными рассматривать данный спор, даже несмотря на несоответствие инвестиционного проекта нормативному регулированию государства.

Трибуналы довольно редко рассматривают степень оценки рисков инвестором при выявлении нарушения стандарта справедливого и равного обращения. Обычно они обращаются к тесту на соответствие запланированных рисков и нарушения справедливого и равного обращения в качестве инструмента защиты государств-реципиентов от недобросовестных

инвесторов, чьи инвестиции, являясь формально законными, не соответствуют критериям добросовестных инвестиций (транспарентность, долгосрочность и т.д.).

В деле Eudoro Armando30 арбитры указали, что инвестор не вправе рассчитывать на компенсацию убытков, поскольку инвестор руководствовался «особыми спекулятивными» стимулами, в частности пользуясь нестабильной ситуацией в стране. Сходная аргументация, основывающаяся на «продуманности» инвестиционной деятельности инвестора, использовалась в деле Genin31, где трибунал также поддержал позицию государства.

Подобный подход особенно актуален в инвестиционных спорах с экологическим компонентом. В уже упомянутом деле Methanex арбитры вынесли решение в пользу государства, указывая на то, что инвестор не оценил надлежащим образом риск ужесточения нормативного регулирования в области защиты окружающей среды. При этом арбитры неоднократно указывали, что внесение изменений в правовое регулирование проходило прозрачно, с привлечением ученых и специалистов, а вопрос о необходимости изменений в экологическом регулировании поднимался уже давно.

Суммируя все вышеизложенное, стоит еще раз подчеркнуть, что стандарт справедливого и равного обращения, являясь основным и наиболее эффективным механизмом защиты прав инвестора, занимает важное место в процессе

25 Joubin-Bret A. Admission and Establishment in the Context of Investment Protection // Standards of Investment Protection / Ed. by A. Reinisch. Oxford University Press, 2008. P. 16 ff.

26 Tokios Tokeles v. Ukraine, Decision on jurisdiction and dissent, ICSID Case No. ARB/02/18 // IIC 258 (2004). Para 84. URL: https://www.italaw.com/cases/1099 (дата обращения: 19.09.2019).

27 Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Philippines Award, ICSID Case No. ARB/03/25 // IIC 299 (2007). URL: https://www.italaw.com/cases/456 (дата обращения: 19.09.2019).

28 Алиев А. Указ. соч.

29 Kardassopoulos v. Georgi, Decision on jurisdiction, ICSID Case No. ARB/05/18 // IIC 294 (2007). URL: https://www. italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0444.pdf (дата обращения: 19.09.2019) ; Inmaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH and ors v. Ukraine, Decision on jurisdiction, ICSID Case No. ARB/08/8 // IIC 431 (2010). Para 140. URL: https://www.italaw.com/cases/565 (дата обращения: 19.09.2019).

30 Eudoro Armando Olguin v. Paraguay Award, ICSID Case No. ARB/98/5 // IIC 97 (2001). Para 356. URL: https:// www.italaw.com/cases/776 (дата обращения: 19.09.2019).

31 Genin and ors v. Estonia ICSID Case No. ARB/99/2 // IIC 10 (2001). URL: https://www.italaw.com/cases/484 (дата обращения: 20.09.2019).

нахождения баланса между интересами экономического развития посредством привлечения инвестиций (и, как следствие, защитой прав инвесторов) и необходимостью сохранения и защиты окружающей среды. Особая значимость стандарта обусловлена тем, что инвестицион-

ные трибуналы, трактуя и определяя его содержание, превратили стандарт в универсальный, гибкий инструмент, гарантирующий права инвесторов, однако обязывающий их соблюдать принципы добросовестности и разумности при осуществлении инвестиций.

БИБЛИОГРАФИЯ

1. Алиев А. Оценка поведения инвестора при определении нарушения режима справедливого и равного обращения // Соотношение права иностранных инвестиций и экологического права : сборник статей / под ред. А. Алиева, С. Крупко, А. Трунка. — М. : Норма, 2012. — С. 78—103.

2. Комаров А. С. Современная практика инвестиционных споров // Регулирование инвестиций в международном частном праве : материалы конференции. Москва, 30 октября 2007 г. — М. : Юриспруденция, 2008. — С. 59—67.

3. Рачков И. Концепция «законных ожиданий иностранного инвестора» в практике международных инвестиционных арбитражей // Московский журнал международного права. — 2014. — № 1. — С. 196—220.

4. Хофманн М. Взаимодействие права иностранных инвестиций и международного экологического права // Соотношение права иностранных инвестиций и экологического права : сборник статей / под ред. А. Алиева, С. Крупко, А. Трунка. — М. : Норма, 2012. — С. 54—59.

Материал поступил в редакцию 17 октября 2019 г.

REFERENCES (TRANSLITERATION)

1. Aliev A. Ocenka povedeniya investora pri opredelenii narusheniya rezhima spravedlivogo i ravnogo obrashheniya // Sootnoshenie prava inostrannyx investicij i ekologicheskogo prava : sbornik statej / pod red. A. Alieva, S. Krupko, A. Trunka. — M. : Norma, 2012. — C. 78—103.

2. Komarov A. S. Sovremennaya praktika investicionnyx sporov // Regulirovanie investicij v mezhdunarodnom chastnom prave : materialy konferencii. Moskva, 30 oktyabrya 2007 g. — M. : Yurisprudenciya, 2008. — S. 59—67.

3. Rachkov I. Koncepciya «zakonnyx ozhidanij inostrannogo investora» v praktike mezhdunarodnyx investicionnyx arbitrazhej // Moskovskij zhurnal mezhdunarodnogo prava. — 2014. — № 1. — C. 196—220.

4. Xofmann M. Vzaimodejstvie prava inostrannyx investicij i mezhdunarodnogo ekologicheskogo prava // Sootnoshenie prava inostrannyx investicij i ekologicheskogo prava : sbornik statej / pod red. A. Alieva, S. Krupko, A. Trunka. — M. : Norma, 2012. — C. 54—59.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.