CC BY
29
Бухгалтер и закон
СПОРНЫЕ ВОПРОСЫ ВНЕСУДЕБНОГО ОБЖАЛОВАНИЯ ГОСУДАРСТВЕННОГО (МУНИЦИПАЛЬНОГО) ЗАКАЗА
Ю. М. ЛЕРМОНТОВ, советник государственной гражданской службы 3-го класса
В практической деятельности бюджетным учреждениям нередко приходится иметь дело с внесудебным обжалованием в антимонопольных органах действий государственных и муниципальных заказчиков и конкурсных, аукционных и котировочных комиссий. С учетом судебной практики рассмотрим наиболее сложные вопросы.
Кто вправе обжаловать положения аукционной документации. Согласно ч. 1 ст. 57 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ) любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном гл. 8 Закона № 94-ФЗ, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.
В силу ч. 1 ст. 8 Закона № 94-ФЗ участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.
Следует отметить, что Федеральным законом от 21.04.2011 № 79-ФЗ «О внесении изменений
в Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» из ч. 1 ст. 8 Закона № 94-ФЗ было исключено первое предложение, в соответствии с которым участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение контракта, поэтому при решении вопроса о праве подачи жалобы в порядке, предусмотренном гл. 8 Закона № 94-ФЗ, необходимо отталкиваться от момента вступления в силу названных изменений.
Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении от 24.02.2010 № А05-10303/2009 признал, что суды нижестоящих инстанций правильно применили ч. 1 ст. 8 и ч. 1 ст. 57 Закона № 94-ФЗ, определив статус общества как участника размещения заказа, с учетом его открытого интереса к торгам и действий, очевидно направленных на реализацию соответствующего намерения (по участию в данном открытом аукционе).
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в постановлении от 27.12.2010 № А25-68/2010 (определением Высшего Арбитражного Суда РФ (ВАС РФ) от 03.05.2011 № ВАС-3363/11 отказано в передаче дела № А25-68/2010 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления) приходит к выводу о том, что претендующим на заключение государственного или муниципального контракта является лицо, каким-либо образом выразившее свое волеизъявление, публично заявившее о своих намерениях
бороться за право заключить контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые могут быть выражены в обращении с заявлением о предоставлении документации, сопровождающей соответствующую процедуру размещения заказа (при проведении торгов), заявке, требовании о разъяснении положений документации.
Судебные инстанции установили, что действий со стороны организаций — подателей жалобы, свидетельствующих об их намерении участвовать в аукционе, совершено не было, и отклонили доводы заявителя кассационной жалобы как основанные на неверном толковании Закона № 94-ФЗ о том, что участники размещения заказа — это неопределенный круг лиц, каждый из которых потенциально может подать заявку на участие в аукционе.
В то же время Минэкономразвития России в письме от 15.07.2010 № Д22-1110 еще в отношении прежней редакции ч. 1 ст. 8 Закона № 94-ФЗ отмечало, что юридическое лицо, претендующее на заключение контракта, но еще не подавшее заявку на участие в торгах, обладает статусом участника размещения заказа и в соответствии со ст. 57 Закона № 94-ФЗ имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном гл. 8 Закона № 94-ФЗ, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в постановлении от 26.12.2011 № А63-17240/2009 также полагает, что Закон № 94-ФЗ прямо не связывает возникновение статуса участника размещения заказа с подачей заявки на участие в торгах. По мнению суда, не основаны на этом законе выводы о том, что лицо приобретает статус участника размещения заказа лишь после запроса разъяснений положений аукционной документации или подачи заявки на участие в аукционе. Следовательно, лицо, считающее незаконными положения аукционной документации, вправе обжаловать их без подачи заявки на участие в данном аукционе и без запроса разъяснений аукционной документации. Жалоба такого лица должна быть принята и рассмотрена антимонопольным органом при отсутствии предусмотренных ст. 59 Закона № 94-ФЗ оснований для ее возвращения
Высший Арбитражный Суд РФ в определении от 06.06.2011 № ВАС-3913/11 предпринял попытку
обобщить судебную практику по рассматриваемому вопросу и вывести подходы, которые могут быть применены в подобных случаях. По его мнению, таких случаев два.
Первый из них сводится к тому, что территориальный орган Федеральной антимонопольной службы не имеет права выносить оспариваемые решение о нарушении законодательства о размещении заказов, антимонопольного законодательства и выданное на его основании предписание, поскольку жалоба на действия заказчика была подана лицом, не являвшимся участником размещения заказа.
Из норм ч. 1 ст. 8, ст. 17, 57 Закона № 94-ФЗ следует, что государственный контроль осуществляется в целях защиты нарушенных гражданских прав. Вместе с тем ничем не ограниченный контроль может вредить стабильности экономических отношений. По этой причине ограниченный круг субъектов обжалования (по определенному юридическому интересу в исходе дела) призван исключить необоснованные жалобы, способные внести неоправданную дезорганизацию в общественные отношения, привести к злоупотреблениям в сфере размещения государственных заказов.
В соответствии со сложившейся судебной практикой установлено, что только лицо, подавшее заявку на участие в торгах или совершившее действия, свидетельствующие о намерении участвовать в торгах, может считаться участником размещения заказа и заявлять о нарушении его прав и законных интересов действиями (бездействием) заказчика (судебные акты ВАС РФ по делам от 31.01.2011 № 942/11 А28-20046/2009, от 26.05.2010 № ВАС-3173/10 А44-2548/2008 и Федерального арбитражного суда Центрального округа от 17.06.2010 по делу № А64-6475/2009).
Таким образом, право обжалования действий (бездействия) заказчика имеет только участник размещения заказа, претендующий на заключение государственного или муниципального контракта (открыто изъявивший желание его заключить).
Как следует из материалов дела, организация заявку на участие в аукционе не подавала, никаких действий, свидетельствующих о намерении участвовать в аукционе, не совершала. Следовательно, жалоба была подана лицом, не являвшимся участником размещения заказа, и у территориального органа Федеральной антимонопольной службы отсутствовали правовые основания для рассмотрения жалобы, проведения внеплановой проверки порядка
размещения заказа и вынесения по ее результатам оспариваемых решения и предписания.
При другом подходе следует учитывать, что нарушение Закона № 94-ФЗ и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-Ф3) действительно имело место.
В настоящем деле жалоба была подана юридическим лицом, не являвшимся участником размещения заказа, следовательно, судами и территориальным органом Федеральной антимонопольной службы был неверно установлен статус этого лица. Однако в силу того, что жалоба была подана до начала рассмотрения заявок на участие в аукционе, территориальный орган Федеральной антимонопольной службы имел право провести внеплановую проверку на основании ст. 25.1 Закона № 135-Ф3.
Следовательно, у территориального органа ФАС России имелись правовые основания для рассмотрения жалобы, проведения внеплановой проверки порядка размещения заказа и вынесения по ее результатам оспариваемых решения и предписания.
С внесением изменений в ч. 1 ст. 8 Закона № 94-ФЗ позиция ВАС РФ несколько трансформировалась. Как следует из определения ВАС РФ от 15.02.2012 № ВАС-317/12, удовлетворяя заявленные требования, суды нижестоящих инстанций сделали вывод о том, что право обжалования действий (бездействия) заказчика при проведении аукциона принадлежит участнику размещения заказа, и указали на отсутствие у антимонопольного органа правовых оснований для проведения внеплановой проверки по жалобе общества с ограниченной ответственностью и вынесения оспариваемых решения и предписания, поскольку общество не подавало заявку на участие в аукционе и не совершило действий, свидетельствующих о его намерении участвовать в торгах.
Вместе с тем, как отметил ВАС РФ, Президиум ВАС РФ 22.11.2011 принял постановление № 6274/11.
Согласно правовой позиции, изложенной в указанном постановлении от 22.11.2011 № 6274/11, вывод о том, что лицо приобретает статус участника размещения заказа лишь после подачи заявки на участие в аукционе или запроса разъяснений положений аукционной документации, не основан на положениях Закона № 94-ФЗ. Таким образом, участник размещения заказа, считающий незаконными положения аукционной документации, вправе обжаловать их без подачи заявки на участие в данном аукционе и без запроса разъяснений
аукционной документации. Жалоба должна быть принята и рассмотрена антимонопольным органом при отсутствии оснований для ее возвращения.
В какой срок подавать жалобу. Согласно ч. 2 ст. 57 Закона № 94-ФЗ обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном гл. 8 Закона № 94-ФЗ, допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся, при проведении закрытого конкурса или закрытого аукциона—со дня подписания соответствующего протокола и не позднее чем через 7 дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона, проведенного в соответствии с ч. 3 ст. 40 Закона № 94-ФЗ, протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2.1—2.3 ст. 40 Закона № 94-ФЗ. Жалоба на положение конкурсной документации, документации об аукционе или извещения о проведении запроса котировок может быть подана участником размещения заказа до окончания срока подачи соответственно заявок на участие в конкурсе, заявок на участие в аукционе, котировочных заявок. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку. По истечении указанных в ч. 2 ст. 57 Закона № 94-ФЗ сроков обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии осуществляется только в судебном порядке.
В соответствии с ч. 2.1 ст. 57 Закона № 94-ФЗ обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии в случае, если такие действия (бездействие) совершены при размещении
заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме в соответствии с положениями гл. 3.1 Закона № 94-ФЗ, в порядке, установленном настоящей главой, допускается в любое время размещения заказа и в период аккредитации участника размещения заказа на электронной площадке, но не позднее чем через 10 дней со дня размещения на электронной площадке протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме, а также протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме или протокола проведения открытого аукциона в электронной форме в случае признания такого открытого аукциона несостоявшимся.
Жалоба на положение документации об открытом аукционе в электронной форме может быть подана участником размещения заказа до окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме. Если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим заявку на участие в открытом аукционе.
Если обжалуемые действия (бездействие) совершены при рассмотрении вторых частей заявок на участие в открытом аукционе или при заключении контракта, обжалование таких действий (бездействия) возможно до заключения контракта. По истечении указанных сроков обжалование соответствующих действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии осуществляется только в судебном порядке.
На основании ч. 2.2 ст. 57 Закона № 94-ФЗ обжалование действий (бездействия) оператора электронной площадки, связанных с аккредитацией участника размещения заказа на электронной площадке, в порядке, установленном настоящей главой, допускается в течение 30 дней с момента совершения обжалуемых действий (бездействия). Обжалование действий (бездействия) оператора электронной площадки, связанных с проведением открытого аукциона в электронной форме, в порядке, установленном настоящей главой, допускается в сроки, предусмотренные ч. 2.1 ст. 57 Закона № 94-ФЗ.
Как предусматривает ч. 2.3 ст. 57 Закона № 94-ФЗ, обжалование действий заказчика, уполномоченного органа, специализированной организа-
ции, оператора электронной площадки, связанных с заключением государственного или муниципального контракта, в порядке, установленном гл. 8 Закона № 94-ФЗ, допускается не позднее даты заключения государственного или муниципального контракта.
В Законе № 94-ФЗ не указано, в каких днях — рабочих или календарных — следует исчислять установленные ч. 2—2.3 ст. 57 Закона № 94-ФЗ сроки.
Исходя из ст. 191 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ), течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.
В соответствии со ст. 193 ГК РФ, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.
Таким образом, ГК РФ не предусматривает исключение нерабочих дней при исчислении сроков, т. е. при исчислении срока в него засчитываются все дни, начиная со следующего после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.
На основании изложенного представляется, что применение к срокам, установленным Законом № 94-ФЗ, в частности, установленным в ч. 2—2.3 ст. 57 Закона № 94-ФЗ, правил исчисления сроков, указанных в ГК РФ, правомерно, поскольку иное Законом № 94-ФЗ не закреплено.
Следовательно, 10-дневный срок, установленный в ч. 2 ст. 57 Закона № 94-ФЗ, исчисляется в календарных днях. При этом к нему применяется правило, установленное ст. 193 ГК РФ.
Правомерность подобных выводов подтверждается разъяснениями официальных органов и судебной практикой в отношении других разновидностей сроков, предусмотренных Законом № 94-ФЗ.
В соответствии с п. 2 решения Федерального Арбитражного Суда РФ от 10.11.2011 № К-2450/11 «О нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов» порядок определения даты и времени сроков окончания подачи заявок на участие в аукционе в электронной форме специальными положениями Закона № 94-ФЗ не установлен, в связи с чем применяются общие правила ГК РФ об исчислении сроков, в соответствии с которыми установленный срок окончания подачи заявок на участие в аукционе в электронной форме должен заканчиваться не ранее 23 ч 59 мин 11.11.2011. Следовательно, определение порядка исчисления
сроков регулируется положениями гражданского законодательства РФ, а не Закона № 94-ФЗ.
На основании решения Федерального Арбитражного Суда РФ от 02.11.2011 № К-2394/11 «О нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов» в Законе № 94-ФЗ не указано, что 5-дневный срок направления оператору электронной площадки проекта контракта, подписанного электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, является календарным. Следовательно, к его исчислению применяются правила, закрепленные в ст. 193 ГК РФ, где закреплено, что если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день, в связи с чем срок исполнения обязательства подписания контракта должен был наступить 24.10.2011.
Аналогичные выводы содержатся в решениях Федерального Арбитражного Суда РФ от 02.11.2011 № К-2393/11, от 19.10.2011 № К-2289/11.
Исходя из постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.03.2011 № А33-10246/2010 (постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 07.06.2011 № А33-10246/2010 данное постановление оставлено без изменения), поскольку Законом № 94-ФЗ порядок исчисления установленных им сроков не определен, судом первой инстанции правомерно применены правила исчисления сроков, предусмотренные ГК РФ.
Указанные выводы могут быть правомерно применены и к соответствующим срокам обжалования.
Кого уведомляют. В соответствии с ч. 5 ст. 57 Закона № 94-ФЗ участник размещения заказа вправе подать в письменной форме жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа для нужд субъекта РФ, нужд бюджетного учреждения субъекта РФ в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти или в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти субъекта РФ. Участник размещения заказа вправе подать в письменной форме жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии
при размещении заказа для муниципальных нужд, нужд муниципального бюджетного учреждения в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти субъекта РФ или в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган местного самоуправления. Если обжалуемые действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, аукционной комиссии совершены при размещении заказа для нужд заказчиков путем проведения в соответствии с положениями гл. 3.1 Закона № 94-ФЗ открытого аукциона в электронной форме, участник размещения заказа вправе подать жалобу на такие действия (бездействие) исключительно в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти.
Кроме того, на основании ч. 5.1 ст. 57 Закона № 94-ФЗ участник размещения заказа, подавший заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме, вправе подать в форме электронного документа жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, аукционной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги для федеральных нужд, нужд субъекта РФ или муниципальных нужд путем проведения открытого аукциона в электронной форме в соответствии с положениями гл. 3.1 Закона № 94-ФЗ, а также на действия (бездействие) оператора электронной площадки в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти.
В силу ч. 1 ст. 60 Закона № 94-ФЗ после подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии и принятия ее к рассмотрению уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ, орган местного самоуправления в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещают на официальном сайте информацию о поступлении жалобы и ее содержании, в случае проведения закрытого конкурса или закрытого аукциона направляют всем заинтересованным участникам размещения
заказа уведомления о поступлении жалобы и ее содержании, а также сообщают участнику размещения заказа, подавшему жалобу, заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте и времени рассмотрения такой жалобы.
Частью 2 ст. 60 Закона № 94-ФЗ установлено, что участники размещения заказа, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, вправе направить в органы, указанные в ч. 1 ст. 60 Закона № 94-ФЗ, возражение на жалобу и участвовать в рассмотрении жалобы лично или через своих представителей. Возражение на жалобу должно содержать сведения, указанные в ч. 1 ст. 58 Закона № 94-ФЗ. Возражение на жалобу направляется в орган, указанный в ч. 1 ст. 60 Закона № 94-ФЗ, не позднее, чем за 2 рабочих дня до дня рассмотрения жалобы.
Согласно п. 3.17 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставки товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 № 379 (далее — Регламент), после подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика Федеральная антимонопольная служба (территориальный орган) в течение 2 рабочих дней после дня поступления жалобы размещает на официальном сайте в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов, на котором размещено извещение о проведении торгов, запроса котировок, являющихся предметом жалобы (далее — официальный сайт), информацию о поступлении жалобы и ее содержании, а также сообщает заявителю и заказчику, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте и времени рассмотрения такой жалобы.
В соответствии с п. 3.22 Регламента участники размещения заказа, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в резуль-
тате рассмотрения жалобы, вправе направить в Федеральную антимонопольную службу (территориальный орган) возражения на жалобу, которые подаются в соответствии с ч. 2 ст. 60 Закона № 94-ФЗ. Возражение на жалобу направляется в Федеральную антимонопольную службу (территориальный орган) не позднее, чем за 2 рабочих дня до дня рассмотрения жалобы или представляется непосредственно на заседание Комиссии Федеральной антимонопольной службы (территориального органа).
По смыслу приведенных норм участники размещения заказа, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы на действия государственного и муниципального заказчика, вправе участвовать в рассмотрении жалобы, направить в орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, возражения на жалобу и участвовать в рассмотрении жалобы. Однако обязанность такого органа по уведомлению других (т. е. тех, которые не подавали жалобы) участников размещения заказа о времени и месте рассмотрения жалобы на действия заказчика нормативно не установлена. Предполагается, что о данных обстоятельствах такие участники узнают из информации, размещенной на официальном сайте, и размещение такой информации является гарантом соблюдения их прав и законных интересов.
В такой ситуации размещение такой информации на сайте (заблаговременное ее размещение) выступает обязательным условием рассмотрения жалобы по существу. Так, по обстоятельствам дела, рассмотренного Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа в постановлении от 15.07.2011 № А13-10215/2010 (определением ВАС РФ от 06.10.2011 № ВАС-13085/11 отказано в передаче дела № А13-10215/2010 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления), антимонопольный орган не представил доказательств размещения на официальном сайте информации о поступлении жалобы, ее содержании и вынесенном по итогам ее рассмотрения решении, предписании. В данном случае отсутствие на официальном сайте уведомления о содержании жалобы, месте и времени ее рассмотрения лишило возможности государственного заказчика и других участников размещения заказа представить возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении по существу.
Отсутствие у подателей кассационных жалоб возможности принять участие в процедуре рассмот-
рения жалобы правомерно расценено судом первой инстанции как лишающее их процессуальных гарантий защиты прав и интересов. Рассмотрение жалобы без участия заинтересованных в размещении заказа лиц повлекло неполное и необъективное рассмотрение жалобы по существу, а также признание антимонопольным органом в действиях заказчика и уполномоченного органа нарушения ст. 12 Закона № 94-ФЗ, а в действиях членов аукционной комиссии — ч. 3 ст. 36 Закона № 94-ФЗ.
Исходя из постановления Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.01.2011 № Ф03-9453/2010, отсутствие на официальном сайте уведомления о содержании жалобы, месте и времени ее рассмотрения лишило возможности участника размещения заказа представить возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении.
Поскольку антимонопольным органом допущено нарушение процедуры рассмотрения дела, что повлекло нарушение прав и законных интересов участника, суды, по мнению Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа, пришли к обоснованному выводу о несоответствии оспариваемых ненормативных актов требованиям, установленным Законом № 94-ФЗ.
Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в постановлении от 20.09.2010 № А79-1481/2010 пришел к выводу, что размещение антимонопольным органом информации о поступлении жалоб на официальном сайте 20.11.2009 (пятница) и рассмотрение ее 23.11.2009 (понедельник) в отсутствие уведомления о содержании жалоб лишило возможности участника размещения, допущенного до участия в аукционе и признанного его победителем, представить возражения на жалобы и участвовать в их рассмотрении.
В то же время в судебной практике сложилась и противоположная точка зрения, в соответствии с которой уполномоченный орган обязан уведомить и тех участников размещения заказа, которые не подавали жалобы.
Так, по обстоятельствам дела, рассмотренного Федеральным арбитражным судом Дальневосточного округа в постановлении от 08.09.2011 № Ф03-3577/2011, антимонопольный орган ссылался на то, что у него отсутствовала обязанность сообщать о месте и времени рассмотрения жалобы иным участникам размещения заказа, в том числе, победителю конкурса, который действия заказчика не обжаловал.
Материалами дела подтверждается и антимонопольным органом не отрицается, что победитель конкурса не был уведомлен о жалобе.
В связи с этим, по мнению Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа, в результате указанных действий антимонопольного органа победитель конкурса был лишен возможности воспользоваться правом на подачу возражения на жалобу в соответствии с ч. 2 ст. 60 Закона № 94-ФЗ.
Как следует понимать приостановление размещения заказа при рассмотрении жалобы. Органы, указанные в ч. 1 ст. 60 Закона № 94-ФЗ, вправе приостановить размещение заказа до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии по существу, направив в письменной форме заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию требование о приостановлении размещения заказа до рассмотрения жалобы по существу, которое является для них обязательным. В случае принятия решения о приостановлении размещения заказа государственный или муниципальный контракт не может быть заключен до рассмотрения жалобы по существу (ч. 4 ст. 60 Закона № 94-ФЗ).
Согласно ст. 5 Закона № 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом № 94-ФЗ, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.
Следовательно, под размещением заказов понимается не только заключение государственного или муниципального контракта, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений, а все действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков). В такие действия включаются, в том числе, рассмотрение заявок на участие в конкурсе (ст. 27
Закона № 94-ФЗ), оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе (ст. 28 Закона № 94-ФЗ).
Исходя из изложенного заказчик, в установленном порядке уведомленный о приостановлении размещения заказа до рассмотрения жалобы по существу, должен прекратить все дальнейшие действия по размещению заказа до рассмотрения жалобы по существу, в том числе не проводить оценку и сопоставление заявок на участие в конкурсе.
Правомерность подобных выводов подтверждается и судебной практикой. Так, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 24.12.2008 № А44-2548/2008 пришел к выводу, что заказчик, уполномоченный орган, конкурсная, аукционная или котировочная комиссии, уведомленные письменно о приостановлении размещения заказа территориальным органом ФАС России, обязаны безусловно прекратить дальнейшие действия по размещению заказа до рассмотрения жалобы по существу. При этом под прекращением дальнейших действий следует понимать не только невозможность заключения государственного или муниципального контракта, но и совершение иных действий, относящихся к процедуре рассмотрения заказа, в том числе и рассмотрение поданных заявок на участие в проводимом аукционе.
В то же время необходимо разделять процедуры приема и рассмотрения заявок, поскольку, по мнению арбитражных судов, приостановление размещения заказа не предполагает прекращение именно приема заявок. Так, исходя из постановления Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19.04.2012 № А43-707/2011, довод организации-заявителя о том, что она не имела возможности своевременно обратиться с документами по причине преждевременного прекращения приема заявок уполномоченным органом в связи с приостановлением размещения заказа, был исследован апелляционным судом и обоснованно отклонен.
По утверждению организации, о прекращении приема заявок ей стало известно из телефонного разговора, который состоялся 15.11.2010 между сотрудником организации и сотрудником уполномоченного органа.
Материалы дела свидетельствуют и суд установил, что размещение заказа на участие в аукционе было приостановлено антимонопольным органом до рассмотрения 16.11.2010 жалобы. Информация о приостановлении была размещена на официальном сайте уполномоченного органа и не содержала сведений о прекращении приема заявок.
В связи с признанием жалобы необоснованной 16.11.2010 уполномоченный орган разместил на сайте информационное письмо о прекращении приостановления заказа с объявлением прежней даты проведения аукциона — 18.11.2010 в 16 ч 20 мин.
Исследовав представленные в дело материалы по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, апелляционный суд установил, что уполномоченный орган не прекращал прием заявок на участие в аукционе, в том числе и в период приостановления размещения заказа. Так, в частности, 15.11.2010 в 13 ч 32 мин была принята заявка индивидуального предпринимателя.
Доказательств отсутствия возможности обратиться с заявкой в срок, определенный в аукционной документации (до 16 ч 15.11.2010), в том числе в связи с тем, что уполномоченный орган создавал препятствия в подаче заявки либо отказывал в приеме документов, организация не представила.
При таких обстоятельствах, по мнению Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа, апелляционный суд сделал правильный вывод о том, что оспариваемые действия уполномоченного органа, выразившиеся в отказе организации в приеме заявки, полученной после окончания установленного срока подачи, соответствуют нормам Закона № 94-ФЗ.
Какое решение принимается. Частью 6 ст. 60 Закона № 94-ФЗ установлено, что по результатам рассмотрения жалобы органы, указанные в ч. 1 ст. 60 Закона № 94-ФЗ, принимают решение о выдаче предписаний, предусмотренных ч. 9 ст. 17 Закона № 94-ФЗ, о совершении иных действий, предусмотренных ст. 17 Закона № 94-ФЗ, или о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной. Контракт не может быть заключен до момента исполнения выданных в соответствии с ч. 9 ст. 17 Закона № 94-ФЗ предписаний об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.
Как видно, законодатель в ч. 6 ст. 60 Закона № 94-ФЗ использует разделительный союз «или». Следовательно, орган, уполномоченный на осуществление контроля на размещение заказов, одновременно вынести решение о признании жалобы участника необоснованной и решение о выдаче предписаний, предусмотренных ч. 9 ст. 17 Закона № 94-ФЗ, не вправе.
Правомерность подобных выводов подтверждается и судебной практикой. Так, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 11.03.2012 № А08-6749/2011 отметил, что анти-
монопольный орган, признавая решением жалобу организации необоснованной, не мог одновременно с тем вынести предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.
По мнению суда апелляционной инстанции, при указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что принятием обжалуемых решений и предписаний антимонопольный орган нарушил законные права и интересы заявителей.
Поскольку предписание выдано на основании решения, принятого незаконно, суд первой инстанции обоснованно признал данное предписание незаконным.
Аналогичные выводы содержит и постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 14.01.2010 № А35-3265/09-С20. Определением ВАС РФ от 15.07.2010 № ВАС-5818/10 отказано в передаче дела № А35-3265/09-С20 в Президиум
ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления.
Список литературы
1. Арбитражный процессуальный кодекс РФ: Федеральный закон от 24.07.2002 № 95-ФЗ.
2. Гражданский кодекс РФ (часть первая): Федеральный закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ.
3. О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»: Федеральный закон от 21.04.2011 № 79-ФЗ
4. О защите конкуренции: Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ.
5. О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: Федеральный закон от 21.07. 2005 № 94-ФЗ.
