Спорные вопросы проверки и оценки допустимости доказательств в ходе предварительного расследования Текст научной статьи по специальности «Право»

российского права

Учредители:

Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации

Юридическое издательство «Норма»

Основан в 1997 году

Выходит ежемесячно

Издатель:

Юридическое издательство «Норма»

Редакционный совет:

Собянин С. С. (председатель), Зорькин В. Д., Иванов А. А., Лебедев В. М., Морозов О. В., Нургалиев Р. Г., Орлова С. Ю., Патрушев Н. П., Степашин С. В., Устинов В. В., Чайка Ю. Я.

Редакционная коллегия:

Хабриева Талия Ярулловна — главный редактор журнала, член-корреспондент РАН, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, директор Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ;

Боголюбов Сергей Александрович — заместитель главного редактора журнала, доктор юридических наук, профессор, заведующий отделом аграрного, экологического и природоресурсного законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ;

Доровских Елена Митрофановна — заместитель главного редактора журнала, кандидат юридических наук, научный сотрудник Института государства и права РАН;

Автономов Алексей Станиславович— доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник сектора сравнительного права Института государства и права РАН, главный редактор журнала «Государство и право»;

Голиченков Александр Константинович — доктор юридических наук, профессор, декан юридического факультета Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова;

Жуйков Виктор Мартенианович — доктор юридических наук, профессор, заместитель директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ;

Маковский Александр Львович — доктор юридических наук, профессор, первый заместитель председателя совета Исследовательского центра частного права при Президенте РФ;

Марченко Михаил Николаевич — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории государства и права и политологии юридического факультета Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова;

Павлова Ольга Константиновна — кандидат юридических наук, генеральный директор Юридического издательства «Норма»;

Тихомиров Юрий Александрович— доктор юридических наук, профессор, первый заместитель директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ;

Толстой Юрий Кириллович — академик РАН, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права Санкт-Петербургского государственного университета;

Толстопятенко Геннадий Петрович — доктор юридических наук, профессор, декан Международно-правового факультета МГИМО (У) МИД России;

Яковлев Вениамин Федорович — член-корреспондент РАН, доктор юридических наук, профессор, советник Президента РФ;

Ярошенко Клавдия Борисовна — доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.

Антикоррупционный анализ правовых актов

Хабриева Т. Я. Формирование правовых основ антикоррупционной экспертизы нормативных

правовых актов........................................................5

Тихомиров Ю. А. Практические аспекты осуществления антикоррупционного анализа и оценки реализации

правовых актов.....................................................14

Цирин А. М. Методическая база оценки нормативных правовых актов на коррупциогенность....................................22

Российское законодательство: состояние и проблемы

Парягина О. А. Совершенствование правового регулирования ответствен-

ности сторон социального

партнерства в сфере труда.......................30

Игнатюк Е. В. Правовое регулирование прозрачности бюджетного

процесса ...................................................................... 42

Кудряшова Е. В. Вопросы правового регулирования государственного планирования.........................................................51

Теоретические проблемы российского права и государственности

Кауфман М. А. Нормативная неопре-

деленность в уголовном законодательстве .............................................. 58

Актуальные вопросы правоприменения

Доронин Ю. А. Договор о порядке осуществления прав участников

хозяйственных обществ...............................63

Ямашева Е. В. К вопросу о восстановлении института административной преюдиции в уголовном законе России............................................................................69

Правосудие и судебная практика

Белоковыльский М. С. Спорные вопросы проверки и оценки допустимости доказательств в ходе предварительного расследования ............................80

Сравнительно-правовые исследования

Слыщенков В. А., Левин А. Е. Некоторые особенности лицензирования открытого программного обеспечения.............................................................85

Международное право

Королёв Г. А. Проблемы применения универсальной юрисдикции in absentia................................................................104

В государствах Содружества

Гармонников С. Н. Теория и практика

рассмотрения и решения спорных вопросов в сфере таможенного дела в Союзном государстве Беларуси и России ........................................112

Трибуна молодого ученого

Елисеев С. Г. Конституционно-правовая основа реализации военнослужащими права на жилье.................122

Мухина Э. Н. Принцип приоритета охраны подземных вод перед их использованием по природоресурс-ному законодательству России ......... 130

Юридическая жизнь. Хроника

В Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.............................................................137

Новые книги

Издательство «Норма»

выпустило в свет ............................................. 138

Перечень сокращений, принятых в журнале...............................................................140

Аннотации статей на английском языке ........................................................................... 141

Contents

Anti-Corruption Expertise of Legal Acts

Formation of Legal Basis

for Anti-Corruption Expertise

of Normative Legal Acts

by T. Ya. Khabrieva ..............................................5

Practical Aspects of Carrying out of Anti-Corruption Analysis and Assessment of Realization of Legal Acts

by Yu. A. Tikhomirov ......................................14

Methodological Base of Assessment of Normative Legal Acts on Corruption Factors by A. M. Tsirin .......................................................22

Russian Legislation: Current State and Problems Improvement of Legal Regulation of Responsibility of the Parties

of Social Partnership

by O. A. Paryagina .............................................38

Legal regulation of Budgetary

Process Transparency

by E. V. Ignatyuk .................................................42

Questions of Legal Regulation

of Governmental Planning

by E. V. Kudryashova ......................................51

Theoretical Problems of the Russian Law and Statehood Normative Equivocation as One of the Determiners of Criminogenity of Criminal Legislation by M. A. Kaufman ..............................................58

Pressing Issues of Application of Law

Contract of Procedure of Exercise

of Rights of Participants

of Business Companies

by Yu. A. Doronin ...............................................63

On a Question of Restoration of the Institution of Administrative Prejudice in Russian Criminal Law by E. V. Jamasheva ............................................69

Justice and Judiciary Practice

Questions at Issue of Verification

and Evaluation of Admissibility

of the Evidence

in Preliminary Investigation

by M. S. Belokovilsky .......................................80

Comparative-Legal Research

Certain Features of Open Source Software Licensing

by V. A. Slyschenkov, A. E. Levin ..........85

International Law

The Problems of Assertion of Universal

Jurisdiction in Absentia

by G. A. Korolyev ..............................................104

In the States of CIS

Theory and Practice of Consideration and Solution of Customs Issues in the Union State of Russia and Belarus by S. N. Garmonnikov..................................112

Young Scientist's Tribune

Constitutional Law Aspects of Certain Problems of Realization of Right to Home by Servicemen by S. G. Eliseev ...................................................122

Realization of Principle of Priority of Groundwater Protection over

Its Use in Russian Natural

Resource Legislation

by E. N. Muhina .................................................130

New Books

«Norma» Publishing House

New Editions ........................................................138

АНТИКОРРУПЦИОННЫЙ АНАЛИЗ ПРАВОВЫХ АКТОВ

□

Формирование правовых основ антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов

Т. Я. Хабриева

Право, являясь важнейшим фактором жизнедеятельности любого современного общества и государства, регулируя общественные отношения, призвано не только способствовать развитию прогрессивных тенденций, но и использовать свой потенциал против негативных социальных явлений, к числу которых относится коррупция. Заметное место здесь занимает антикоррупционная экспертиза правовых актов. Ее значение связано с возможностями выявления коррупциогенных факторов в нормативных документах, формированием позитивных требований к разработке нормативных правовых актов, обеспечивающих их необходимое качество, а также направленностью на превенцию коррупционных практик.

Этот механизм получил правовую основу и реализуется на международном, федеральном и региональном уровнях.

Международный уровень включает, прежде всего, Конвенцию Организации Объединенных Наций против коррупции1 , которая закрепляет стремление государств-участников периодически проводить оценку соответствующих правовых документов и административных мер с целью

Хабриева Талия Ярулловна — директор ИЗиСП, член-корреспондент РАН, заслуженный юрист РФ. 1 СЗ РФ. 2006. № 26. Ст. 2780.

определения их адекватности с точки зрения предупреждения коррупции и борьбы с ней.

Указанный уровень имеет тенденцию к развитию в связи с подключением все большего количества государств, рассматривающих борьбу с коррупцией как общегосударственный приоритет. Но одной из проблем остается расхождение в трактовке ключевого понятия — коррупции — у законодателей различных государств, а также у международных организаций, включая Организацию Объединенных Наций и Совет Евро-пы2. Например, в 1999 г. Всемирный банк в своем специальном докладе «Коррупция в Польше» дал широкое и трудно соотносимое с другими трактовками определение коррупции: как «использование публичного учреждения в личных целях».

К федеральному уровню нормативной правовой базы антикоррупционной экспертизы, прежде всего, относится Федеральный закон от 25 декабря 2008 г. № 27Э-ФЗ «О противодействии коррупции»3 (далее — Закон о противодействии коррупции), закрепляющий рассматриваемую экспертизу в качестве меры по профилактике коррупции. Учитывая возможности коррупционных

2 См.: Конвенция Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию (СЗ РФ. 2006. № 31. Ст. 3424).

3 СЗ РФ. 2008. № 52. Ст. 6228.

проявлений в законодательстве, был разработан и принят специальный законодательный акт — Федеральный закон от 17 июля 2009 г. № 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов»4 (далее — Закон об антикоррупционной экспертизе). Последним существенно расширена объектная сторона деятельности антикоррупционной экспертизы (наряду с проектами нормативных правовых актов экспертизе должны подвергаться действующие нормативные правовые акты); расширен перечень субъектов антикоррупционной экспертизы (включен новый субъект — прокуратура Российской Федерации) и др.

Важным элементом федерального уровня законодательства являются соответствующие подзаконные акты Президента РФ5 и Правительства РФ, среди которых необходимо отметить постановления Правительства Российской Федерации от 5 марта 2009 г. № 195 «Об утверждении Правил проведения экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции»6 и № 196 «Об утверждении Методики проведения экспертизы проектов нормативных правовых

4 СЗ РФ. 2009. № 29. Ст. 3609.

5 См.: Указ Президента РФ от 19 мая 2008 г. № 815 «О мерах по противодействию коррупции» (СЗ РФ. 2008. № 21. Ст. 2429); Указ Президента РФ от 18 декабря 2008 г. № 1799 «О центральных органах Российской Федерации, ответственных за реализацию положений Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции, касающихся взаимной правовой помощи» (СЗ РФ. 2008. № 51. Ст. 6140); Указ Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд» (СЗ РФ. 1995. № 15. Ст. 1756).

6 СЗ РФ. 2009. № 10. Ст. 1240.

актов и иных документов в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции»7.

Анализ федеральных правовых актов позволяет сделать вывод, что основная нагрузка по осуществлению антикоррупционной экспертизы пока ложится на федеральные органы исполнительной власти и прокуратуру Российской Федерации8.

Федеральные органы исполнительной власти обеспечивают выявление и устранение коррупциоген-ных факторов из разрабатываемых ими нормативных правовых актов, а также из действующих нормативных правовых актов при мониторинге их правоприменения. В большинстве федеральных органов исполнительной власти утверждены программные документы, предусматривающие в числе иных антикоррупционных мероприятий проведение антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов)9 .

7 СЗ РФ. 2009. № 10. Ст. 1241.

8 Проведение анализа норм о противодействии коррупции в действующем или проектируемом законодательстве фактически имеет место в большинстве зарубежных стран. Поскольку необходимость в проведении такой оценки нормативных правовых актов существует ныне везде, в тех странах, где антикоррупционная экспертиза не регламентирована в отдельном нормативном акте, она осуществляется по факту комитетами парламентов, президентской администрацией, правительством, а по его поручению — министерством юстиции соответствующей страны.

9 При подготовке большинства таких антикоррупционных программ за основу взята Типовая программа противодействия коррупции в деятельности федерального органа исполнительной власти на 2007—2008 гг., разработанная Минэкономразвития России и одобренная Правительственной комиссией по административной реформе. Указанная программа разрабатывалась до принятия Закона об антикоррупционной экспертизе и утверждения методики ее проведе-

Законом об антикоррупционной экспертизе предусмотрено, что антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов) проводится в порядке, установленном соответствующими федеральными органами исполнительной власти, с применением методики, определенной Правительством РФ. Вместе с тем акты, устанавливающие порядок проведения экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции, приняты лишь в нескольких федеральных органах исполнительной власти10.

Анализ данных документов позволяет сделать вывод, во-первых, о неполноте их процедурной части, что снижает эффективность работы по проведению антикоррупционной экспертизы11, а во-вторых, об от-

ния, поэтому требуется расширение содержания указанных ведомственных программ в части включения в них положений о проведении антикоррупционной экспертизы действующих нормативных правовых актов при мониторинге их применения.

10 Это Минюст России (приказ Минюста РФ от 18 мая 2009 г. № 136 «Об организации работы по проведению экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции»); Минздравсоцразвития России (приказ Минздравсоцразвития России от 30 апреля 2009 г. № 227н «Об организации работы в Министерстве здравоохранения и социального развития РФ по проведению экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции») и МЧС России (приказ МЧС России от 27 апреля 2009 г. № 266 «О мерах по реализации постановлений Правительства РФ от 5 марта 2009 г. № 195 и от 5 марта 2009 г. № 196»).

11 Указанные нормативные правовые акты

регламентируют сроки проведения антикоррупционной экспертизы, меры по обеспече-

сутствии единого подхода в определении порядка проведения антикоррупционной экспертизы.

Четко установленные процедуры проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов создают стабильный режим обеспечения высокого качества последних. Эта задача не может быть достигнута в условиях принятия множества производных подзаконных актов (в том числе и локальных), вносящих неоправданную вариативность в регулирование этой сферы.

Представляется, что большая часть проблем такого рода могла бы быть преодолена за счет разработки типового акта федерального органа исполнительной власти о порядке проведения экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции.

Как упоминалось, на нынешнем этапе правового регулирования антикоррупционной экспертизы изменилась объектно-субъектная сторона этого вида юридической деятельности. Законом об антикоррупционной экспертизе предусмотрено осуществление экспертизы нормативных правовых актов при мониторинге их применения. Это предполагает выстраивание связей антикоррупционной экспертизы с технологией правового мониторинга.

Концепция такого мониторинга правоприменения соответствует широкому пониманию данного понятия, поддерживаемому Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (далее — Институт)12. Она включает в себя мониторинг не только непосредственно правоприменительной деятельности федеральных органов

нию независимой антикоррупционной экспертизы, форму заключения по результатам антикоррупционной экспертизы (Минюст России).

12 См.: Правовой мониторинг. М., 2009.

государственной власти и органов государственной власти субъектов Российской Федерации, но и мониторинг действующих нормативных правовых актов. Это подтверждается содержанием целей проведения мониторинга правоприменения: своевременная корректировка законодательства Российской Федерации и повышение его качества13 . Полагаем, что необходима корректировка действующих правил и методики проведения антикоррупционной экспертизы в части увязывания их с технологиями мониторинга правоприменения.

Антикоррупционная экспертиза не может рассматриваться только как средство выявления коррупци-огенных факторов, сопряженное в том числе с технологией правового мониторинга, а выступает дополнительным инструментом обеспечения качества актов, их большей эффективности. По этой причине методические основы антикоррупционной экспертизы могут быть оценены как определенные позитивные требования к разработке ведомственных нормативных правовых актов. Обобщенно их можно сформулировать как отсутствие в тексте ведомственных нормативных правовых актов положений, способствующих проявлениям коррупции при их применении.

К таким требованиям, например, относятся:

обеспечение свободного доступа заинтересованных лиц к информации о подготовке и принятии нормативных правовых актов;

13 В настоящее время Минюстом России подготовлены проекты указа Президента РФ «О мониторинге правоприменения», утверждаемого им Положения о мониторинге правоприменения, а также проект постановления Правительства РФ «Об утверждении методики проведения мониторинга правоприменения». Эти документы разработаны во исполнение Национального плана противодействия коррупции и поручений Президента РФ.

соблюдение иерархии нормативных правовых актов;

отсутствие в нормативном правовом акте или его проекте необоснованного превалирования интересов отдельных групп и лиц, а также ущемления прав иных лиц и групп;

соблюдение установленного порядка подготовки и принятия нормативных правовых актов;

определенность оснований, условий и сроков принятия решений (совершения действий) органами власти и должностными лицами.

Нормативные правовые акты готовятся федеральными органами исполнительной власти в соответствии с постановлением Правительства РФ от 13 августа 1997 г. № 1009 «Об утверждении правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации». Полагаем целесообразным включение в него антикоррупционных требований к нормативным правовым актам и их подготовке, соблюдение которых позволило бы их разработчикам избежать появления в тексте нормативных правовых актов коррупциогенных факторов.

Требуется внесение изменений в нормативные правовые акты Правительства РФ, посвященные организации федеральных органов исполнительной власти и их взаимодействию, — Типовой регламент внутренней организации федеральных органов исполнительной власти, утвержденный постановлением Правительства РФ от 28 июля 2005 г. № 452, и Типовой регламент взаимодействия федеральных органов исполнительной власти, утвержденный постановлением Правительства РФ от 19 января 2005 г. № 30. Соответствующие изменения должны найти свое отражение и в действующих регламентах федеральных органов исполнительной власти.

В общей системе механизма противодействия коррупционным нарушениям важное место занимает деятельность органов прокуратуры

Российской Федерации. Значительный профилактический потенциал имеет проводимая органами прокуратуры антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов, а также их проектов. Хотя данная обязанность возложена на прокуратуру Российской Федерации только с принятием Закона об антикоррупционной экспертизе, Генеральная прокуратура РФ уже несколько лет осуществляет такую деятельность на основе специально разработанной методики14. Предметом данной экспертизы являются нормативные акты, касающиеся:

1) прав, свобод и обязанностей человека и гражданина;

2) государственной и муниципальной собственности, государственной и муниципальной службы, бюджетного, налогового, таможенного, лесного, водного, земельного, градо-

14 Вопросам противодействия коррупции, организации выполнения установленных федеральными законами и постановлениями Правительства РФ положений о проведении антикоррупционной экспертизы были посвящены: приказ Генеральной прокуратуры РФ от 31 марта 2008 г. № 53 «Об организации прокурорского надзора за соблюдением прав субъектов предпринимательской деятельности» (в ред. приказа Генеральной прокуратуры РФ от 27 марта 2009 г. № 93), приказ Генеральной прокуратуры РФ от 13 августа 2008 г. № 160 «Об организации исполнения Национального плана противодействия коррупции», приказ Генеральной прокуратуры РФ от 19 сентября 2008 г. № 188 «О Комиссии Генеральной прокуратуры РФ по соблюдению требований к служебному поведению федеральных государственных гражданских служащих и урегулированию конфликта интересов», приказ Генеральной прокуратуры РФ от 6 мая 2009 г. № 142 «О порядке уведомления прокурорскими работниками и федеральными государственными гражданскими служащими руководителей органов и учреждений прокуратуры РФ о фактах обращения к ним в целях склонения к совершению коррупционных правонарушений и организации проверок поступающих уведомлений».

строительного, природоохранного законодательства, законодательства о лицензировании, а также законодательства, регулирующего деятельность государственных корпораций, фондов и иных организаций, создаваемых Российской Федерацией на основании федерального закона;

3) социальных гарантий лицам, замещающим (замещавшим) государственные или муниципальные должности, должности государственной или муниципальной службы.

Предварительный анализ определенных результатов работы проку-ратуры15 позволяет сделать некоторые выводы. Во-первых, несмотря на то что прокуратура Российской Федерации осуществляет антикоррупционный анализ только в отношении определенной группы актов, такая экспертная деятель-

15 Так, прокурорами в 2008 г. выявлено около 12,5 тыс. нормативных правовых актов органов государственной власти и местного самоуправления, содержащих коррупционные факторы. В этих актах содержалось почти

14 тыс. коррупциогенных норм, притом свыше 9,5 тыс. нормативных документов вообще противоречили федеральному законодательству (см.: Доклад Генерального прокурора РФ на заседании Совета Федерации Федерального Собрания РФ. 13 мая 2009 г.).

В продолжение этой практики органов прокуратуры в первой половине 2009 г. активность деятельности органов прокуратуры по противодействию коррупционным проявлениям при анализе нарушений законодательства о противодействии коррупции нашла свое выражение в выявлении более 173 тыс. таких нарушений. На незаконные правовые акты, содержащие коррупционные факторы, было принесено 29,4 тыс. протестов, внесено 31,6 тыс. представлений, по результатам которых 19 тыс. должностных лиц были наказаны в дисциплинарном порядке (см.: Доклад первого заместителя Генерального прокурора РФ на расширенном заседании коллегии Генеральной прокуратуры РФ 24 июля 2009 г., посвященном работе за первое полугодие 2009 г. // http://genproc.gov.ru/ Ше8/<Лок1а<Л%20Вик8шапаЛос).

ность должна строиться на критериях, установленных федеральными законами и методическими основами. Во-вторых, поскольку не все акты входят в сферу антикоррупционного анализа прокуратуры, требуется выработка механизмов их отбора. В рамках совершенствования этой деятельности перспективным направлением является разработка методических рекомендаций и создание юридических и информационных технологий.

Региональный уровень нормативной правовой базы об антикоррупционной экспертизе включает законодательство субъектов РФ. Проведенный анализ и последующее обобщение позволили отметить следующие характеристики правового регулирования антикоррупционной деятельности субъектов РФ:

а) реализация программ по противодействию коррупции;

б) наличие специальных антикоррупционных законов субъектов Российской Федерации и принятие отраслевых законов, регулирующих отдельные вопросы антикоррупционной деятельности (в большинстве случаев это государственная и муниципальная служба, реформа ЖКХ и др.);

в) разработка на основе договоров и планов НИОКР антикоррупционных методик и рекомендаций.

Правовой мониторинг показал, что в субъектах РФ нормативная регламентация вопросов противодействия коррупции, в том числе вопросов антикоррупционной экспертизы, развивалась со значительным опережением федерального уровня16. Изучение этого уровня нормативно-правовой базы позволяет значительно обогатить практическую сторону антикоррупционного анализа, поскольку опыт субъек-

16 Во многих субъектах РФ приняты соб-

ственные законы о противодействии коррупции (например, в Республике Татарстан, Свердловской, Челябинской, Калужской, Тверской, Тюменской областях).

тов РФ в целом заслуживает положительной оценки. В то же время отсутствие единых подходов к реализации антикоррупционных мероприятий препятствует эффективному противодействию коррупции в масштабах страны.

Принятие Закона о противодействии коррупции и Закона об антикоррупционной экспертизе, а также правил и методики проведения экспертизы установили правовую основу единообразной антикоррупционной оценки нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации и их проектов. При этом основным направлением деятельности государственных органов по повышению эффективности противодействия коррупции провозглашено проведение единой государственной политики в области противодействия коррупции (ст. 7 Закона о противодействии коррупции), что предполагает унификацию не только законодательного регулирования противодействия коррупции в целом, но и применение единой системы критериев оценки нормативных правовых актов и иных документов в Российской Федерации.

Определенная конкретизация норм федерального законодательства на уровне субъектов РФ необходима с учетом специфики регионов (например, принятие антикоррупционных программ). В то же время антикоррупционная экспертиза не может осуществляться по различным оценочным критериям и факторам в рамках Российской Федерации.

Разработанная Минэкономразвития России Типовая антикоррупционная программа субъекта РФ на 2007—2008 гг. стала по существу основой принятия различных методик антикоррупционной экспертизы в ряде субъектов РФ (Свердловская, Калужская области). Развернутая информация о реализации таких методик еще отсутствует, но существует вероятность копирования федеральных методик. При этом

принятие абсолютно идентичного нормативного правового акта на федеральном и региональном уровне противоречит требованию системности правового регулирования.

В свою очередь, установление иной методики оценки нормативных правовых актов и их проектов в субъектах РФ противоречит принципу законности в проведении антикоррупционной экспертизы, поскольку вступает в противоречие с нормами указанных выше федеральных законов и постановлений Правительства Российской Федерации.

Полагаем, что нормотворческие полномочия субъектов РФ по реализации положений федерального законодательства в сфере антикоррупционной экспертизы следует реализовывать путем:

внедрения норм, направленных на обеспечение проведения антикоррупционной экспертизы в нормативные правовые акты о служебных контрактах, об аттестации и т. д., а также в должностные регламенты и инструкции;

заключения специальных соглашений в области противодействия коррупции между органами власти17. Это достаточно эффективный механизм, позволяющий максимально учесть региональную специфику. Важно, чтобы соглашения не противоречили федеральному законода-

17 Например, заключено Соглашение от

11 марта 2009 г. о взаимодействии в области борьбы с коррупцией между губернатором Калужской области, прокуратурой Калужской области, Управлением Федеральной антимонопольной службы РФ по Калужской области, Управлением внутренних дел по Калужской области, Управлением Министерства юстиции РФ по Калужской области, Управлением Федеральной службы безопасности России по Калужской области, Управлением Федеральной налоговой службы по Калужской области, Управлением Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков по Калужской области, Управлением Федеральной службы судебных приставов по Калужской области.

тельству и законодательству субъектов РФ в данной сфере18.

Кроме того, требуется координация деятельности исполнительной власти субъектов РФ по принятию подзаконных актов, развивающих положения федеральных актов об антикоррупционной экспертизе, в том числе путем методического обеспечения.

Таким образом, можно констатировать наличие возможностей по совершенствованию правовых основ противодействия коррупции. В то же время эффективное использование различных механизмов противодействия коррупции, в том числе антикоррупционного анализа проектов нормативных правовых актов и иных документов, связано не только с наличием полноценного правового обеспечения, значительными временными и материальными затратами, но требует и достаточной кадровой базы, обладающей необходимой квалификацией.

Переход от отдельных мер реагирования к применению системного подхода в сфере преодоления коррупции предполагает, с одной стороны, повышение правовой культуры граждан, а с другой — повышение профессионального уровня управленческих кадров, для деятельности которых наиболее характерно возникновение коррупционных рисков.

Несмотря на официально признанную масштабность коррупции в Российской Федерации, системной и комплексной программы противодействия ей посредством образова-

18 Согласно ст. 4 Соглашения стороны определили, что координацию деятельности, направленную на борьбу с коррупцией, осуществляют администрация губернатора Калужской области и прокуратура Калужской области, что противоречит Федеральному закону, поскольку координационные органы формируются по решению Президента РФ в составе представителей федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ, иных лиц.

тельной и просветительской деятельности не имеется.

В связи с этим возникает задача организации обучения государственных служащих, независимых экспертов, а также иных лиц, проводящих антикоррупционную экспертизу.

Учебные программы, направленные на предотвращение коррупции, применяются во многих иностранных государствах. Программы по предотвращению коррупции, в основном в рамках курсов повышения квалификации руководящих кадров, существуют в Мексике, США, Великобритании, Франции, Италии, ФРГ и других государствах. В последние годы учебные курсы, направленные на предупреждение коррупции, создаются и международными организациями (ООН, Всемирным банком, Интерполом).

В целом в мире совершенно отчетливо прослеживается тенденция к созданию специализированных учебных программ по предупреждению коррупции в государственной службе.

Для образовательного аспекта преодоления коррупционных проявлений существенное значение имеет овладение государственными служащими навыками антикоррупционного анализа нормативных правовых актов. В рамках данного направления Институтом подготовлены соответствующие научно-практические пособия19, а также разрабо-

19 В пособии «Правовые акты: антикоррупционный анализ» (М., 2010) подробно рассмотрены официально утвержденные правила и методика проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и их проектов, а также методические рекомендации, используемые в данной сфере. Авторами обобщен практический опыт деятельности по осуществлению антикоррупционного анализа правовых актов, обоснована методическая база данной деятельности, даны полезные рекомендации участникам правотворческого процесса и правоприменения. В пособии «Правовой монито-

тана базовая учебная программа «Коррупция: причины, проявления, противодействие», одобренная Президиумом Совета при Президенте Российской Федерации по противодействию коррупции 23 января 2009 г. В программе большое внимание уделено вопросам проведения антикоррупционной экспертизы, анализу способов выявления деформированных норм, применению критериев оценки их коррупциогенности. Участие Института в обобщении опыта реализации Методики проведения антикоррупционной экспертизы будет способствовать дальнейшему обогащению практической составляющей указанной учебной программы.

Использование базовой учебной программы в рамках курсов повышения квалификации государственных служащих позволяет с минимальными потерями времени начать предусмотренный Национальным планом противодействия коррупции процесс повышения профессионального уровня управленческих кадров. Учебная программа может быть адаптирована с учетом профессиональных интересов различных групп и категорий государственных служащих.

Учебная программа может стать обязательным элементом государственного стандарта высшего образования по ряду специальностей, в частности: «государственное и муниципальное управление» (061000), «менеджмент» (521500), «управление персоналом» (062100), «налоги и налогообложение» (351200), «юриспруденция» (521400), «таможенное дело» (350900) и др. Изучение правовых основ противодействия коррупции в отношении указанных специ-

ринг» (М., 2009) анализируется существующий опыт проведения правового мониторинга, рассматриваются вопросы о природе правового мониторинга, его понятии, целях, принципах, видах, субъектах, информационном обеспечении, способов оценки и использования результатов. Пособие содержит методические рекомендации по проведению правового мониторинга.

альностей возможно и в рамках дисциплин, и курсов по выбору студентов, устанавливаемых каждым вузом самостоятельно. Но больший эффект возможен в случае изучения данной проблематики в качестве одной из тем федерального компонента образовательной программы.

Важным условием обеспечения участия гражданского общества в антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов) на коррупциогенность является высокая квалификация независимых экспертов. Постановлением Правительства РФ от 5 марта 2009 г. № 195 «Об утверждении правил проведения экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции» к данным лицам предъявляются лишь общие требования. Это позволяет прогнозировать, что качество проведения антикоррупционной экспертизы лицами, не обладающими юридическим образованием, а также опытом проведения такой экспертизы, будет невысоким.

Целесообразно введение дополнительных квалификационных требований к независимым экспертам, в том числе рассмотрение вопроса о прохождении ими специального обучения, в противном случае рассмотрение заключения независимой экспертизы будет скорее «тормозить» нормотворческий процесс, чем способствовать повышению качества подготавливаемых нормативных правовых актов. Такими квалификационными требованиями должны быть научная либо практическая специализация в проблемах экономического анализа законодательства, теневой экономики, коррупции и борьбы с ней (наличие присвоенных ученых степеней, званий; опыт анализа нормативных право-

вых актов; прохождение специального теста при отборе с анализом правовых актов на коррупциоген-ность и т. п.). Одним из требований могло бы стать прохождение обучения по образовательным программам в данной сфере.

Поиск наиболее эффективных моделей рассматриваемых инструментов и механизмов противодействия коррупции невозможен без постоянного мониторинга (обобщения практики) антикоррупционной экспертизы, совершенствования ее методических основ, продолжения научных изысканий в этой сфере.

В этой связи юридическая наука, проводя обобщение и анализ актов, устанавливающих порядок проведения экспертизы документов в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции, должна выявить факторы, снижающие эффективность работы по проведению антикоррупционной экспертизы. Представляется, что исключительное значение здесь приобретает ясность регламентации процедуры проведения экспертизы (основания и стадии процедуры проведения экспертизы; правила и методы оценки актов на коррупци-огенность; оформление результатов экспертизы и т. д.).

Отдельной научной проработки требуют вопросы оценки эффективности работы субъектов, осуществляющих антикоррупционную экспертизу. Целесообразно на данном этапе использовать комплексные показатели эффективности их деятельности, такие как общее снижение коррупционных рисков, организация систематического взаимодействия между органами государственной власти и независимыми экспертными организациями (экспертами), а также повышение качества подготавливаемых нормативных правовых актов.

—® —— -

Практические аспекты осуществления антикоррупционного анализа и оценки реализации правовых актов

Ю. А. Тихомиров

Правила и методика проведения оценки проектов законов и иных правовых актов на коррупциоген-ность создают стабильный режим обеспечения их высокого качества. Сложнее обстоит дело в процессе правоприменения, где возникает множество производных подзаконных актов, в том числе локальных актов, а инвариантность поведения людей приводит подчас к непредсказуемым ситуациям1 .

Действие закона и коррупционные риски

Необходимо наладить систематическое изучение и наблюдение за ходом осуществления законов и иных актов. Этому помогает знание основных принципов реализации законов.

Во-первых, этот процесс должен быть непрерывным и включать в себя все стадии: информирование, знание закона, принятие решения «во исполнение», применение норм, контроль, оценку эффективности.

Во-вторых, для выполнения законов необходимо использовать комплекс средств — юридических, экономических, социально-психологических, организационных. Нельзя ограничиться каким-либо одним средством, ибо это не позволит выявить весь потенциал закона.

В-третьих, в реализации закона должны участвовать все субъекты, предусмотренные его нормами, — представительные органы, администрация, исполнительные органы, суды, предприятия и учреждения,

Тихомиров Юрий Александрович — первый заместитель директора ИЗиСП, доктор юридических наук.

1 Подробнее об этом см.: Правоприменение:

теория и практика. М., 2008.

граждане и их общественные объединения, средства массовой информации и др. Нельзя ограничивать круг участников только отдельными органами либо органами одного уровня.

В-четвертых, реализация закона должна быть системной, т. е. охватывать ряд однородных законов и их норм, согласовывать меры по их выполнению. Изолированное применение норм одного закона гораздо менее эффективно и может привести к неверному пониманию его смысла.

Необходимо учитывать социально-психологический аспект реализации закона и информированность населения в соответствии с Федеральным законом от 9 февраля 2009 г. № 8-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления»2.

Общественное свойство закона диктует и еще одно требование к реализации норм: имеется в виду правильное регулирование одного фактического отношения двумя и более нормами разных законодательных актов. Такое совпадающее или совмещенное регулирование встречается довольно часто вследствие обширности законодательного массива, принятия законов в разные периоды, неодинаковых взглядов, позиций законодателей. Возникает коллизия правовых норм как отношение между нормами, выступающее в форме различия или противоречия при регулировании одного фактического отношения.

В чем причины коллизий? Есть объективные причины, не зависящие от воли законодателя. Например, динамика правоотношений во

2 СЗ РФ. 2009. № 7. Ст. 776.

времени, пространстве, реальное изменение отношений, множественность нормотворческих органов. Есть и субъективные — нечеткость определения правотворческой компетенции, явная нехватка информации об урегулированности тех или иных отношений и др.

Один из способов разрешения юридических коллизий — коллизионные нормы, т. е. нормы, специализирующиеся в так называемой коллизионной сфере. С их помощью разрешаются, прежде всего, коллизии, возникающие в правовой системе, в законодательстве по объективным причинам; устраняется также столкновение норм как следствие ошибок, непоследовательности действий нормотворческих органов.

Поэтому важны порядок реализации закона и подзаконных актов и способы оценки эффективности деятельности государственных органов и организаций, служащих. Рекомендуется использовать следующие источники информации для оценки действия законов и подзаконных актов:

доклады Совета Федерации о состоянии и развитии законодательства;

доклады о состоянии законодательства субъектов Российской Федерации;

доклады о выполнении показателей деятельности Правительства РФ, федеральных и региональных органов исполнительной власти;

отчеты и информации государственных органов о выполнении законов;

данные государственной статистики;

функциональные информационно-аналитические материалы МВД, Генеральной прокуратуры, Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, Счетной палаты, контрольно-надзорных органов;

рекомендации научных учреждений;

обобщенные данные социологических опросов, итогов рассмотрения

жалоб, обращений граждан, публикации в СМИ;

обобщенные данные судебной статистики, публикуемые в «Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации», «Бюллетене Верховного Суда Российской Федерации», «Вестнике Конституционного Суда Российской Федерации».

Кроме того, требуется проводить анализ судебных исков в адрес органа и его реакции на удовлетворенные иски, анализ собственных исков к другим органам (организациям) и реакции на них.

Важны позитивные показатели действия закона. К таковым можно отнести использование норм закона: для определения статуса органа и разработки положения о нем, планов и программ, административных регламентов;

для установления статусов государственных и муниципальных служащих и разработки трудовых контрактов, определения пределов служебного усмотрения, оценки уровня квалификации служащих при вступлении в должность и аттестации;

для обеспечения участия граждан и общественных объединений в обсуждении проектов решений, контроле и т. п.;

для подготовки и принятия подзаконных актов в пределах компетенции;

как оснований совершения юридических действий.

Целесообразно выявить типичные нарушения законов. К ним относятся: а) принятие решений вопреки закону; б) неверное толкование норм; в) действия вопреки закону;

г) вмешательство в компетенцию;

д) ограничения прав граждан; е) неиспользование норм закона; ж) непринятие решений в соответствии с законом; з) ошибочное применение норм; и) неполное, несистемное применение.

При этом особое внимание следует уделять таким причинам и факторам нарушений законов, как: а) экономические факторы;

б) политическая нестабильность;

в) плохая работа государственных органов;

г) неприменение мер ответственности;

д) низкое качество норм закона;

е) бессистемное принятие законов;

ж) невысокая правовая культура граждан.

Важно проводить анализ служебного поведения работников государственных и муниципальных органов, учреждений и предприятий. Не допуская абсолютизации сугубо документальных аспектов анализа коррупциогенности нормативных правовых актов, особо выделим поведенческий аспект.

Речь идет об анализе и оценке служебного поведения лиц, участвующих в подготовке, принятии и реализации правовых актов, и лиц, причастных к этой деятельности. Здесь оправданны три критерия.

1. Правильное и четкое правовое регулирование статуса государственных служащих в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Феде-рации»3 и статуса муниципальных служащих в соответствии с Федеральным законом от 2 марта 2007 г. № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации»4. Реализация положений названных законов и норм Трудового кодекса служит основой для разработки должностных и служебных контрактов, в которых особое внимание надлежит уделить закреплению их прав и обязанностей и обеспечению соблюдения законодательства. Недооценка этого элемента статуса служащих и его плохое усвоение и применение служат потенциальным фактором коррупциогенности.

2. Строгое регулирование полномочий органов и служащих, избегая формул «и иные полномочия» и пред-

3 СЗ РФ. 2004. № 31. Ст. 3215.

4 СЗ РФ. 2007. № 10. Ст. 1152.

почитая установление четких видов правовых решений (актов) и оснований их принятия. Тем самым можно уменьшить объем служебного усмотрения вне «правового поля».

3. Разработка системы антикоррупционных требований к должности, включаемых в должностные регламенты (инструкции). Указанные требования должны оцениваться при вступлении служащего в должность, в ходе его отчетов, аттестации, прохождения конкурса.

Кроме того, необходимо последовательно реализовывать известные правовые акты об установлении показателей деятельности Правительства РФ, федеральных и региональных органов исполнительной власти и муниципальных органов. Столь же важны показатели деятельности государственных и муниципальных учреждений и предприятий, которые служат основой для определения показателей деятельности и стимулирования труда руководителей и специалистов. Среди этих показателей рекомендуется особо выделить:

а) нарушения сроков и требований к подготовке актов;

б) низкое качество актов;

в) нарушения законодательства о труде;

г) нарушения, выявленные при проверке эффективности и целевого использования бюджетных средств;

д) отступления от планов (программ) подготовки актов;

е) нарушения требований административных и технических регламентов.

Для предупреждения этих нарушений необходимо:

1) систематически контролировать деятельность служащих в соответствии с их должностными обязанностями в части выполнения установленных показателей деятельности;

2) выявлять и рассматривать материалы (сигналы) о нарушении норм закона о недопущении конфликта интересов. Это можно делать путем

выяснения круга лиц, заинтересованных в принятии решения и тех или иных действиях, анализа обращений граждан, отзывов бизнеса, содержания бесед и т. п.;

3) в ходе аттестации и конкурсов тщательно выяснять характер отношений служащего с партнерами и клиентами и реагирования на их обращения и запросы.

Полезно исходить из перечня типичных проявлений необъективного поведения государственных и муниципальных органов:

1) личные предпочтения субъектам оказания публичных услуг;

2) субъективные решения при одинаковых условиях в пользу конкретных физических и юридических лиц;

3) отступления от установленных сроков решения вопросов (искусственное сокращение срока или затягивание срока);

4) формальное, поверхностное отношение к проверке обстоятельств, описанных в заявлении;

5) манипуляции с документами (подделка и т. п.);

6) неправомерное применение санкций (задержание, арест, блокировка активов, изъятие документов);

7) сокрытие информации, необходимой для оценки ситуации.

Можно использовать следующую методику оценки соблюдения законности руководителями и специалистами.

1. Знание: а) общих принципов права; б) законодательства в своей сфере; в) правовых актов, определяющих статус должности.

2. Правильное применение правовых норм для решения задач: а) информированность о нормах, имеющих отношение к решению задачи; б) понимание смысла норм как ориентиров или ограничителей; в) стремление связать нормы с практическими действиями и результатами.

3. Обоснованность издания правовых актов: а) в пределах своей компетенции; б) содержательность и но-

визна правовых формул; в) различение видов правовых решений, умение участвовать в подготовке проектов законов, правительственных, ведомственных и локальных актов.

4. Выявление способности реализовать свои полномочия: а) понимание и недопущение халатности, должностного бездействия; б) проявление инициативы, предприимчивости на основе принципа «дозволено все, что не запрещено законом»; в) последовательное использование всех полномочий.

5. Нетерпимость к беззакониям: а) желание и способность выявить и проанализировать причины нарушений законности; б) умение выработать предложения по их устранению; в) знание способов восстановления и защиты прав и законных интересов граждан, коллективов, предприятий.

6. Систематическое повышение уровня правовой культуры: а) рост правовой компетентности руководителя; б) организация юридического всеобуча; в) добросовестное и высокосознательное отношение к соблюдению законности.

Правовой мониторинг: сбор

и использование информации

Правовой мониторинг как структурный и информационно-аналитический механизм анализа и оценки жизненного цикла закона и иного акта открывает путь для измерений эффективности актов5 .

Важнейшим элементом правового мониторинга является его информационное обеспечение. Имеется в виду механизм установления видов информации, процедур ее сбора, анализа, передачи и оценки, а также порядок использования аналитических результатов. Такая информация, как аналитико-оценочный блок, служит своего рода источником жизни организма мониторинга, «одушевляющим» его структурные, нормативные и иные элемен-

5 См.: Правовой мониторинг. М., 2009.

ты, в том числе фактические действия. Без нее эффективный мониторинг невозможен и будет сведен к «толчковым» операциям.

Инструменты мониторинга все более широко используются для систематического и оперативного наблюдения за происходящими процессами. Их динамичность и переменчивость требуют быстрого накопления информации, предвидения и устранения рисков.

Каналы тематической информации для функционального мониторинга обладают юридическими свойствами двоякого рода. Во-первых, наличие правовых актов о порядке сбора, передачи, анализа и оценки информации, о порядке ее использования, о компетенции органов, организаций и должностных лиц, участвующих в этом процессе. Во-вторых, можно вести речь о «встроенном» виде правовой информации, когда она собирается, учитывается и используется как элемент тематической информации. В указанных случаях речь идет о сопряжении соответствующих норм Трудового кодекса, Федерального закона «Об охране окружающей среды», международного соглашения с показателями тематической информации. Трудность заключается в операциональном сопоставлении этих видов информации, но, думается, она вполне преодолима. И тогда правовой мониторинг не будет гостем на чужой территории.

В рамках рассматриваемой темы особое значение следует уделять формированию и использованию собственной правовой информации для целей мониторинга. Достижению этой цели служат различные технологии:

систематическая специальная информация правоохранительных и контрольных органов, прокуратуры и суда о динамике соблюдения законодательства в разных сферах. В рамках статистической информации немало собственно юридических показателей, например динамика ко-

личества нарушений правил в области охраны труда. Ведут свою регулярную правовую статистику МВД и Генеральная прокуратура в виде месячной, квартальной, полугодовой и годовой отчетности. Напомним о доступной судебной статистике, публикуемой в «Бюллетене Верховного Суда РФ», «Вестнике Высшего Арбитражного Суда РФ», «Вестнике Конституционного Суда РФ»;

периодическая информация о соблюдении законодательства по профилю деятельности соответствующих государственных и муниципальных органов в пределах их компетенции;

информация ad hoc, собираемая для анализа конкретно-правовых ситуаций и выяснения реального хода выполнения отдельных законов и иных нормативных правовых актов;

схемы информационного обеспечения структур, занятых проведением мониторинга права.

Для проведения правового мониторинга используются различные виды информации на всех уровнях власти и управления. Однако их содержание и потоки движения не скоординированы, что порождает как крупные информационные пробелы, так и ненужное дублирование в сборе сходной информации.

Более радикальным путем является формирование в стране и в регионах строгой системы правовой информации. Она может включать виды правовой информации, маршруты ее сбора, анализа и оценки, субъектов, уполномоченных действовать в этом процессе и использовать аналитические результаты, банки данных, доступные всем клиентам. Аргументом в пользу такого решения служит Закон Республики Казахстан от 22 декабря 2003 г. «О государственной статистике и специальных учетах».

Существующая деформация документооборота создает сложные административные барьеры для граждан и юридических лиц. Это выражается в

произвольном установлении иных видов документов и требований их предоставления, в затягивании сроков действий по документам, в неправомерном отказе использовать легальные документы, в искажении их содержания, в создании ложных документов. Чаще всего это связано с коррупционными действиями служащих, побуждающими граждан и юридических лиц к взяткам для совершения легальных служебных действий.

Для обнаружения и пресечения неправомерных действий с документами рекомендуется в ходе проверок органов и отчетов должностных лиц:

а) изучать бухгалтерскую, статистическую, тематическую и иную документацию органа, учреждения и предприятия и сопоставлять ее с установленной номенклатурой дел;

б) рассматривать и оценивать содержание документов, которые были подготовлены и представлены в связи с реализацией норм закона и иных правовых актов;

в) выявлять лиц, заинтересованных в запросе и использовании ненужных документов, и привлекать их к ответственности в установленном порядке.

Не допускаются действия, ведущие к отступлению от легально установленных перечней документов, установление видов и содержания документов путем индивидуальных распоряжений или устно. Как показывает изучение практики, такое поведение служащих чревато коррупционными факторами и подлежит осуждению. Опасно и изготовление и использование подделок и фальшивых документов — медицинских бюллетеней, справок, удостоверений и т. п. Это не только основания для создания коррупционных ситуаций, но и уголовно наказуемые деяния. И их порождают безучетные клиенты и коррумпированная администрация учреждений и организаций, посреднические фирмы. Налицо и пассивность правоохранительных органов.

Нередко служащие и должностные лица деформируют легально установленный документооборот излишними требованиями о предоставлении дополнительных документов или затягивают решение вопросов на основе правильно подготовленных и представленных документов.

В результате механизм реализации закона и иных нормативных правовых актов «обрастает» документальным массивом, который препятствует правильному применению норм и удовлетворению законных интересов и прав граждан и юридических лиц. Поэтому создание служб «одного окна» и формирование многофункциональных центров послужат преодолению этого зла.

В целом проблема документооборота на бумажных и электронных носителях требует радикальных действий по линии министерств и ведомств и Правительства РФ. Ее следует решать в рамках административной реформы и реализации программы «Электронная Россия».

Способы антикоррупционной оценки правовых актов

Как отмечалось выше, в ходе реализации правовых актов коррупционные факторы, «забытые» в их текстах, могут приводить к многочисленным коррупционным правонарушениям. Еще в большей степени правовой акт «утяжеляется» коррупционными рисками в процессе его действия. Их надо предвидеть и незамедлительно устранять.

Как видно, круг лиц, наблюдающих за возможными коррупционными проявлениями, весьма широк. Речь идет даже о всех участниках правоприменения, как в силу юридических, так и гражданских обязанностей. Эффективность их участия означает включенность гражданского общества в процесс искоренения коррупции в оболочке правовых взглядов. Федеральный закон «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и

органов местного самоуправления» дает для этого прочные юридические гарантии, и их надо реально использовать.

Естественно, формы выявления коррупционных проявлений и реагирования на них отличаются разнообразием. Главный и универсальный источник — накопление, анализ и оценка информации о реализации правовых актов, об отношении к этому юридических лиц и граждан.

Получение и анализ информации о возможных коррупционных факторах правовых актов в процессе их реализации осуществляются разными способами. Тут и анализ отчетов, и проверка на местах, периодическая проверка актов, и материалы СМИ, общественных объединений и бизнес-структур, и представления, и иные реагирования органов прокуратуры.

По результатам проверки принимаются следующие меры прокурорского реагирования:

направление материалов в органы дознания или предварительного следствия для проведения проверки в порядке, установленном ст. 144, 145 УПК РФ;

возбуждение дела об административном правонарушении;

направление соответствующей информации в правоохранительные органы для проведения оперативно-розыскных мероприятий; информирование вышестоящих должностных лиц; при наличии оснований — направление предостережения (ст. 25 Федерального закона от 17 января 1992 г. № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации»6; направление материалов в органы дознания или предварительного следствия для проведения проверки в порядке, установленном ст. 144, 145 УПК РФ);

внесение протеста, представления (ст. 23, 24 Федерального закона «О прокуратуре Российской Феде-

6 СЗ РФ. 1995. № 47. Ст. 4472.

рации»); информирование вышестоящих должностных лиц.

Особо отметим специальные экспертизы правовых актов. Здесь уместно сделать пояснения об экспертизе действующих правовых актов, которая отличается не систематичностью, а скорее периодичностью и использованием дополнительных документальных материалов.

Нельзя упрощать предмет антикоррупционных экспертиз и ограничивать его только рамками одного правового акта. Системный подход предполагает, во-первых, выяснение связей правовых актов между собой, как по формуле «первичный — вторичный», так и по формуле «совместности регулирования». Во-вторых, необходимо предвидеть и анализировать искусственно создаваемые правовые коррупционные ситуации. Таковы, к примеру, дела со сложным порядком уплаты штрафов при ДТП, провоцирующим стороны на взятки, сложные процедуры налогового администрирования (ее критикуют около 50% опрошенных предпринимателей).

При экспертной оценке последствий реализации закона учитываются факторы, способствующие возникновению условий для коррупции (необоснованно широких возможностей ведомственного и локального нормотворчества, коллизий правовых норм, недостаточности устанавливаемых форм контроля за деятельностью должностных лиц и др.).

В-третьих, экспертиза действующих нормативных правовых актов на коррупциогенность может быть временной, ситуационной, проводимой для анализа конкретных правовых актов в определенных условиях, и систематической, проводимой регулярно.

Какие коррупционные нарушения встречаются в ходе реализации правовых актов? Одни из них связаны с коррупционными факторами, не обнаруженными на стадии подготовки проекта закона и иного право-

вого акта. И тогда нужны соответствующие представления в орган, принявший правовой акт.

Другие коррупционные нарушения выявляются в процессе реализации правового акта. Имеются в виду: а) субъективные способы реализации закона и т. п.; б) злоупотребление или превышение служебных полномочий; в) произвольное принятие ведомственных и локальных актов; г) подготовка и использование документов, не связанных с содержанием закона; д) искусственное предпочтение лицам в распределении ресурсов и принятии иных распорядительных решений.

В заключении о коррупциогенно-сти нормативного правового акта:

а) указываются выявленные кор-рупциогенные факторы (ненадлежащее использование функций и полномочий органов и должностных лиц, отсутствие административных процедур, коллизии юридических актов и др.);

б) устанавливается степень кор-рупциогенности акта — низкая, средняя, высокая;

в) даются рекомендации ответственным органам и должностным лицам провести работы по устранению или нейтрализации выявленных коррупциогенных факторов, провести дополнительную корректировку отдельных положений актов, изменить или отменить анализируемый акт.

Во всех случаях заключение о коррупциогенности действующего нормативного правового акта подлежит обязательному рассмотрению

соответствующими служащими в соответствии с регламентами. Нереагирование на рекомендации следует рассматривать как служебный проступок со всеми последствиями. Столь же важно давать публичную информацию о коррупциогенных правовых актах — в виде приложений к их регистрам, сообщений в юридических журналах, на сайтах государственных органов.

Разумеется, серьезность аналитической работы по оценке корруп-циогенности действующих правовых актов выражается и в неумали-мости мер ответственности за допущенные нарушения. Это может быть халатность, ошибки, злоупотребления и т. п., пагубно отражающиеся на эффективности правоприменения. Вычленение фактора коррупцио-генности предполагает применение мер ответственности к виновным. Поэтому кратко напомним о мерах дисциплинарной ответственности в соответствии с нормами Трудового кодекса и Федерального закона «О государственной гражданской службе». Федеральный закон от 25 декабря 2008 г. № 273-Ф3 «О противодействии коррупции»7 содержит комплекс мер в этой сфере. Речь идет о недопущении и преодолении конфликта интересов на государственной и муниципальной службе (ст. 10). Мотивация и действия должны быть строго правомерными. В противном случае должны применяться меры ответственности за коррупционные правонарушения.

7 СЗ РФ. 2008. № 52 (ч. 1). Ст. 6228.

Методическая база оценки нормативных правовых актов на коррупциогенность

А. М. Цирин

Широкий масштаб коррупции в стране требует адекватных системных мер ее преодоления. Среди таких системных мер необходимо отметить оценку нормативных правовых актов на коррупциогенность, поскольку «одной из сфер, где коррупция оказывает свое тлетворное влияние, является законодатель-ство»1 . Правовая наука и практика восприняли этот феномен разработкой механизмов, направленных на противодействие коррупции. Одним из таких механизмов на современном этапе является оценка нормативных правовых актов и их проектов на коррупциогенность.

При разработке концепции антикоррупционной экспертизы в более широком теоретическом аспекте ученые предполагали, чтобы каждый проект нормативного правового акта получал «объективную научную оценку с точки зрения его влияния на криминогенную обстановку»2.

Оценка нормативных правовых актов на коррупциогенность представляет собой оценку нормативных правовых актов, в том числе на соответствие антикоррупционным требованиям, в целях выявления коррупционных факторов (норм, дефектов, правовых формул), которые могут способствовать коррупционным проявлениям при правоприменении и разработки рекомендаций по их исключению.

1. Области оценки нормативных правовых актов на коррупциоген-

Цирин Артем Михайлович — ведущий научный сотрудник ИЗиСП, кандидат юридических наук.

1 Тихомиров Ю. А. Преодолевать коррупциогенность законодательства // Право и экономика. 2004. № 5.

2 Законодательная техника / Под ред.

Ю. А. Тихомирова. М., 2000. С. 71.

ность. Оценка нормативных правовых актов на коррупциогенность связана со значительными затратами временных, материальных и кадровых ресурсов. Оценка нормативных правовых актов на коррупцио-генность должна проводиться не только на стадии подготовки нормативных правовых актов, но и на стадии их принятия, а также на стадии реализации по результатам мониторинга их применения. Только такой подход позволит снизить общую коррупциогенность законодательства.

Вместе с тем оценить все нормативные правовые акты на коррупци-огенность представляется весьма затруднительным. Поэтому целесообразно разработать критерии определения нормативных правовых актов, в которых с большей степенью вероятности встречаются кор-рупциогенные нормы.

Наиболее высокий коррупционный потенциал имеют нормативные правовые акты в публичных отраслях права (административное, финансовое, таможенное), особенно в случаях, когда такими актами предусмотрена регламентация отношений, агентами в которых выступают чиновники, а контрагентами — граждане и организации. На это обстоятельство, в частности, указано в первой Методике диагностики коррупциогенности законодатель-ства3 . В экономической сфере наиболее вероятными источниками коррупции будут:

антимонопольное законодательство (широкие полномочия антимо-

3 См.: Памятка эксперту по первичному анализу коррупциогенности законодательного акта / М. А. Краснов, Э. В. Талапина, Ю. А. Тихомиров и др.; под ред. В. Н. Южа-кова. М., 2004.

нопольного ведомства в отношении ряда хозяйствующих субъектов);

налоговое законодательство (избыточное налоговое бремя, устанавливаемое законом, несовершенство процедуры контроля над налогоплательщиком, процедуры привлечения его к ответственности, противоречивость норм налогового права и высокая динамика их изменения);

законодательство о банкротстве (институциональный конфликт функций регулирующего органа, несовершенство процедуры банкротства, широкие полномочия регулирующего органа);

законодательство, регулирующее импортно-экспортные операции (стремление преодолеть завышенные требования нормативных актов);

таможенное законодательство (несовершенство таможенных процедур, процедуры привлечения правонарушителя к ответственности, избыточные таможенные процедуры);

законодательство о валютном контроле (стремление преодолеть завышенные требования нормативных актов)4.

По нашему мнению, указанный перечень должен быть расширен, прежде всего, за счет нормативных правовых актов, регламентирующих отношения, связанные с распределением бюджетных средств. По данным Генеральной прокуратуры РФ, практика прокурорского надзора за исполнением законодательства, регулирующего закупки для государственных и муниципальных нужд, свидетельствует о том, что в этой сфере существуют серьезные предпосылки для коррупционных проявлений5. По этой

4 Там же. С. 51.

5 См.: Стенограмма круглого стола Комитета Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации по безопасности на тему «Законодательные и иные меры предупреждения коррупции в системе закупок для государственных и муниципальных нужд». Здание Государственной Думы. Зал 830. 11 сентября 2007 года. 11 часов.

причине законодательство о закупках для государственных и муниципальных нужд также должно быть включено в перечень потенциальных источников коррупции.

Серьезные предпосылки для коррупционных проявлений содержаться в законодательстве, регламентирующем оказание бесплатных государственных услуг, а именно в законодательстве об образовании (доступ к образованию), в законодательстве о социальном обеспечении (полномочия по становлению льгот, субсидий, допуску к медицинской помощи, доступу на рынок труда и т. д.).

Несовершенство норм корпоративного законодательства повлекло возникновение такого негативного фактора социально-экономической жизни, как рейдерство, сопровождающегося коррупционными проявлениями.

2. Основные методы оценки нормативных правовых актов на кор-рупциогенность. Оценка нормативных правовых актов на корруп-циогенность, как и любой другой вид деятельности, предполагает применение определенной совокупности (системы) приемов и операций, ведущих к достижению цели. В широком смысле цель оценки нормативных правовых актов на корруп-циогенность заключается в нейтрализации коррупциогенности нормативного правового акта.

Для достижения цели оценки нормативных правовых актов на кор-рупциогенность в качестве базового используется логический метод познания — анализ (метод познания, в основе которого положены приемы и способы расчленения системы на составляющие ее элементы). Под нормативным анализом может пониматься совокупность операций по познанию правовых явлений, направленных на выработку правовых решений социальных проблем, алгоритма поведения лиц в правовой ситуации. Цель нормативного анализа заключается в нейтрализации кор-рупциогенности нормативного правового акта или его проекта.

По «информационному основанию» на первый план выдвигаются методы опережающей информации. Их применение дает оптимальный результат на подготовительном этапе проведения оценки нормативных правовых актов на коррупциоген-ность. О развитии общественных отношений в той или иной области, помимо собственных знаний и личного опыта эксперта, существует другая информация. Эту информацию можно условно разделить на официальную и неофициальную.

К официальной информации можно отнести: законодательство в рассматриваемой области, официальные публикации (изданные или электронные), специализированные статистические данные, публичные отчеты официальных учреждений (государственных, международных), данные судебной практики, архивные материалы. Анализ указанной информации должен быть многоаспектным, при этом предпочтение целесообразно отдавать официальным источникам. Данные статистики могут быть использованы для определения наиболее частых видов коррупционных нарушений; контингента нарушителей; по каким инкриминирующим актам не применяются санкции.

Применение социологического метода в деятельности по оценке нормативных правовых актов на коррупциогенность обусловлено необходимостью выявления информации о восприятии населением государственной политики, в том числе в области нормотворчества. Социологические исследования направлены на выявление общественного мнения по поводу эффективности действующих или предложенных положений. По мере внедрения информационно-коммуникационных технологий целесообразно введение практики онлайн-исследований в отношении значимых решений и норм.

В ходе оценки нормативных правовых актов на коррупциогенность

возникает потребность в применении метода функционального анализа. Применение метода функционального анализа обусловлено тем, что положения большинства нормативных правовых актов применяются и приводятся в исполнение определенными публичными органами или органами, специально создаваемыми для применения этих норм. От того, как функционируют указанные органы, зависит эффективность соответствующих нормативных правовых актов.

Результаты функционального анализа позволят определить недостатки в деятельности власти, наличие дублирования полномочий, недостаток средств, необходимых для нормального функционирования, и другие важные для оценки нормативных правовых актов на корруп-циогенность аспекты.

Важным методом, применяемым при оценке нормативных правовых актов на коррупциогенность, является экстраполяция. Экстраполяция характеризуется перенесением прошлого и настоящего состояния исследуемого объекта на его будущее состояние6 . В более широком теоретическом аспекте она является важной предпосылкой построения нового знания во всех областях науки. Широкое использование экстраполяция находит свое выражение в аналитической работе, при постановке диагноза, осуществлении прогнозирования7 .

Применение экстраполяции при оценке нормативных правовых актов на коррупциогенность позволит определить, к каким коррупционным стратегиям могут привести дефекты норм оцениваемого норма-

6 См., например: Новый энциклопедический словарь. М., 2002. Ст. 1391; Райзберг Б. А., Лозовский Л. Ш, Стародубцев Е. Б. Современный экономический словарь. М., 1997. С. 400.

7 См.: Кочергин А. А, Кочергин А. Н. Методологический арсенал науки: Монограф. Го-лицыно, 2004. С. 195.

тивного правового акта, а также определить возможные коррупционные проявления.

Использование системного анализа в деятельности по оценке нормативных правовых актов на корруп-циогенность обусловлено необходимостью учета системных связей отдельных норм, положений, соединяющихся в рамках анализируемого нормативного правового акта. Под системным анализом понимается совокупность методов и средств, используемых при исследовании сложных объектов, прежде всего методов выработки, принятия и обоснования решений при создании и управлении социальными системами.

Широкое использование при оценке нормативных правовых актов на коррупциогенность имеет метод экспертных оценок.

Экспертные оценки основываются на информации, предоставленной экспертами в процессе систематизированных процедур выявления и обобщения этого мнения. Компетентные оценки специалистов уже в настоящее время являются надежной основой прогнозирования эффективности конкретных норм права, состояния законности, направленности правового сознания населения, его политической и правовой активности, другим актуальным проблемам общей теории права8.

Качество применения метода экспертных оценок во многом обуславливает эффективность проведения всей оценки нормативных правовых актов и их проектов на коррупцио-генность. По этой причине особое внимание следует уделить компетентности привлекаемых к оценке нормативных правовых актов и их проектов на коррупциогенность экспертов.

Статистические методы определяют совокупность приемов обработки количественной информации об объекте оценки на коррупциоген-

8 См.: Сырых В. М. Социология права. М., 2002. С. 445.

ность. Использование методов данной группы целесообразно на заключительной стадии оценки нормативных правовых актов и их проектов на коррупциогенность.

3. Основные стадии и этапы проведения оценки нормативных правовых актов на коррупциоген-ность. Основными стадиями проведения оценки нормативных правовых актов на коррупциогенность являются: а) подготовка нормативных правовых актов; б) принятие нормативных правовых актов; в) реализация нормативных правовых актов.

Выделяемые стадии коррелируют с основными стадиями правотворческой деятельности. Для удобства проведения оценки нормативного правового акта на коррупцио-генность можно условно выделить следующие этапы:

общая оценка нормативного правового акта;

оценка нормативного правового акта по существу.

В рамках общей оценки нормативного правового акта оцениваются: общая обоснованность; финансово-экономическая обоснованность; определение возможного коррупцио-генного потенциала; соблюдение правил юридической техники.

О наличии коррупциогенных норм в нормативном правовом акте могут свидетельствовать:

1) отсутствие адекватного обоснования;

2) недостаточность финансово-экономического обоснования, которая может выражаться: в отсутствии финансово-экономического обоснования; недостаточности финансово-экономического обоснования (формальная обоснованность); возложении затрат на субъектов публичного и частного права без их согласия либо в ущерб им; завышении затрат в сравнении с публичным интересом.

Критерии определения коррупционного потенциала, отмеченные выше, позволяют определить степень вероятности наличия в анали-

зируемом нормативном правовом акте коррупциогенных норм.

В случае если анализируемым нормативным правовым актом предусматривается регламентация отношений, агентами в которых выступают чиновники, а контрагентами — граждане и организации, а также отношений, связанных с распределением бюджетных средств, оказанием бесплатных государственных услуг, эксперту следует:

определить все полномочия государственного органа, которые могут быть связаны с наложением на граждан и юридических лиц требований и ограничений;

определить все полномочия государственного органа, которые могут быть связаны с распределением бюджетных средств, оказанием бесплатных государственных услуг;

оценить, какие из полномочий предоставляют государственному служащему возможность выбора альтернативных вариантов поведения; для этих полномочий проверить наличие четких критериев выбора того или иного варианта поведения.

К числу основных общих правил юридической техники чаще всего относят: наиболее полное, адекватное выражение воли законодателя; рациональную организацию и логическую последовательность изложения нормативных предписаний, помещаемых в нормативном правовом акте; отсутствие пробелов и противоречий в нормативных правовых актах и во всей системе законодательства; краткость и компактность изложения правовых норм при достаточной глубине и всесторонности отражения их содержания; ясность, простоту и доступность языка нормативных правовых актов, точность и определенность используемой терминологии; сведение к минимуму количества нормативных правовых актов по одному и тому же вопросу в интересах лучшей обозримости нормативного материала, облегчения пользования им; своевременное обнародование и вступление в

силу законов и других правовых актов в соответствии с установленным порядком.

4. Оценка нормативного правового акта по существу. Оценку нормативного правового акта по существу целесообразно проводить в составе следующих операций.

4.1. Проверка соблюдения иерархии нормативных правовых актов. Результатами такого несоблюдения является принятие нормативного правового акта «сверх компетенции» а также нормативные коллизии. Принятие подзаконного нормативного правового акта «сверх компетенции» выражается в подзаконном регулировании вопросов, которые должны регулироваться либо на уровне закона, либо подзаконным нормативным правовым актом более высокого уровня.

Нормативные коллизии характеризуются противоречиями между различными правовыми актами, а также между отдельными правовыми нормами в рамках одного нормативного правового акта. Наличие нормативных коллизий создает возможность должностным лицам произвольно выбирать норму, подлежащую применению в конкретном случае, что способствует коррупционным проявлениям.

4.2. Проверка правильности определения компетенции органов власти и должностных лиц. В науке административного права компетенция определяется «как возложенный законно на уполномоченный субъект объем публичных дел»9. В юридической литературе компетенцию рассматривают в качестве сложного явления, состоящего из элементов двоякого рода. К собственно компетенционным элементам относятся: нормативно установленные цели; предметы ведения как юридически определенные сферы и объекты воздействия; властные полномочия как гарантированная

9 Теория компетенции / Ю. А. Тихомиров.

М., 2001. С. 55.

законом мера принятия решений и совершения действий. Сопутствующим элементом является ответственность за их неисполнение10.

Принятие того или иного нормативного правового акта органом государственной власти должно соответствовать его компетенции. Для проверки указанного соответствия необходимо проанализировать статутный акт, устанавливающий компетенцию органа исполнительной власти (закон, положение об органе). При рассмотрении подзаконных нормативных правовых актов, регулирующих деятельность органов публичной власти, особое внимание следует уделять их компетенции.

Коррупционными элементами являются: широкие регулирующие полномочия; завышенные полномочия; полномочия, допускающие неправомерные толкования; установление компетенции по формулам «вправе», «может»; параллельные полномочия; совмещение полномочий по разработке нормативных правовых актов и контролю их применения; нечеткие основания и сроки принятия решений; завышенные требования для исполнения прав субъектами правоотношений (сложные/неопределенные условия, существенные затраты лиц, действующих в границах закона); отсутствие/неприменение административных процедур.

Коррупционным проявлениям способствует возможность расширительного толкования компетенции органа, расплывчатость при определении сферы его деятельности, например включение в подзаконные нормативные правовые акты формулировок: «уполномочен по иным вопросам», «орган вправе», «и иные полномочия», «уполномоченное должностное лицо может». Приводимые формулировки могут относится ко всем видам полномочий: контроль-

10 См.: Административное право и процесс: Полный курс. Изд. 2-е / Ю. А. Тихомиров. М., 2005. С. 188.

ным, разрешительным, регистрационным, нормотворческим и т. д.

Право и обязанность для государственного органа образуют полномочие. Дробление прав и обязанностей в нормативных формулах создает иллюзию того, что в определенных случаях можно использовать полномочие как право (т. е. не осуществлять его либо осуществлять по собственному усмотрению). Указанная иллюзия выражается в произвольном расширении пространства свободного усмотрения должностных лиц и способствует коррупционным проявлениям.

На практике достаточно часто встречаются примеры нарушения компетенции субъектов государственного управления.

К типичным нарушениям компетенции органа относятся: а) присвоение властных полномочий; б) превышение полномочий; в) прямое и косвенное вмешательство в компетенцию; г) нарушение процедур; д) ошибочные и незаконные решения; е) невыполнение отдельных функций; ж) непринятие решений, бездействие; з) необеспеченность компетенции материально-финансовыми, кадровыми и иными ресурсами; и) воспрепятствование деятельности, давление11 .

На стадии реализации нормативных правовых актов возникает необходимость в подготовке, принятии и рассмотрении различных документов. Побочным явлением документооборота является его деформация, которая выражается в создании административных барьеров для граждан и организаций.

4.3 Проверка правильности регламентации правового статуса государственных (муниципальных) служащих. Правовой статус государственных (муниципальных) служащих составляют их права, обязанности, гарантии, а также ответственность. На предотвращение

11 См.: Правоприменение: теория и практика / Отв. ред. Ю. А. Тихомиров. М., 2008. С. 96.

коррупционных проявлений направлена система запретов и ограничений, предъявляемых к государственным (муниципальным) служащим и установленных законодательством о государственной и муниципальной службе.

В идеале права и обязанности государственных (муниципальных) служащих должны реализовывать-ся в рамках строго определенных административных процедур, содержащих сроки, условия и основания совершения административных действий. Наилучшей является ситуация, когда административные процедуры устанавливаются законом, однако допустима ситуация, когда они закрепляются на подзаконном уровне.

На коррупциогенность, возникающую при правоприменении, указывает отступление от административных организационных регламентов и совершение действий без согласования в установленном порядке.

На стадии реализации нормативного правового акта такие нарушения можно выявить посредством: проверки соответствия фактически совершенных действий нормативно установленной компетенции должностного лица; оценки полученных материально-финансовых благ и их соответствия нормативным основаниям; определения соответствия фактического круга «клиентов» нормативно закрепленному; сопоставления нормы права (по видам действия и кругу лиц) и фактического результата ее применения.

Ответственность должна стать неотъемлемым элементом статуса государственных (муниципальных) служащих. Отсутствие нормативно закрепленной, а также фактической ответственности соответствующих должностных лиц поощряет коррупционные проявления.

4.4. Проверка соблюдения баланса интересов (отсутствие в нормативном правовом акте или его проекте необоснованного превалирования интересов отдельных групп и

лиц, а также ущемления прав иных лиц и групп). Одним из распространенных проявлений коррупциоген-ности нормативных правовых актов является нарушение баланса интересов, когда в результате его принятия выигрывает только одна группа субъектов права (крупный и средний бизнес, предприниматели, страховые организации и т. д.)

В случае ущемления определенных частных или групповых интересов надлежит установить: соблюдается ли при этом критерий публичного интереса (общего интереса, предусмотренного Конституцией, законами, международными договорами.). Кроме того, необходимо установить лица и структуры, которые потенциально могут извлечь выгоду из принятия нормативного правового акта, а также тех лиц, чьи интересы могут быть ущемлены в связи с принятием нормативного правового акта. Информация об указанных лицах может вытекать как непосредственно из предписаний нормативного правового акта, так и их данных, содержащихся в его обосновании.

В том случае, если разработчики нормативного правового акта ссылаются на публичный интерес, необходимо оценить возможности соблюдения этого интереса и соответствие публичного интереса избранным средствам его достижения.

Для нейтрализации коррупцио-генности, состоящей в нарушении баланса интересов, к подготовке нормативного правового акта предлагается, в частности, привлекать к подготовке и обсуждению нормативного правового акта как можно более широкий круг заинтересованных лиц и экспертов — представителей общественных организаций, объединений предпринимателей, работодателей, профсоюзов, саморегулируемых организаций.

Нарушение баланса интересов на стадии реализации нормативных правовых актов легко обнаружить путем анализа правоприменительной практики, в том числе судебной

практики12, в отношении рассматриваемых нормативных правовых актов. Для этого следует:

определить, применялись ли при подготовке нормативного правового акта консультационные процедуры; если же такие процедуры проводились, необходимо обеспечить получение всех материалов (отзывов, заключений, ответов на отзывы) с целью их анализа;

оценить наличие/отсутствие свободного доступа к информации о разработке и реализации подзаконных нормативных правовых актов.

Коррупционные риски можно выявить, если в нормативном правовом акте (его проекте) отсутствуют: предписания и процедуры, раскрывающие информирование лиц о их правах и обязанностях; предписа-

12 См., например: постановление Конституционного Суда РФ от 14 июля 2005 г. № 9-П по делу о проверки конституционности положений статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки Г. А. Поляковой и запросом Федерального арбитражного суда Московского округа; постановление Конституционного Суда РФ от 18 июля 2003 г. № 14-П по делу о проверки конституционности положений статьи 35 Федерального закона «Об акционерных обществах», статьей 61 и 99 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации и статьи 14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами гражданина А. Б. Борисова, ЗАО «Медиа-мост» и ЗАО «Московская независимая вещательная корпорация» и т. д.

ния и процедуры, обеспечивающие доступ лиц к информации, необходимой для исполнения их прав и обязанностей; предписания и процедуры, обеспечивающие доступ неограниченного круга лиц к информации, касающейся реализации подзаконного нормативного правового акта; предписания и процедуры, обеспечивающие отчетность по результатам деятельности, осуществляемой органами власти; предписания и процедуры, обеспечивающие информационную прозрачность государственных органов посредством использования современных информационно-консультационных технологий (интернет-страницы, возможность дистанционного взаимодействия в связи с обращениями граждан и организаций).

О наличии такого коррупционного фактора, как нарушение прозрачности информации, также свидетельствуют нормы, устанавливающие закрытость для граждан и организаций информации, имеющей значение для принятия решения по конкретному делу, равно как отсутствие в нормативном правовом акте норм, устанавливающих возможность и порядок получения такой информации.

Полагаем, что отмеченные выше методы и критерии деятельности по оценке нормативных правовых актов на коррупциогенность могут быть использованы при совершенствовании механизма антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов в Российской Федерации.

и

РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО: СОСТОЯНИЕ И ПРОБЛЕМЫ

Совершенствование правового регулирования ответственности сторон социального партнерства в сфере труда

О. А. Парягина

В период формирования в России рыночной экономики и гражданского общества согласованию интересов работников и работодателей и решению ими общих задач на рынке труда призвано служить социальное партнерство, а одним из юридических средств его реализации является установленная на федеральном уровне правового регулирования ответственность социальных партнеров. В законах субъектов Российской Федерации нормы об ответственности сторон социального партнерства в сфере труда содержат в основном отсылки к федеральному законодательству1.

Раздел II «Социальное партнерство в сфере труда» ТК РФ включает гл. 9 «Ответственность сторон социального партнерства» (ст. 54—55). В ней предусмотрено, что представители сторон, уклоняющиеся от участия в коллективных переговорах по заключению, изменению кол-

Парягина Ольга Александровна — доцент кафедры гражданского права Юридического института Иркутского государственного университета, кандидат юридических наук.

1 По оценке Е. И. Петровой, в законодательстве субъектов РФ в области социального партнерства отсутствуют явные противоречия, несоответствия федеральному законодательству (см: Петрова Е. И. Законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации как источники трудового права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 28—29).

лективного договора, соглашения или неправомерно отказавшиеся от подписания согласованного коллективного договора, соглашения, подвергаются штрафу в размере и порядке, которые установлены федеральным законом (ч. 1 ст. 54 ТК РФ). Аналогично регламентируется ответственность лиц, виновных в непредоставлении информации, необходимой для ведения коллективных переговоров и осуществления контроля за соблюдением коллективного договора, соглашения (ч. 2 ст. 54 ТК РФ), а также лиц, представляющих работодателя либо представляющих работников, виновных в нарушении или невыполнении обязательств, предусмотренных коллективным договором, соглашением (ст. 55 ТК РФ). При этом ответственность в виде штрафа в случаях, зафиксированных в ст. 54—55 ТК РФ, является административно-правовой и установлена в ст. 5.28—5.31 КоАП РФ, входящих в главу «Административные правонарушения, посягающие на права граждан».

В процессе совершенствования ТК РФ нормы гл. 9 не претерпели изменений и дополнений. Между тем в контексте ТК РФ и иных федеральных законов регулирование ответственности в указанной главе не выглядит системным и безупречным, вызывает трудности в правоприменении. Несогласованным, содержащим в своей основе отдельные сложные для толкования нормы яв-

ляется сформировавшееся в целом межотраслевое регулирование ответственности сторон социального партнерства в сфере труда. Кроме того, как представляется, действующее законодательство отстает от обозначившихся на практике потребностей в некотором изменении сферы действия данной ответственности по кругу лиц и с учетом оснований ее возложения.

В юридической науке вопросы ответственности сторон социального партнерства рассматривались в работах Т. А. Сошниковой, С. Ю. Чучи, О. В. Абрамовой, А. Петрова и других авторов. В настоящей статье предметом исследования являются правовые нормы о субъектах, основаниях, видах ответственности в сфере социального партнерства, проблемы размещения указанных норм в структуре ТК РФ, а также юридической корректности законотворческого опыта субъектов РФ, взаимосвязанного с ответственностью социальных партнеров.

На наш взгляд, в федеральном законодательстве не вполне удовлетворительно определены субъекты ответственности в сфере социального партнерства. В названии и содержании гл. 9 ТК РФ к субъектам ответственности отнесены стороны социального партнерства, каковыми согласно ст. 25 ТК РФ являются работники и работодатели в лице уполномоченных в установленном порядке представителей. Законодатель отводит государству, в том числе в трехсторонних социально-партнерских соглашениях, роль координатора и прямо не предусматривает (тем более в нормах трудового права) ответственность органов государственной власти и органов местного самоуправления, их должностных лиц в сфере социального сотрудничества. Не установлена данная ответственность и в КоАП РФ. Такое концептуальное осмысление роли государства в отношениях по социальному партнерству едва ли содействует повышению его резуль-

тативности и расходится с представлениями о справедливом регулировании ответственности социальных партнеров.

Подчеркнем, что в Декларации министров социального блока государств — членов Совета Европы, ответственных за социальную сплоченность, принятой на проходившей в г. Москве, 26—27 февраля 2009 г., конференции, предусмотрена необходимость «на всех уровнях (центральное правительство, региональные и местные власти) развивать сотрудничество с гражданским обществом и через конструктивный диалог продвигать разделенную ответственность за социальную сплоченность и эффективное сотрудничество в работе, направленной на ее достижение»2. Учитывая закрепленные в документе обязательства государственной власти по обеспечению социальной сплоченности, стабильности и благополучия общества, представляется, что назрела необходимость в законодательном закреплении ответственности фактической третьей стороны социального партнерства. Приемлемым вариантом правового разрешения проблемы является предложение Т. А. Сошниковой распространить на должностных лиц, являющихся представителями исполнительных органов власти и органов местного самоуправления, выступающих стороной в социально-партнерских отношениях, административную ответственность, предусмотренную в ст. 5.27—5.34 КоАП РФ3.

Связь с вероятным пересмотром круга субъектов ответственности (и прежде всего в КоАП РФ) усмат-

2 Конференция министров социального блока государств—членов Совета Европы, ответственных за социальную сплоченность (Материалы конференции. Москва, 26—27 февраля 2009 г.) // Труд за рубежом. 2009. № 1. С. 15—16.

3 См.: Сошникова Т. А. Проблемы совершенствования законодательства о социальном партнерстве // Трудовое право. 2008. № 12. С. 87.

ривается в другом предложении Т. А. Сошниковой — зафиксировать в ст. 25 ТК РФ то, что сторонами социального партнерства являются представители работников, работодателей, органов государственной власти и местного самоуправления, уполномоченные на представительство в установленном порядке. Автор аргументирует свою позицию ссылками на участие работников и работодателей в заключении коллективных договоров и соглашений через законных представителей и тем, что коллективный договор включает взаимные обязательства представителей работников и работодателей, а имеющиеся в договорах обязательства работников выполнять производственное задание своевременно и с высоким качеством, соблюдать трудовую дисциплину и правила техники безопасности вытекают из трудового, а не коллективного договора4. С нашей точки зрения, в практике социального партнерства значительным является разрыв между должным и сущим. Неполно используется потенциал социального партнерства в консолидации сил на рынке труда, обеспечении реального участия работников в заключении коллективных договоров, установлении неформальных обязательств работников, работодателей и их представителей в актах социального партнерства, осуществлении контроля за соблюдением социально-партнерских обязательств. Признание же работников и работодателей сторонами социального партнерства согласуется с принятым пониманием его предназначения в сфере труда, содействует формированию этики ответственного поведения работников в коллективных трудовых отношениях, обусловливает юридическую ответственность работодателя независимо от утраты своих полномочий его представителями. Разумеется, вместе с тем в социальном партнерстве

4 См.: Там же. С. 81.

исключительно велика роль представителей его сторон, и законодатель обоснованно регулирует ответственность этих субъектов.

В действующих нормах трудового права круг субъектов ответственности в сфере социального партнерства установлен не совсем четко. Если к ответственности привлекаются «представители сторон социального партнерства» (ч. 1 ст. 54 ТК РФ) или «лица, представляющие работодателя либо представляющие работников» (ст. 55 ТК РФ), то применяются ст. 29—31, 33—34 ТК РФ о представителях работников или работодателей. Однако не ясно, должны ли иметь статус представителей сторон «лица, виновные в непредоставлении информации, необходимой для ведения коллективных переговоров и осуществления контроля за соблюдением коллективного договора, соглашения» (ч. 2 ст. 54 ТК РФ). Логике единого определения субъектов ответственности отвечает признание таких лиц представителями сторон социального партнерства.

В ТК РФ и КоАП РФ по-разному определен круг лиц, привлекаемых к административной ответственности за одни и те же правонарушения в сфере социального партнерства. Согласно ТК РФ субъектами данной ответственности в зависимости от ее основания являются в общем представители сторон социального партнерства (ст. 54—55) либо представители работодателя (ч. 1 ст. 416). В КоАП РФ к субъектам ответственности за соответствующие нарушения прав граждан отнесены только работодатель или лицо, его представляющее. Указывая на равенство перед законом лиц, совершивших административные правонарушения (ст. 1.4 КоАП РФ), работодатели не без оснований настаивают на установлении административной ответственности представителей работников, занимающих должности в профсоюзных органах. Ответственность представителей работников

актуальна в случаях непредоставления ими представителям работодателей информации, необходимой для ведения коллективных переговоров и осуществления контроля за соблюдением коллективного договора, соглашения, нарушения сроков ведения коллективных переговоров.

Не является бесспорным субъектный состав административных правонарушений и в КоАП РФ. В юридической науке верно подвергают сомнению правильность того, что в соответствии со ст. 5.30 КоАП РФ ответственность в случае необоснованного отказа от заключения соглашения возлагается на работодателя или лицо, его представляющее, так как они не являются непосредственными участниками коллективных переговоров о заключении со-глашения5. Субъектами административной ответственности в связи с необоснованным отказом от заключения соглашения должны быть названы, скорее всего, соответствующие объединения работодателей, коль скоро они согласно ч. 2 ст. 33 ТК РФ являются представителями работодателей в социально-партнерских отношениях. Следует заметить, что в некоторых зарубежных странах правом заключать соглашения наделены крупные компании6. Принятое в ст. 5.30 КоАП РФ определение субъектов ответственности потребует уточнения и в случае наделения такими полномочиями крупных российских компаний, так как будет корректным лишь в отношении последних.

Ряд погрешностей можно выявить в правовом регулировании оснований для привлечения к ответственности сторон социального партнерства в сфере труда.

5 См.: Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях / Под общ. ред. Э. Н. Ренова. М., 2005. С. 127.

6 См.: Вишневская Н. Т. Реформирование

системы представительства интересов бизнеса // Труд за рубежом. 2008. № 1. С. 23—43.

Прежде всего отметим, что не все нормы об ответственности за правонарушения, допущенные при реализации предусмотренных в ст. 27 ТК РФ форм социального партнерства, включая участие представителей работников и работодателей в разрешении трудовых споров, сосредоточены в гл. 9. «Нормы об ответственности лиц, разгласивших сведения, полученные в связи с ведением коллективных переговоров» (ч. 6 ст. 37 ТК РФ), включены в Кодексе в гл. 6 «Коллективные переговоры», а об ответственности в случаях нарушения законодательства о порядке разрешения коллективных трудовых споров (ст. 416—417 ТК РФ) — в гл. 61 «Рассмотрение и разрешение коллективных трудовых споров».

В главе 9 ТК РФ административная ответственность установлена только за определенные правонарушения при заключении и выполнении коллективных договоров и соглашений. А. В. Соловьев резонно замечает, что ответственность не предусмотрена за проступки, выразившиеся в ухудшении положения работников, по сравнению с трудовым законодательством, в случаях применения установленного порядка распространения заключенных на федеральном уровне отраслевых соглашений на работодателей (ч. 8 ст. 48 ТК РФ), а также в случаях регистрации соответствующим органом по труду коллективных договоров, потенциально несущих угрозу указанного ухудшения положения работников (ч. 3 ст. 50 ТК РФ)7. На взгляд Т. А. Сошниковой, неполно представлены основания для привлечения к административной ответственности в ст. 416 ТК РФ. Автор считает целесообразным предусмотреть в ч. 2 ст. 416 ТК РФ «ответственность работодателя за уклонение от получения требований

7 См.: Соловьев А. В. Социальное партнерство: Комментарий к разделу II Трудового кодекса Российской Федерации. М., 2007. С. 293.

работников, воспрепятствование проведению собраний (конференций), в том числе за непредоставление помещения для них, невыполнение обязательств по соглашению, достигнутому в результате примирительной процедуры, непредоставление информации, необходимой для решения коллективного трудового спора, и т. п.»8 Вовсе не оговорена в ТК РФ ответственность за проступки, допущенные при реализации такой формы социального партнерства, как участие работников, их представителей в управлении организацией (ст. 27 ТК РФ). Представляется, что в отсутствие предметного правового регулирования во всех указанных случаях подлежит обсуждению возможность применения ст. 5.27 КоАП РФ об ответственности должностных лиц и лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также юридических лиц за нарушение законодательства о труде и об охране труда.

Следует отметить, что в ТК РФ и КоАП РФ заметно различаются основания для привлечения к административной ответственности за правонарушения в сфере социального партнерства, а некоторые из оснований представляют сложность для толкования.

Так, помимо оснований для привлечения к ответственности, предусмотренных в ст. 54 ТК РФ, в смежной с ней ст. 5.28 КоАП РФ значится необеспечение работодателем или лицом, его представляющим, работы комиссии по заключению коллективного договора, соглашения в определенные сторонами сроки. В КоАП РФ предусмотрена также ответственность за правонарушения при разрешении возникающих коллективных трудовых споров, например невыполнение обяза-

8 Сошникова Т. А. Право на индивидуальные и коллективные трудовые споры // Законодательство и экономика. 2004. № 8. С. 63.

тельств по соглашению, достигнутому в результате примирительной процедуры (ст. 5.33), нарушение законодательства о собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетировании (ст. 5.38)9. С учетом сказанного необходимо было бы, по меньшей мере, отказаться в ст. 54 и 416 ТК РФ от исчерпывающего указания оснований для привлечения сторон социального партнерства к административной ответственности.

Как представляется, ничем не оправдано то, что если в ст. 54 ТК РФ предусмотрена ответственность представителей сторон социального партнерства в виде штрафа за неправомерный отказ от подписания согласованного коллективного договора, соглашения, то в ст. 5.30 КоАП РФ — ответственность работодателя или лица, его представляющего, за необоснованный отказ от заключения коллективного договора, соглашения. В правоприменении возникают закономерные вопросы, связанные с толкованием и допустимостью отождествления указанных оснований ответственности социальных партнеров, отграничением необоснованного отказа от заключения коллективного договора, соглашения от нарушения установленного законом срока проведения переговоров (ст. 5.28 КоАП РФ).

В науке права проблематика квалификации необоснованного отказа от заключения коллективного договора, соглашения освещается лако-нично10. Не сложилось и единство

9 В юридической литературе приводится более полный и традиционно раздельный перечень административных правонарушений в сфере социального партнерства и сфере коллективных трудовых споров (см.: Гусов К. Н., Полетаев Ю. Н. Ответственность по российскому трудовому праву: Науч.-практ. пособие. М., 2008. С. 25—26).

10 См., например: Чижевский В. С. Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях (по-

статейный). С постатейными материалами.

М., 2008. С. 137.

взглядов ученых относительно элементов соответствующего правонарушения.

Существует мнение, что правонарушение, предусмотренное в ст. 5.30 КоАП РФ, с объективной стороны является бездействием работодателя или лица, его представляющего, и выражается в отказе заключить коллективный договор, соглашение. С субъективной стороны данный отказ характеризуется тем, что виновное лицо осознает противоправный характер своего поведения, действует умышленно11 .

Некоторые авторы убеждены, что правонарушение, установленное в ст. 5.30 КоАП РФ, заключается в отказе работодателя или его представителя от подписания коллективного договора в обусловленный срок. Вместе с тем отмечается, что такое же деяние образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного в ст. 5.28 КоАП РФ, — нарушение установленного законом срока проведения переговоров. Поэтому для правильной квалификации соответствующих деяний предлагают учитывать субъективную сторону правонарушения. В случае применения ст. 5.30 КоАП РФ субъективная сторона характеризуется прямым умыслом. Умысел лица прямо направлен на уклонение от подписания коллективного договора или соглашения, что следует отличать от затягивания срока коллективных переговоров12.

Согласно другой трактовке необоснованность отказа от заключения коллективного договора, соглашения представляет собой не аргументированную позицию работодателя, и данное правонарушение может быть со-

11 См.: Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях / Под общ. ред. Е. Н. Сидоренко. М., 2005. С. 117—118.

12 См.: Комментарий к Кодексу РФ об административных правонарушениях / Под общ. ред. Э. Г. Липатова и С. Е. Чаннова // СПС «Гарант».

вершено как умышленно, так и по не-осторожности13.

На взгляд Е. А. Исайчевой, необоснованный отказ от заключения коллективного договора, соглашения — активная форма поведения виновного лица. При этом работодатель или лицо, его представляющее, никак не аргументирует свою позицию или приводит доводы, которые не могут быть приняты во внимание в силу их несостоятельности. Автор считает таким правонарушением, в частности, отказ от заключения коллективного договора на ранее согласованных условиях14.

В литературе была высказана также точка зрения, что отказ работодателя или лица, его представляющего, от заключения коллективного договора, соглашения является необоснованным в том случае, если ТК РФ не предусматривает возможность такого отказа15. Этот подход наводит на мысль, что можно выделить как необоснованный, так и обоснованный отказ от заключения коллективного договора, соглашения, несмотря на отсутствие их непосредственного регулирования.

Полагаем, что постановка вопроса о привлечении работодателя или его представителя к административной ответственности за необоснованный отказ от заключения коллективного договора, соглашения является правомерной на стадии коллективных переговоров либо по истечении их срока. Правонарушение, предусмотренное в ст. 5.30 КоАП РФ, заключается в том, что работодатель или лицо, его представляющее, умышленно отказывается

13 См.: Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях / Под ред Ю. М. Козлова. М., 2002. С. 230—231.

14 См.: Исайчева Е. А. Энциклопедия трудовых отношений. М, 2007. С. 872.

15 См.: Борисов Б. А. Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ. М., 2006.

от подписания актов социального партнерства на согласованных условиях, а при отсутствии таких условий немотивированно или без достаточных оснований отвергает необходимость заключения коллективного договора, соглашения. В случае уклонения работодателя или его представителя от ведения коллективных переговоров либо в случае нарушения ими установленного законом срока проведения переговоров, когда нет ни согласованных условий коллективного договора, соглашения, ни прямого отказа работодателя или его представителя от их заключения, применению подлежит ст. 5.28 КоАП РФ. О достаточности оснований для отказа от заключения коллективного договора, соглашения следует судить в каждом случае с учетом его обстоятельств. Думается, что отказ работодателя или его представителей может быть признан и обоснованным (например, в случае мотивированного несогласия работодателя заключить наряду с коллективным договором в организации коллективный договор в ее филиале или при выдвижении представителями работников условий, не отвечающих принципу реальности обязательств сторон социального партнерства).

Следующей проблемой регулирования ответственности в нормах гл. 9 ТК РФ является то, что в них предусмотрена возможность привлечения сторон социального партнерства за нарушения законодательства при заключении и выполнении коллективных договоров и соглашений только к административной ответственности.

В действительности ответственность за указанные правонарушения, а тем более за правонарушения, связанные с различными формами социального партнерства, не сводится к административно-правовой, но основана на разрозненных нормах ТК РФ и иных федеральных законах. Остановимся на этом несколько подробнее и с учетом опыта

регионального законотворчества, коллективно-договорного регулирования в сфере ответственности сторон социального партнерства. Так, законодатель фокусирует внимание на трудоправовой дисциплинарной ответственности за правонарушения в указанной сфере руководителей и иных должностных лиц организаций. В соответствии со ст. 195 ТК РФ по инициативе представительного органа работников к дисциплинарной ответственности в случае нарушения условий коллективного договора, соглашения могут быть привлечены руководитель организации, руководитель структурного подразделения организации, их заместители. На практике реализация данных норм проблематична в отношении руководителей коммерческих организаций, тем более выполняющих функции их единоличного исполнительного органа16.

Органы общероссийских профсоюзов, объединений (ассоциаций) профсоюзов, первичных профсоюзных организаций вправе требовать привлечения к дисциплинарной ответственности, вплоть до увольнения должностных лиц, нарушающих законодательство о профсоюзах, не выполняющих обязательств, предусмотренных коллективным договором, соглашением (ст. 30 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях дея-тельности»)17. Исходя из указанного закона дисциплинарная ответственность за невыполнение обязательств, предусмотренных коллективным договором, соглашением, возлагается на должностных лиц обеих сторон социального партнер-

16 На проблематику применения к руководителям организаций ст. 195 ТК РФ справедливо указывает, например, С. Ю. Головина (см.: Головина С. Ю. О невозможности исполнения некоторых предписаний Трудового кодекса РФ // Российский ежегодник трудового права. 2007. № 3. СПб., 2008. С. 180—181).

17 СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 148.

ства, а также органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Заметим, что идея дисциплинарной ответственности должностных лиц органов государственной власти и местного самоуправления наряду с представителями сторон социального партнерства находит отчетливое и, по сути, не противоречащее федеральному законодательству воплощение в законах некоторых субъектов РФ. Так, в ст. 27 Закона Хабаровского края от 31 марта 1999 г. № 114 «О социальном партнерстве в сфере труда» установлено, что должностные лица Правительства края, Правительства городов и районов, лица, представляющие работодателей, их объединения, а также лица, представляющие организации, объединения профсоюзов, в трудовые обязанности которых входит обеспечение выполнения заключенного соглашения, привлекаются к дисциплинарной ответственности за виновное нарушение или невыполнение обязательств, предусмотренных в соглашении, в соответствии с законодательством Российской Федерации18.

В статье 416—417 ТК РФ непосредственно сказано об административной и дисциплинарной ответственности в сфере социального партнерства. Так, в ч. 1 ст. 417 ТК РФ установлена дисциплинарная ответственность работников за незаконные забастовки. Согласно ч. 1 ст. 416 ТК РФ представители работодателя привлекаются за уклонение от участия в примирительных процедурах и иные предусмотренные правонарушения «к дисциплинарной ответственности в соответствии с настоящим Кодексом или административной ответственности». С. Ю. Чуча считает ошибочной указанную формулировку и предлагает заменить в редакции статьи союз «или» на союз «и». Иначе недобросовестные работодатели, применяя

18 См.: Сборник нормативных актов Законодательной Думы Хабаровского края. 1999. № 3.

к виновным лицам дисциплинарную ответственность, освобождают их от более серьезной административной ответственности19. Дополнительным аргументом в пользу редакционных изменений может служить то, что в сфере труда не запрещается сочетание различных видов юридической ответственности субъектов. Но в целях обеспечения гибкости правового регулирования предпочтительнее в редакции статьи заменить союз «или» на союзы «и (или)». К тому же для руководителей коммерческих организаций реальной альтернативой при применении ч. 1 ст. 416 ТК РФ является административная ответственность.

Е. А. Исайчева отмечает, что на стороны социального партнерства может быть возложена материальная ответственность и к ней привлекаются лица, «виновные в причинении организации-работодателю материального ущерба, причиненного неисполнением или ненадлежащим исполнением коллективного договора, соглашения»20. В самом деле, когда работник как лицо, представляющее работодателя в сфере социального партнерства, привлекается к административной ответственности, то в случае причинения им ущерба в результате административного проступка, если таковой установлен соответствующим государственным органом, на него может быть возложена полная материальная ответственность (п. 6 ч. 1 ст. 243 ТК РФ). Причем в силу ч. 1 ст. 40 ТК РФ (в ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ) коллективный договор может заключаться и у индивидуального предпринимателя, а ТК РФ не исключает материальную ответственность работника перед работодателем — физическим лицом. Привлечение работника

19 См.: Чуча С. Ю. Административная ответственность за нарушение законодательства о социальном партнерстве: некоторые проблемы // Трудовое право. 2004. № 9. С. 29.

20 Исайчева Е. А. Указ. соч. С. 869.

к материальной ответственности возможно также в случае, если штраф за правонарушения в сфере социального партнерства возлагается на работодателя и установлена причинно-следственная связь между виновным противоправным деянием работника, неисполнением или ненадлежащим исполнением коллективного договора, соглашения и причиненным работодателю ущербом. Что касается работодателя, не выполнившего условия коллективного договора, соглашения, то к нему применима, например, ст. 236 ТК РФ о материальной ответственности работодателя за задержку выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику согласно актам социального партнерства.

Анализируя законодательство, следует выделить гражданско-правовую внедоговорную ответственность представительного органа работников, объявившего и не прекратившего забастовку после признания ее незаконной. В соответствии с ч. 2 ст. 417 ТК РФ указанный орган обязан возместить убытки, причиненные работодателю незаконной забастовкой, за счет своих средств в порядке, определенном судом. Как справедливо отмечает О. В. Смирнов, если стороны предусмотрели в содержании коллективного договора обязательство об отказе от забастовок по условиям, включенным в данный договор, при своевременном и полном их выполнении, а работники и профсоюзная организация указанное обязательство не выполняют, то при признании забастовки незаконной они также могут быть привлечены к юридической ответственности21. В таком случае основания ответственности, по всей видимости, сочетают договор и деликт.

21 См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный). Новая редакция / Отв. ред. М. О. Буянова, И. А. Костян. М., 2006. С. 135—136 (автор главы — О. В. Смирнов).

Применительно к профсоюзам в законодательстве самым общим образом установлено, что за невыполнение своих обязательств по коллективному договору, соглашению, организацию и проведение забастовки, признанной судом незаконной, профсоюзы и лица, входящие в их руководящие органы, несут ответственность в соответствии с федеральными законами (ст. 31 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности»). К профсоюзным работникам, осуществляющим функции представительства в сфере социального партнерства, применяется также ответственность согласно уставу профсоюза.

Преступные нарушения прав граждан при реализации законодательства о социальном партнерстве чреваты уголовной ответственностью виновных субъектов. Например, в ст. 149 УК РФ установлена ответственность должностных лиц за воспрепятствование проведению собрания, митинга, демонстрации, шествия, пикетирования или участию в них.

То, что за правонарушения в сфере социального партнерства применима иная юридическая ответственность, кроме административно-правовой, может быть заложено в формулировках норм гл. 9 ТК РФ с разной степенью конкретизации. Например, в ч. 6 ст. 37 ТК РФ предусмотрено, что лица, разгласившие сведения, полученные в связи с ведением коллективных переговоров, привлекаются к дисциплинарной, административной, гражданско-правовой, уголовной ответственности в порядке, установленном ТК РФ и иными федеральными законами. В редакции гл. 9 ТК РФ мерой «косметического» характера может быть замена положений ст. 54—55 ТК РФ о штрафной ответственности соответствующих субъектов общими положениями отсылочного характера о привлечении их ответственнос-

ти в порядке, установленном ТК РФ и иными федеральными законами.

Более широкие возможности для совершенствования правового регулирования ответственности социальных партнеров надо связывать с перспективой изменения места соответствующих норм в структуре ТК РФ. По справедливому утверждению О. В. Абрамовой, нормы об ответственности за нарушение трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, являются отсылочными и рассредоточены по различным главам ТК РФ, а потому не так удобны в правоприменительной практике. В связи с этим автор отмечает желательность объединения указанных норм, включая нормы гл. 9 об ответственности сторон социального партнерства, в гл. 62 ТК РФ «Ответственность за нарушение трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права», состоящей из одной ст. 419, содержащей отсылочную норму. Тем самым этой главе будет придана большая целостность и определен-ность22 . На основе развернутого анализа законодательства о социальном партнерстве А. Петров выступает за включение в гл. 62 ТК РФ положений об ответственности социальных партнеров23 . По общей оценке рациональным представляется объединение в гл. 62 Кодекса норм об ответственности, принадлежащих к разным институтам трудового права. Реализация данной идеи трудоемка, но позволит сократить число отсылочных норм в ТК РФ, сделать его структуру более совершенной, может содействовать ком-

22 См.: Абрамова О. В. Ответственность за нарушение трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права // Трудовое право. 2004. № 6. С. 41.

23 См.: Петров А. Трехстороннее взаимо-

действие и сотрудничество: ТК РФ и основные принципы социального партнерства //

Кадровик. Трудовое право для кадровика.

2007. № 11. С. 15.

плексному регулированию ответственности социальных партнеров.

Отдельного внимания и критики заслуживает установление в законах отдельных субъектов РФ ответственности сторон социального партнерства согласно заключенным социально-партнерским соглашениям, коллективным договорам. В известной мере данная практика законотворчества обусловлена стремлением регионов преодолеть недостатки федерального законодательства об ответственности социальных партнеров.

В общей форме договорная ответственность сторон социального партнерства предусмотрена, например, в законах о социальном партнерстве Томской области, Московской области, Владимирской области. Иногда региональные законодатели допускают установление дополнительных мер ответственности социальных партнеров в соглашениях и коллективных договорах. Так, в Законе Чувашской Республики от 30 марта 2006 г. № 7 «О социальном партнерстве» предусмотрено, что «в рамках договорной ответственности стороны соглашения, коллективного договора вправе наделить комиссии по регулированию социально-трудовых отношений полномочиями по применению согласованных мер ответственности, включая дополнительные санкции за невыполнение или несвоевременное выполнение соглашений, коллективных договоров» (ч. 3 ст. 16)24.

В практике уведомительной регистрации коллективных договоров встречается, что стороны по обоюдному соглашению прописывают свои, не основанные на действующем законодательстве, санкции в отношении обеих сторон (как правило, штрафы в фиксированных суммах или неустойку). По мнению А. О. Голуб-ковой, эти факты в равной степени свидетельствуют как о недостаточ-

24 Собрание законодательства Чувашской Республики. 2006. № 3. Ст. 77.

но глубоком знании норм трудового законодательства сторонами коллективного договора, так и о недостаточной принципиальности представителей работников, не желающих портить отношения с руковод-ством25. Соглашаясь с автором, добавим, что отчасти ошибки при составлении коллективных договоров спровоцированы тем, что в ст. 41 ТК РФ о содержании и структуре коллективного договора без должной дифференциации в правовом регулировании его условий предусмотрено, что в коллективный договор могут включаться обязательства работников и работодателей по широкому кругу вопросов, включая ответственность.

По нашему мнению, не освобождает социальных партнеров от ответственности и не отвечает законодательству следование на практике рекомендации включить в содержание коллективного договора следующее: «Если условия хозяйственной деятельности организации ухудшаются или организации грозит банкротство (и, как следствие, потеря рабочих мест), по взаимному согласию сторон настоящего коллективного договора действие ряда его положений может быть приостановлено до улучшения финансового положения организации, о чем составляется соответствующий документ»26. В указанных условиях речь должна идти о внесении в установленном порядке изменений в коллективный договор, институт приостановления действия положений коллективного договора, соглашения трудовым законодательством не предусмотрен.

25 См.: Голубкова А. О. Некоторые аспекты юридической ответственности в сфере социального партнерства // Проблемы ответственности в сфере труда. Материалы научно-практической конференции (Москва, 17 ноября 2006 г.) / Отв. ред. Г. С. Скачкова. М., 2007. С. 61—62.

26 Трудовой и коллективный договоры, трудовые соглашения / Под ред. А. В. Сутяги-па. М., 2008. С. 131.

Согласно Закону Московской области от 26 апреля 2000 г. № 26/ 2000-ОЗ «О деятельности объединений работодателей в сфере социального партнерства в Московской области» объединение работодателей и члены объединения работодателей несут «иную ответственность за невыполнение условий соглашений, если такая ответственность предусмотрена соглашением» (ч. 4 ст. 5)27. Следует заметить, что в соответствии с Федеральным законом от 27 ноября 2002 г. № 156-ФЗ «Об объединениях работодателей» нарушение или невыполнение членом объединения работодателей обязательств, предусмотренных соглашениями, заключенными объединением работодателей, влечет за собой ответственность в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, указанными соглашениями (ч. 1 ст. 9, ч. 1 ст. 15)28. По смыслу закона в соглашениях допускается установление порядка привлечения социальных партнеров к ответственности, но не новых видов применяемых к ним взысканий. В условиях, когда порядок привлечения субъектов к различным видам ответственности предопределен федеральным законодательством, правомерной представляется конкретизация в соглашениях процедуры его инициирования органами и сторонами социального партнерства.

В некоторых регионах наделение указанных субъектов определенными полномочиями, связанными с порядком привлечения виновных лиц к ответственности, урегулировано законами. Так, в Ямало- Ненецком автономном округе полномочиями вносить предложения о привлечении к ответственности лиц, не выполняющих соглашения, коллективные договоры, обладает окружная трехсторонняя комиссия (п. 11

27 Вестник Московской областной Думы. 2000. № 7.

28 СЗ РФ. 2002. № 48. Ст. 4741.

ст. 4 Закона Ямало-Ненецкого автономного округа от 22 июня 2007 г. № 78-ЗАО «О социальном партнерстве в сфере труда в Ямало-Ненецком автономном округе»)29. Во Владимирской области сторона (стороны), а также соответствующий орган системы социального партнерства вправе направлять требование о привлечении субъектов к дисциплинарной ответственности органам (лицам), в компетенцию которых входит принятие соответствующих решений. Требование подлежит рассмотрению в течение 30 календарных дней со дня его получения, и стороне (сторонам) должен быть дан ответ о принятых мерах или основаниях к отказу в его удовлетворении (ч. 3, 4 ст. 22, ст. 23 Закона Владимирской области от 12 ноября 1999 г. № 51-ОЗ «О социальном партнерстве» (в ред. от 12 ноября 2003 г.)30. В ряде субъектов РФ решение о привлечении к ответственности принимается органом социального партнерства в порядке, определяемом положением об этом органе, и оформляется протоколом. По требованию представителей работников работодатель (собственник) обязан принять меры, предусмотренные законодательством, к руководителю, по вине которого нарушаются или не выполняются условия коллективного договора. Привлечение субъекта социального партнерства к ответственности не освобождает его от исполнения обязательств по коллективному договору, соглашению. В Законе Челябинской области от 13 ноября 2000 г. № 147-30 «О Челябинской областной трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений» установлено, что комиссия вправе вносить предложения о приостановлении или отмене решений органов исполнительной власти области,

29 См.: Красный Север. 2007. 5 июля.

30 См.: Владимирские вести. 2003. 26 нояб.

профсоюзов, объединений работодателей, связанных с возможностью возникновения трудовых конфликтов, вносить предложения о привлечении к ответственности лиц, не обеспечивающих выполнение обязательств регионального соглашения (ч. 1 ст. 4)31. Подобные нормы, по нашему мнению, законны и обоснованны, так как приняты в пределах полномочий субъектов РФ в области законодательного регулирования деятельности органов социального партнерства на региональном и территориальном уровне (ч. 3 и 4 ст. 35 ТК РФ) и способствуют обеспечению социально ответственного поведения субъектов гражданского общества.

Таким образом, представляется, что нормы гл. 9 ТК РФ не являются в сфере правоприменения верным ориентиром при определении субъектов, оснований и видов ответственности сторон социального партнерства, а меры по совершенствованию указанных норм могут быть либо паллиативными, осуществляемыми в рамках гл. 9 ТК РФ, либо более радикальными, осуществляемыми в рамках гл. 62 ТК РФ. Правовое регулирование ответственности в сфере социального партнерства нуждается в согласовании соответствующих норм ТК РФ, КоАП РФ и иных федеральных законов, расширении круга субъектов и оснований ответственности. Не все новации в регламентации социального партнерства на региональном уровне могут быть восприняты положительно: в соответствие с федеральным законодательством должны быть приведены законы субъектов РФ, допускающие установление дополнительных мер ответственности социальных партнеров согласно коллективным договорам, соглашениям.

31 Ведомости Законодательного Собрания Челябинской области. 2000. № 9.

Правовое регулирование прозрачности бюджетного процесса

Е. В. Игнатюк

Основной проблемой правового регулирования прозрачности бюджетного процесса в настоящее время выступают недостатки нормативного закрепления принципов бюджетной системы, в частности, принципа прозрачности.

Принцип прозрачности (открытости) закреплен в ст. 36 Бюджетного кодекса РФ. Согласно названной статье принцип прозрачности (открытости) означает:

1) обязательное опубликование в средствах массовой информации утвержденных бюджетов и отчетов об их исполнении, полноту представления информации о ходе исполнения бюджетов, а также доступность иных сведений о бюджетах по решению законодательных (представительных) органов государственной власти, представительных органов муниципальных образований;

2) обязательную открытость для общества и средств массовой информации проектов бюджетов, внесенных в законодательные (представительные) органы государственной власти (представительные органы муниципальных образований), процедур рассмотрения и принятия решений по проектам бюджетов, в том числе по вопросам, вызывающим разногласия либо внутри законодательного (представительного) органа государственной власти (представительного органа муниципального образования), либо между законодательным (представительным) органом государственной власти (представительным органом муниципального образования) и исполнительным органом государственной власти (местной администрацией);

Игнатюк Евгений Владимирович — научный сотрудник отдела бюджетного и налогового законодательства ИЗиСП.

3) стабильность и (или) преемственность бюджетной классификации Российской Федерации, а также обеспечение сопоставимости показателей бюджета отчетного, текущего и очередного финансового года (очередного финансового года и планового периода).

Кроме того, названная ст. 36 БК РФ предусматривает, что секретные статьи могут утверждаться только в составе федерального бюджета.

Для толкования принципа прозрачности в бюджетном праве важным представляется понимание роли принципов бюджетной системы для бюджетно-правового регулирования.

В научных работах до настоящего времени не существует единой точки зрения на их определение, функциональное назначение и необходимость их закрепления в том виде, как это предусмотрено БК РФ в настоящее время.

Ряд исследователей, раскрывая их значение для бюджетно-право-вого регулирования, фактически относят их к группе специализированных норм, т. е. норм, содержащих предписания, обеспечивающие понимание действия как регулятивных, так и правоохранительных норм. В «Постатейном комментарии к Бюджетному кодексу Российской Федерации», в частности, указывается, что «принципы бюджетной системы формулируются, как правило, в результате тщательного изучения совокупности норм, регулирующих соответствующую сферу общественных отношений. Поэтому изучение принципов бюджетной системы Российской Федерации имеет то положительное значение, что раскрывает смысл сразу многих правовых

норм и позволяет глубже и точнее понять их смысл»1 .

Другие исследователи относят принципы бюджетной системы не к какой-либо группе видов норм или к конкретному виду норм, а описывают их как принципы права. В юридической науке под принципами права принято понимать его основополагающие начала, идеи, отражающие его содержание и сущность, выражающие закономерности и социальное назначение права. Именно в этом значении предлагают рассматривать принципы бюджетной системы авторы другого постатейного комментария к БК РФ: «В соответствии с общей теорией государства и права принципы бюджетной системы — это основополагающие, законодательно закрепленные начала, идеи и требования, лежащие в основе формирования, организации и функционирования механизма бюджетной системы РФ»2. Близкая по существу позиция содержится в работе С. И. Мельникова, в которой принципы бюджетной системы определяются как «основополагающие и руководящие идеи, ведущие положения, определяющие функционирование этой системы, и в целом бюджетных отношений»3.

Ю. А. Крохина также рассматривает принципы бюджетной системы как принципы бюджетного права. Примечательно, что определение принципов бюджетного права очень близко к вышеприведенному. Согласно точке зрения Ю. А. Крохиной, «принципы бюджетного права — те-

1 Постатейный комментарий к Бюджетному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. Н. Козырина. Подготовлен для системы «КонсультантПлюс», 2002.

2 Постатейный комментарий к Бюджетному кодексу Российской Федерации. М., 2005. С. 99.

3 Мельников С. И. Бюджетная система Рос-

сийской Федерации: финансово-правовой механизм обеспечения эффективного функционирования: Дис. ... канд. юрид. наук. М.,

2004. С. 43.

оретические обоснованные и нормативно закрепленные основополагающие начала (идеи, требования) сущности бюджетного права, составляющие его главное содержание, определяющие общую направленность правового регулирования бюджетной деятельности государства и муниципальных образований и направляющие бюджетную деятельность на достижение стоящих перед ней целей и задач»4.

Во многом схожая позиция сформулирована М. В. Тулуповой, которая рассматривает принципы бюджетной системы в качестве принципов бюджетного права. Важным отличием этого подхода в определении существа принципов бюджетной системы является указание в нем, помимо прочего, механизма реализации принципов бюджетной системы как принципов права. Так, относя принципы бюджетной системы к принципам бюджетного права, М. В. Тулупова определяет принципы бюджетного права как «основополагающие и руководящие идеи, выраженные в виде правоположений и определяющие содержание бюджетно-право-вого регулирования, выступающие во многих случаях высшим критерием правомерности поведения участников бюджетных правоотношений, бюджетно-правовых норм, бюджетных законоположений (элементы, из которых состоят тексты законов, иных нормативных правовых актов)»5. Автор рассматриваемой работы полагает, что принципы бюджетной системы, являясь принципами бюджетного права, могут использоваться только в качестве критерия правомерности поведения

4 Крохина Ю. А. Системообразующие категории бюджетного права // Правоведение. 2002. № 5. С. 65.

5 Тулупова М. В. Система принципов бюджетного права Российской Федерации // Публичные финансы Российской Федерации: новые подходы к правовому регулированию / Под ред. А. Н. Козырина // СПС «КонсультантПлюс».

участников бюджетных правоотношений, бюджетно-правовых норм, бюджетных законоположений. При этом автор не считает принципы бюджетной системы, закрепленные в гл. 5 БК РФ, нормами права и утверждает отличие принципов бюджетного права от норм права.

Таким образом, большинство исследователей рассматривает принципы бюджетной системы как принципы бюджетного права.

Анализ правоприменительной практики указывает на то, что в отдельных судебных актах роль и значение принципов бюджетной системы рассматривается несколько шире, чем в вышеприведенных подходах.

Так, в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 13 марта 2007 г. № Ф08-99/2007 по делу № А63-9441/2006-С3 содержится позиция, согласно которой в ст. 33 БК РФ дается определение сбалансированности бюджета, а не устанавливается один из принципов бюджетной системы. При этом необходимо отметить, что в названном судебном акте также содержится позиция, согласно которой в ст. 31 БК РФ не сформулировано определение самостоятельности бюджетов, а закреплен принцип бюджетной системы — принцип самостоятельности бюджетов, который, в свою очередь, закрепляет определенные права и обязанности законодательных (представительных) органов государственной власти.

Исходя из содержания двух приведенных позиций можно прийти к выводу, что судебной практикой часть принципов бюджетной системы рассматриваются как специализированные нормы, а часть как обычные нормы.

В определении Верховного Суда РФ от 28 октября 2002 г. № 1-Г02-93 нашел отражение отличный от вышеуказанного подход в определении значения принципов бюджетной системы для бюджетного права. В названном судебном акте положения

ст. 33 БК РФ (принцип сбалансированности бюджета) рассматривается как требование к закону о бюджете субъекта РФ, при нарушении которого закон о бюджете субъекта РФ не соответствует федеральному законодательству, т. е. не как обычная или специализированная норма, а как принцип права, поскольку в приведенном решении принцип сбалансированности бюджета был использован как критерий правомерности акта субъекта РФ.

Таким образом, в правоприменительной практике нет единой позиции по вопросу об определении места и роли принципов бюджетной системы для правового регулирования. По этому вопросу существует два подхода: 1) одни принципы бюджетной системы рассматриваются как специализированные нормы, а другие как обычные нормы; 2) в ст. 28—382 БК РФ дано определение принципов бюджетного права.

Если рассмотреть законодательно форму закрепления принципов бюджетной системы, то все приведенные подходы имеют право на существование и имеют основания в законодательстве.

Действительно, форма закрепления принципов бюджетной системы на первый взгляд представляет собой определение понятия каждого конкретного принципа, поскольку при установлении рассматриваемых принципов законодатель использует в качестве первого абзаца ст. 29—382 БК РФ стандартную формулировку — «принцип ... означает:», и таким образом остальные положения каждой из этих статей раскрывают значение соответствующего принципа бюджетной системы. Соответственно появляется основание рассматривать принципы бюджетной системы как принципы бюджетного права и как специализированные нормы, определяющие понятие принципа бюджетной системы.

Однако нет оснований рассматривать все или некоторые принципы

бюджетной системы как разновидность норм, содержащих определенные юридические понятия, использование которых в официальном обороте создает юридически значимые конструкции и конкретные виды правоотношений, поскольку в соответствии со структурой Бюджетного кодекса такого рода положения должны содержаться в ст. 6 «Понятия и термины, применяемые в настоящем Кодексе».

Вместе с тем в ряде случаев закрепления принципов бюджетной системы существует указание на то, что значение принципа определяется различного рода правами, например принцип самостоятельности бюджетов, закрепленный в ст. 31 БК РФ. Например, абз. 2 названной статьи в качестве значения принципа самостоятельности бюджетов «право и обязанность органов государственной власти и органов местного самоуправления самостоятельно обеспечивать сбалансированность соответствующих бюджетов и эффективность использования бюджетных средств». В абз. с 3—7 ст. 31 БК РФ значение принципа самостоятельности также определено через права и обязанности.

Как видно из содержания указанных положений БК РФ, в значение принципа самостоятельности бюджетов включены отдельные права и обязанности уровней бюджетной системы, и если бы эти права дублировались в иных положениях бюджетного законодательства или законах, регулирующих правовое положение органов власти уровней бюджетной системы, то принцип самостоятельности бюджетов можно было бы рассматривать в качестве обладающего нормативным характером. Однако полностью такого дублирования законодатель не предусматривает: ни в Федеральном законе от 6 ноября 1999 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти

субъектов Российской Федерации», ни в Федеральном законе от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», ни в Бюджетном кодексе такого дублирования нет. Более того, анализ судебной практики показывает, что в случае судебного разбирательства по поводу отношений, связанных с принципом самостоятельности бюджетов, суды в первую очередь используют положения ст. 31 БК РФ, и именно в значении нормы права6 .

С учетом вышеизложенного исчезает основание рассматривать все принципы бюджетной системы как принципы бюджетного права, поскольку принцип права в отличие от нормы права не может содержать субъективных прав и юридических обязанностей.

Таким образом, можно предположить, что в случае закрепления в значениях какого-либо принципа бюджетной системы прав и обязанностей конкретного субъекта бюджетных отношений законодатель предусмотрел норму прямого действия, а не принцип бюджетного права. Однако в судебной практике принципы бюджетной системы, не соответствующие описанному критерию разделения принципов бюджетного права и норм бюджетного права, также используются в значении обычных норм, а не принципов права7 .

Исходя из вышеизложенного можно прийти к выводу, что в судебной практике принципы бюджетной системы приобрели некий двойственный характер — норм права и правовых принципов. Возникает вопрос: насколько такой подход правомерен? Такая двойственность представляется возможной, если согласиться с предположением о

6 См., например: определение Верховного Суда РФ от 11 февраля 2009 г. № 47-Г08-42.

7 См., например: определение Верховного Суда РФ от 18 мая 2005 г. № 78-Г05-15.

том, что в Российской Федерации доктрина является источником права и принципы, разработанные в рамках доктрины, применяются судами с одновременной отсылкой к той форме их закрепления, которая в настоящее время существует в законодательстве.

Принципы бюджета, послужившие основой для формулирования принципов бюджетной системы, разрабатывались в доктрине бюджетного права с конца XVIII в.8 Принцип гласности, который положен в основу существующего в настоящее время принципа прозрачности, исследуется в России со второй половины XIX в.9, и его содержание во многом обусловлено этим историческим аспектом.

Несмотря на повсеместное отрицание доктрины как источника права, практика деятельности Конституционного Суда РФ подтверждает частично вышеизложенную гипотезу. В постановлении КС РФ от 17 июня 2004 г. № 12-П по делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 155, пунктов 2 и 3 статьи 156 и абзаца двадцать второго статьи 283 Бюджетного кодекса Российской Федерации в связи с запросами Администрации Санкт-Петербурга, Законодательного Собрания Красноярского края, Красноярского краевого суда и Арбитражного суда Республики Хакасия указывается: «Как следует из Конституции Российской Федерации, ее статей 1 (часть 1), 3 (части 1 и 2), 24 (часть 2), 32 (часть 1), финансовое регулирование, бюджетная система Российской Федерации должны отвечать требованиям открытости, прозрачности как процесса принятия органами госу-

8 См., например: Штурм Р. Бюджет. СПб., 1907. С. 8—43; Иловайский С. И. Учебник финансового права. Одесса, 1904. С. 54—56.

9 См., например: Боголепов М. И. Финансы, правительство и общественные интересы (бюджет и бюджетное право; налоги и налоговая политика; государственный долг). СПб., 1907. С 61.

дарственной власти финансовоем-ких решений, так и самого использования финансовых ресурсов Российской Федерации, что способствует реализации базирующегося на принципах демократии эффективного контроля гражданского общества за финансовой деятельностью государства в лице его органов».

КС РФ в своем решении, во-первых, отразил признанную в теории, но не предусмотренную законодательством обязанность государства предоставлять гражданам определенный объем информации о своей финансовой деятельности, а во-вторых, частично признал определение фискальной прозрачности, разрабатываемое в рамках доктрины Международного валютного фонда и отраженное в Руководстве по обеспечению прозрачности в бюджетно-налоговой сфере и Кодексе надлежащей практики по обеспечению прозрачности в бюджетно-налоговой сфере.

Однако даже если предположить, что судебная практика правомерно использует доктрину и что положение ст. 36 БК РФ можно рассматривать и как совокупность норм, и как действующее в настоящее время определение принципа прозрачности, все же имеется существенное препятствие для признания справедливости такого подхода. Это препятствие — особенности содержания ст. 36 БК РФ. Нормативные предписания ст. 36 БК РФ, образующие принцип прозрачности, лишь в одном случае обращены к участникам бюджетного процесса и предусматривают меру их должного поведения, а также требования к осуществлению бюджетного процесса определенным образом. В абзаце 2 ст. 36 предусмотрено «обязательное опубликование в средствах массовой информации утвержденных бюджетов и отчетов об их исполнении», т. е. можно говорить о том, что Кодексом не предписывается совершение единичного действия по опубликованию в средствах массовой информации утвержден-

ного бюджета или отчета об его исполнении, а устанавливается норма по осуществлению таких действий именно на постоянной основе, как постоянно выполняемой органами публичной власти обязанности. Таким образом, содержание этого положения можно охарактеризовать как цель, обязательную для компетентных участников бюджетных отношений и необходимую для реализации принципа прозрачности.

При рассмотрении остальных положений ст. 36 БК РФ необходимо отметить, что в них используются такие оценочные понятия, как «обязательная открытость», «стабильность и (или) преемственность», «полнота представления информации», что затрудняет отнесение таких положений к какому-либо виду норм.

Таким образом, из всех положений, входящих в абз. 2—4 ст. 36 БК РФ, обязательно для исполнения лишь одно. Но в случае предполагаемого использования в практике названных положений законодательства как определения принципа прозрачности вышеуказанные оценочные понятия дают правоприменительному органу возможность свободного усмотрения и открывают некоторый простор для субъективной оценки тех или иных явлений. Следовательно и в этом случае ст. 36 БК РФ фактически не действует, поскольку применяется произвольно.

В качестве примера, подтверждающего правильность таких выводов, приведем определение ВС РФ от 5 декабря 2007 г. № 78-Г07-48. Ряд жителей Санкт-Петербурга обратились в Верховный Суд с заявлением об оспаривании правомерности принятия Закона Санкт-Петербурга «О целевой программе Санкт-Петербурга «Реализация инвестиционного проекта по развитию морского пассажирского терминала на Васильевском острове в Санкт-Петербурге». Как указано в рассматриваемом определении, 4 октября 2006 г. Зако-

нодательным собранием Санкт-Петербурга принят Закон Санкт-Петербурга № 464-75 «О целевой программе Санкт-Петербурга «Реализация инвестиционного проекта по развитию морского пассажирского терминала на Васильевском острове в Санкт-Петербурге»; 13 октября 2006 г. Закон подписан Губернатором Санкт-Петербурга; официально для всеобщего сведения он был опубликован в газете «Санкт-Петербургские Ведомости» 25 октября 2006 г. № 200, а также в журналах «Вестник Законодательного Собрания Санкт-Петербурга» 7 ноября 2006 г. № 18 и «Вестник Администрации Санкт-Петербурга» 27 октября 2006 г. № 11.

Заявители обратились в Санкт-Петербургский городской суд с заявлением об оспаривании правомерности данного Закона с Приложениями, указывая, что нарушены их права на информацию, на право обсуждения вопросов общественной жизни, на участие в принятии решений, касающихся их прав на благоприятную окружающую среду и благоприятные условия жизнедеятельности, а также о нарушении положений ст. 36 БК РФ, в которой на момент принятия Закона был закреплен принцип гласности.

Представители Законодательного Собрания Санкт-Петербурга по доверенности Н. В Грудинина и губернатора Санкт-Петербурга по доверенностям Л. Н. Бакаева и Н. С. Герр полагали заявление необоснованным в силу ошибочного понимания заявителями правовой природы и содержания оспариваемого ими нормативного правового акта.

Не нашел своего подтверждения в ходе судебного разбирательства и довод заявителей о том, что оспариваемый ими Закон Санкт-Петербурга нарушает принцип гласности, что недопустимо также в силу ст. 28 БК РФ.

Согласно действовавшей на то время редакции ст. 36 БК РФ принцип гласности бюджетной системы Российской Федерации означал:

обязательное опубликование в открытой печати утвержденных бюджетов и отчетов об их исполнении; полноту представления информации о ходе исполнения бюджетов, а также доступность иных сведений по решению законодательных (представительных) органов государственной власти, органов местного самоуправления; обязательную открытость для общества и средств массовой информации процедур рассмотрения и принятия решений по проектам бюджетов, в том числе по вопросам, вызывающим разногласия либо внутри законодательного (представительного) органа государственной власти, либо между законодательным (представительным) и исполнительным органами государственной власти.

Из представленных суду доказательств следовало, что оспариваемый заявителями Закон Санкт-Петербурга «О целевой программе Санкт-Петербурга «Реализация инвестиционного проекта по развитию морского пассажирского терминала на Васильевском острове в Санкт-Петербурге» с Приложением был официально опубликован в названных выше изданиях.

Таким образом, суд отметил, что принцип гласности соблюден и нарушений не допущено.

Для оценки рассмотренного выше решения необходимо учитывать, что пришедший на смену принципу гласности принцип прозрачности по существу от него не отличается; в определении принципа гласности, как видно из приведенной выше редакции ст. 36 Бюджетного кодекса Российской Федерации, используются те же оценочные понятия.

В приведенном решении суда важным представляется то, что суд применил положения ст. 36 БК РФ как принцип бюджетного права, поскольку в выводе указано, что правовой акт соответствует принципу гласности, т. е. принцип гласности выступал критерием правомерности правового акта. Однако вся про-

верка правомерности свелась лишь к выяснению факта публикации правового акта, т. е. была проверена только норма права, без обращения к остальным значениям принципа гласности, и тем более какого-либо наполнения содержанием оценочных понятий, закрепленных в ст. 36 БК РФ.

Исходя из вышеизложенного можно констатировать пробел в правовом регулировании прозрачности бюджетного процесса. В качестве существенного вклада в ликвидацию пробела в правовом регулировании полезно рассмотреть зарубежный опыт.

На основе анализа научной литературы и правоприменительной практики ФРГ можно утверждать, что прозрачность выступает в качестве конституционного принципа, и в качестве ее составляющей выделяется прозрачность в бюджетном процессе или прозрачность бюджета (НаиаИаКБ^аиврагет). В качестве правовых основ общеправовой прозрачности выделяются положения абз. 1, 2 ст. 5, абз. 3 ст. 20, абз. 1 ст. 28 Основного закона ФРГ.

Традиционно прозрачность деятельности органов государственной власти, включая бюджетный процесс, связывают со свободой слова, мнений и информации. Данная свобода установлена в абз. 1, 2 ст. 5 Основного закона ФРГ.

Комментируя рассматриваемое положение Основного закона, немецкий ученный Е. Шмидт-Йорт-циг утверждает: «Основу демократии составляет возможность формировать свое мнение об общественных делах и сообщать или обсуждать свои взгляды в форме критикующих, одобряющих или противостоящих суждений. Это связано с тем, что государственная власть исходит от народа (ст. 20 Основного закона). Только так политическое волеизъявление народа может сформироваться, быть выявлено, упрочено и, наконец, оформлено в виде государственной воли

через компетентные специальные органы (ст. 20, п. 2). Поэтому свобода каждого на формирование своего мнения с помощью информации и свобода распространения мнения, по словам ФКС (Федеральный конституционный суд — Е. И.), «необходимы для свободного демократического государственного строя». В деле, касающемся Лейпцигской народной газеты, Федеральный конституционный суд указывает, что для свободы информации характерен демократический принцип, закрепленный в ст. 20 Основного закона: демократическое государство не существует без свободного и, по возможности, хорошо информированного общественного мнения. ... решающим критерием гарантии свободы информации является всеобщая доступность охраняемого источника знаний. Согласно господствующему мнению, это требование налицо, если источник информации технически способен предоставлять информацию всем, т. е. индивидуально не ограниченному кругу лиц»10.

Применительно к общеотраслевой прозрачности в конституционном праве ФРГ рассматривается выводимый из положений абз. 3 ст. 20, абз. 1 ст. 28 Основного закона ФРГ принцип правового государства, в соответствии с которым на законодателя возлагается обязанность правового регулирования, таким образом, чтобы участник регулируемых отношений имел возможность судить о мере должного поведения.

Другими положениями Основного закона ФРГ, связанными с прозрачностью бюджетного процесса, выступают так называемые бюджетные принципы (НашИа^§гип-dsatze). Общепризнанным, т. е. используемым в практике конституционного судопроизводства ФРГ и иных случаях официального толко-

10 См.: Шмидт-Йортциг Е. Свобода слова, мнений и информации // Государственное право Германии. Т. 2. М., 1994. С. 291—295.

вания, подходом в определении положений Основного закона ФРГ, в которых закреплены бюджетные принципы, является рассмотрение в основном ст. 110 Основного закона ФРГ.

Определения бюджетных принципов частично выводятся из дословного текста конституций Федерации и земель, регулирующих бюджетные отношения, частично они формулируются как неписаное конституционное право, выводимое из конституционных норм. При этом совокупность ряда принципов в конституционном праве обеспечивает реализацию прозрачности бюджета в качестве отдельного конституционного принципа.

Обеспечивают реализацию принципа прозрачности принцип публичности обсуждения бюджета (Haushaltsgrundsatz der öffentlichkeit der Haushaltsverhandlungen), принципы полноты и единства (Haushaltsgrundsätze der Vollständigkeit und Einheit), принципы бюджетной ясности и правды (Haushaltsgrundsätze der Wahrheit und Klarheit).

Бюджетный принцип публичности обсуждения бюджета означает, что бюджетные обсуждения на пленуме парламента в соответствии с абз. 1 ст. 42 Основного закона ФРГ принципиально публичны, а также, что заседания бюджетного комитета частично публичны, во всяком случае, прежде всего, если уже проведено слушание экспертов. Применительно к прозрачности бюджета это означает, что у заинтересованных граждан есть доступ к информации о развитии событий в парламенте, а также то, что пресса и радио могут сообщать об этом — и они делают это.

Бюджетные принципы полноты и единства основываются на положениях ст. 110 Основного закона ФРГ. Принцип полноты вытекает из требования о том, что все расходы и доходы включаются в бюджет, т. е. должны учитываться; принцип единства следует из требования

включать их в один бюджет. В результате, когда расходы и доходы должны калькулироваться и устанавливаться в едином бюджете, парламент, судебная практика, управление и заинтересованная общественность получают общий обзор.

Принципы бюджетной правды и бюджетной ясности проистекают из принципов полноты и универсальности. Поскольку одной из целей существования принципов полноты и универсальности является предоставление информации о бюджете, то логическим следствием из этого является то, что должны существовать гарантии достоверности такой информации.

Принцип бюджетной правды предполагает, что в проекте бюджета и законе о бюджете должны максимально подробно определяться предстоящие доходы и расходы.

Принцип бюджетной ясности требует того, чтобы бюджет был установлен понятным способом и таким же образом исполнялся. Отдельные бюджетные строки (бюджетные главы и т. д.) должны включать цели для применения бюджетных ассигнований и должны быть приняты настолько определенно, чтобы не только компетентные органы финансового контроля, но и общественность имели возможность расследований, к чему и как калькулируемые средства нужно применять.

Основным механизмом реализации принципов полноты и единства, бюджетной ясности и правды и, соответственно, формой реализации прозрачности бюджетного процесса выступает соответствующее правовое регулирование порядка формирования бюджетной классификации.

Если проводить аналогии с российским принципом гласности бюджетного процесса, то правовое регулирование принципа прозрачности бюджета в ФРГ во многом близко. Конституционные основы практически одни и те же — свобода получения информации, принцип правового государства. Содержание прин-

ципа прозрачности в бюджетном праве раскрывается через совокупность принципов, являющихся логическим следствием из требования к бюджету о том, что все расходы и доходы включаются в бюджет. Это требование универсально для большинства правовых систем. Оно закреплено в ст. 32 БК РФ в виде принципа полноты отражения доходов, расходов и источников финансирования дефицитов бюджетов.

Таким образом, ничто не препятствует связать такое оценочное понятие, как «полнота представления информации», с принципом полноты отражения доходов, расходов и источников финансирования дефицитов бюджетов. Положение ст. 36 БК РФ о полноте представления информации о ходе исполнения бюджетов — это один из аспектов реализации принципа полноты отражения доходов, расходов и источников финансирования дефицитов бюджетов.

Положение об обязательной открытости для общества и средств массовой информации проектов бюджетов, внесенных в законодательные (представительные) органы государственной власти (представительные органы муниципальных образований), процедур рассмотрения и принятия решений по проектам бюджетов, в том числе по вопросам, вызывающим разногласия либо внутри законодательного (представительного) органа государственной власти (представительного органа муниципального образования), либо между законодательным (представительным) органом государственной власти (представительным органом муниципального образования) и исполнительным органом государственной власти (местной администрацией), можно описать как аналог реализации принципа публичности обсуждения бюджета, который, как представляется, вытекает из ч. 2 ст. 100 Конституции РФ.

Приведенное толкование положений ст. 36 БК РФ возможно использовать в судебной практике.

Подводя итог, необходимо отметить следующее.

1. Реализация принципа публичности обусловлена включением этого принципа в ряд принципов бюджетной системы, которые в судебной практике наделяются двойственным характером — как нормы права и как принципы бюджетного права.

2. Форма закрепления принципа прозрачности в ст. 36 БК РФ, предполагающая оценочные понятия, создает препятствия для его реали-

зации и в качестве нормы права, и как принципа бюджетного права.

3. Восполнение названного пробела возможно путем связи оценочных понятий, содержащихся в определении принципа прозрачности, с принципом полноты отражения доходов, расходов и источников финансирования дефицитов бюджетов и положениями Конституции РФ об открытости заседаний палат Федерального собрания, что наполнит их нормативным содержанием.

Вопросы правового регулирования государственного планирования

Е. В. Кудряшова

За последние 10—15 лет термин «планирование» практически исчез из обихода ученых-правоведов как старомодный. Между тем без планирования государственное управление практически становится невозможным, планирование во все времена остается незаменимым инструментом в арсенале субъектов управления. Конечно, в советский период значение планирования было серьезно преувеличено. План был возведен в конституционный принцип. Во всех Конституциях: 1924, 1936 и 1977 гг. — содержалось прямое указание на плановый характер экономики. В статье 16 Конституции 1977 г. было сказано, что руководство экономикой осуществлялось на основе государственных планов экономического и социального развития, с учетом отраслевого и территориального принципов,

Кудряшова Екатерина Валерьевна — доцент кафедры финансового права Финансовой академии при Правительстве РФ, кандидат юридических наук.

при сочетании централизованного управления с хозяйственной самостоятельностью и инициативой предприятий, объединений и других организаций.

Сегодня планирование должно быть переосмыслено в контексте современности, негативные последствия невнимания к институту планирования сегодня налицо. Мы приведем ряд таких примеров в настоящей статье, но сначала определим место планирования в системе категорий административного права.

Можно привести несколько современных определений планирования.

«Планирование — это процесс подготовки управленческого решения, основанный на обработке исходной информации и включающий в себя выбор и научную подготовку целей, определение средств и путей их достижения посредством сравнительной оценки альтернативных вариантов и принятия наиболее приемлемого из них в ожидаемых условиях развития. Сущность планирования заключается в том, чтобы на

основе сознательного использования системы объективных экономических законов, основных положений и выводов экономической теории, накопленного опыта и хозяйственной практики обеспечить научно обоснованное руководство развитием народного хозяйства посредством использования системы плановых до-кументов»1.

«Планирование можно определить как специфическую форму общественной практики людей, являющуюся одной из функций управления — приоритетной, состоящей в подготовке различных вариантов управленческих решений в виде прогнозов, проектов программ и планов, обосновании их оптимальности, обеспечении возможности выполнения и проверки их выполне-ния»2 .

«Планирование есть установление экономического будущего посредством построения активного образа, модели желаемого и намечаемого будущего состояния экономики при одновременном установлении путей, способов, средств и сроков достижения этого состояния, конечных рубежей планируемых действий»3.

Первые два определения ограничивают рамки планирования только подготовкой управленческих решений, в то время как в современной практике планирование само по себе может быть управленческим решением. Например, в сфере территориального планирования определение специальных зон и указание их границ само по себе является законченным управленческим решением. Планирование в административной практике не может быть отнесено

1 Прогнозирование и планирование в условиях рынка: Учеб. пособие / Е. А. Черныш и др. М., 2000. С. 36.

2 Стратегическое планирование / Под ред. Э. А. Уткина. М., 1998. С. 17.

3 Райзберг Б. А. Государственное управление экономическими и социальными процес-

сами: Учеб. пособие. М.: ИНФРА-М, 2009. С. 176.

только к стадии подготовки управленческого решения. Последнее определение, по сути, имеющее отношение только к экономическому планированию, сужает понятие планирования до «информационного образа» будущей экономической ситуации. Планирование в управленческой деятельности не всегда обращено исключительно в будущее. Зафиксированные, установленные показатели на текущий момент также могут относиться к планированию, например установление показателя минимального размера оплаты труда или предлагавшиеся ранее в законодательной практике единые государственные социальные стандарты или государственные нужды. Такого рода планирование может оформлять текущую ситуацию, допуская в последующем ее изменение.

По обязательной силе планов можно выделить следующие их виды:

императивные планы с правовой обязательностью для адресатов, например планы застройки;

влияющие планы, задача которых — опосредованное воздействие на определенные действия при помощи так называемых стимулирующих программ, например предоставление субсидий или помощи при соответствующих плану действиях;

индикативные планы с информативной функцией, например показатели и предварительные расчеты среднесрочных финансовых пла-нов4 .

Таким образом, планирование как управленческий прием обнаруживает достаточную гибкость, чтобы адаптировать управленческие решения к постоянно изменяющейся ситуации. Государственное директивное планирование — жесткий вариант планирования, где обратные связи «снизу вверх» содержат в основном информацию об исполнении команд, является не единствен-

4 См.: Рихтер И., Шупперт Г. Ф. Судебная практика по административному праву: Учеб. пособие; пер. с нем. М., 2000. С. 422.

ным вариантом организации планирования. Планирование в современной практике — это целый ряд вариантов управленческого воздействия — от наиболее жесткого (директивного) до информационного воздействия. Даже в отношении планирования в Советском Союзе некоторые авторы замечают: «Справедливости ради отметим, что доводимые сверху планы производства и распределения продукции, а особенно контроль за их исполнением, не были предельно жесткими, допускались встречное планирование снизу, корректировка планов. В значительной степени формально директивные планы представляли планы-ориентиры, исполнители обладали определенной свободой действий, тем более что плановые показатели утверждались в агрегированном виде и детализировались производителями на основе договоров с приобретателями, потребителями товаров и услуг»5.

Очевидно, что в силу такого своеобразия планирование может быть выделено в самостоятельный метод управления.

Под методами государственного управления понимаются установленные правом конкретные приемы и способы деятельности органов исполнительной власти и их должностных лиц, осуществленные в рамках их компетенции и вызывающие юридические последствия6. Планирование обладает всеми признаками метода государственного управления:

планирование используется органами исполнительной власти в целях решения задач государственного управления;

планирование или участие в процессе: планирование либо прямо установлено в нормах, определяющих статус органа исполнительной вла-

5 Райзберг Б. А. Указ. соч. С. 176.

6 См.: Административное право России: Учеб. / Л. Л. Попов, Ю. И. Мигачев, С. В. Тихомиров; отв. ред. Л. Л. Попов. М., 2008. С. 257.

сти, либо вытекает из анализа норм и существующей практики;

планирование является конкретным способом реализации государственного управления и вызывает юридические последствия;

выбор планирования в качестве метода управления обусловлен компетенцией субъекта государственного управления.

Что касается административно-правовых форм, в которых воплощается государственное планирование, то в данном случае речь может идти как о нормативных актах, так и об иных административно-правовых формах.

В Бюджетном кодексе РФ мы можем найти план, который не приобретает формы нормативного акта, при этом его составление по-прежнему является обязательным и влечет юридические последствия. Речь идет о консолидированном бюджете. Консолидированный бюджет — свод бюджетов бюджетной системы Российской Федерации на соответствующей территории (за исключением бюджетов государственных внебюджетных фондов) без учета межбюджетных трансфертов между этими бюджетами. Консолидированный бюджет является индикативным планом с информационной функцией. БК РФ, регулируя отдельные вопросы бюджетных правоотношений, опирается на показатели консолидированного бюджета, но не содержит каких-либо требований о том, что консолидированный бюджет должен быть облечен в форму нормативного акта.

Не выходит за пределы обыкновенной управленческой практики и сама по себе не требует заведомо негативной оценки такая форма управленческой деятельности, как отказ от дальнейшего продолжения планирования.

Последствием того, что за последнее время мало внимания уделялось вопросам правового регулирования государственного планирования, явился тот факт, что на практике го-

сударственные органы неоднократно и вполне обоснованно отказывались от продолжения планирования в заданном направлении, но правовая база для такого вполне естественного развития событий отсутствовала и продолжает отсутствовать. В науке административного права, давно не возвращавшейся к вопросам государственного планирования, совершенно не рассматривались правовые последствия отказа от уже начатого процесса планирования.

Планирование представляет собой одну из важнейших практических действий органов управления, результаты которых должны обрести объективную форму: стать нормативным актом, рекомендательным документом и т. д. Соответственно, под отказом от планирования можно понимать ситуацию, когда ряд управленческих действий в рамках планирования уже предприняты (дано поручение соответствующим ведомствам, установлена методологическая основа и предприняты конкретные шаги: подсчеты, исследования и др.), но по тем или иным причинам процесс планирования не доведен до логического завершения, так как решение не приобрело объективную форму. Сам отказ от планирования может приобрести форму нормативного акта, содержанием которого является указание о прекращении работы в заданном направлении, либо не приобретать таковой.

Законодательная практика складывается таким образом, что законодатель начинает ссылаться на результаты планирования задолго до того, как планирование вошло в свою заключительную стадию — стадию нормативного закрепления результатов фактического планирования. К сожалению, правовые последствия отказа от планирования в этом контексте остались вне поля зрения законодателя, ученых-правоведов и иных заинтересованных специалистов. Приведем примеры из области

планирования финансов и территорий, наглядно иллюстрирующих упущение законодателя.

Наиболее яркой и развернутой иллюстрацией сказанного может послужить процесс планирования показателя, на который должно было опираться бюджетное законодательство — минимальных государственных социальных стандартов. Процесс планирования тянулся около 10 лет, но так и не пришел к логическому завершению: Федеральный закон о минимальных государственных социальных стандартах так и не был принят. Причем отказ от принятия минимальных государственных социальных стандартов был совершенно обоснованным, но спонтанным.

До изменений, внесенных Федеральным законом от 20 августа 2004 г. № 120-ФЗ, БК РФ определял минимальные государственные социальные стандарты как государственные услуги, предоставление которых гражданам на безвозмездной и безвозвратной основе за счет финансирования из бюджетов всех уровней бюджетной системы РФ и бюджетов государственных внебюджетных фондов гарантируется государством на определенном минимально допустимом уровне на всей территории Российской Федерации. Процесс выработки такого рода параметров относится к сфере государственного планирования базового показателя для совершения последующих юридически значимых действий — распределения фондов.

В Федеральном законе от 31 декабря 1995 г. № 228-ФЗ «О федеральном бюджете на 1996 год» (ст. 65) Правительству РФ рекомендовалось до 1 марта 1996 г. разработать и внести на рассмотрение Государственной Думы ФС РФ проект федерального закона о минимальных государственных социальных стандартах для определения финансовых нормативов формирования бюджетов субъектов РФ и местных бюджетов.

Правительство РФ в свою очередь поручило нескольким министерствам и ведомствам внести в кратчайшие сроки в Правительство РФ проект федерального закона о минимальных государственных социальных стандартах7 .

Организация процесса планирования — создания минимальных государственных социальных стандартов была упорядочена Указом Президента Российской Федерации от 23 мая 1996 г. № 7698. В Указе устанавливалось, что формирование системы государственных минимальных социальных стандартов должно осуществляться на единой правовой базе и общих методических принципах.

С 1996 по 2000 г. государственные минимальные социальные стандарты так и не были приняты. В 2000 г. бюджетное законодательство вновь вернулось к этому понятию. Федеральный закон от 5 августа 2000 г. № 116-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в бюджетный кодекс Российской Федерации» вводил в БК РФ ряд норм, которые опирались на понятие «минимальные государственные социальные стандарты». Нормы вводились в действие с даты вступления в силу федерального закона о государственных минимальных стандартах. Вновь законодатель поручил Правительству Российской Федерации разработать соответствующий законопроект. В статье 8 указанного закона Правительству РФ давалось поручение в течение 2001 г. внести в Государственную Думу ФС РФ проект федерального

7 См. пункт 20 постановления Правительства РФ от 21 марта 1996 г. № 309 «О мерах по реализации федерального закона «О федеральном бюджете на 1996 год».

8 См. пункт 1 Указа Президента Россий-

ской Федерации от 23 мая 1996 г. № 769 «Об организации подготовки государственных минимальных социальных стандартов для определения нормативов формирования бюджетов субъектов Российской Федерации и местных бюджетов».

закона о минимальных государственных социальных стандартах.

По результатам работы принятие государственных минимальных социальных стандартов было признано нецелесообразным. По мнению должностных лиц Министерства финансов РФ, определение, установление и гарантирование государством реально действующих государственных стандартов (т. е. такого размера материальных и финансовых ресурсов, который действительно позволит обеспечить определенный «социальный пакет» каждому гражданину Российской Федерации, а не станет очередным «минимальным размером оплаты труда», не имеющим под собой какой-либо экономической основы) потребуют концентрации в федеральном бюджете свыше 90% всех ресурсов консолидированного бюджета РФ, что невозможно в принципе9 .

Отсутствие регулирования на федеральном уровне поставило в тупик органы государственной власти субъектов РФ, которые не могли не принять решения в данной ситуации: от выполнения требований бюджетного законодательства их никто не освобождал. Поскольку деятельность органов государственной власти в сфере финансов подлежит серьезному контролю, все попытки создать социальные стандарты на уровне субъекта Федерации попали под пристальное внимание контролирующих органов, и, как следствие, возникли споры.

Окончательное решение вопроса, как же нужно действовать, не нарушая закон, в условиях отказа органов государственной власти от со-

9 См.: Материалы Международного семинара Межрегионального фонда информационных технологий на тему «Бюджетный федерализм в России» от 17—18 ноября 2001 г. // Архив Межрегионального фонда информационных технологий. Цит. по: Пешин Н. Л. Государственная власть и местное самоуп-раление в России: проблемы развития конституционно-правовой модели. М., 2007.

здания минимальных государственных социальных стандартов, легло на плечи судебной системы, в частности ВС РФ. Свою позицию Суд высказал в Определении от 23 марта 1998 г. по делу № 45-Г98-1 и Определении от 15 декабря 2004 г. по делу № 83-Г04-14.

Из анализа этих судебных актов можно сделать следующие выводы. Субъект РФ не вправе осуществлять собственное планирование без учета единой правовой базы и общих методических принципов. Одновременно органы власти нижестоящих уровней не вправе требовать от субъектов федерации принятия собственных социальных стандартов в отсутствие федеральных социальных стандартов.

Нормы БК РФ, которые опирались на государственные минимальные социальные стандарты, были изменены Федеральным законом от 20 августа 2004 г. № 120-ФЗ, так и не вступив в силу, поскольку федеральный закон о государственных минимальных социальных стандартах так и не был принят.

Приведем другой пример из области, где существует целый массив норм, регулирующих государственное территориальное планирование. Градостроительный кодекс РФ определяет территориальное планирование как планирование развития территорий и посвящает территориальному планированию целую главу — гл. 3 «Территориальное планирование». Тем не менее среди многочисленных норм мы не находим ясного административно-правового регулирования ситуации, когда планирование становится по тем или иным причинам нецелесообразным и от него необходимо отказаться. Сузим область наших поисков норм об отказе от планирования и возьмем норму, регулирующую проведение публичных слушаний по проектам генеральных планов — одного из этапов процесса территориального планирования, на котором оно могло бы прерваться после выяснения пози-

ции граждан. Пункт 9 ст. 28 Градостроительного кодекса РФ предусматривает только два варианта развития событий на основе результатов публичных слушаний. Согласно подп. 9 названной статьи глава муниципального образования с учетом заключения о результатах публичных слушаний принимает решение:

1) о согласии с проектом генерального плана и направлении его в представительный орган муниципального образования;

2) об отклонении проекта генерального плана и о направлении его на доработку.

Логично было бы предусмотреть также и отказ от дальнейшего планирования территории в заданном направлении и восстановлении предыдущего положения дел. Возможность отказа от дальнейшего планирования в соответствующем направлении по результатам публичных слушаний обеспечила бы реальное соблюдение прав человека на уже сложившиеся благоприятные условия жизнедеятельности, прав и законных интересов правообладателей земельных участков и объектов капитального строительства. Однако вариант отказа от дальнейшего планирования, логично вытекающий из контекста статьи, мы в норме не находим. Очевидно, по объективным причинам процесс планирования может прекратиться спонтанным отказом, как и в предыдущем примере.

Пристальное изучение ситуации, работа с конкретными показателями или объективные причины могут логично привести к необходимости отказаться от планов. Субъект управления не должен попадать в ситуацию, когда планирование продолжается во что бы то ни стало, даже при отсутствии целесообразности. Однако отказ субъекта планирования от доведения процесса планирования до конца на сегодняшний день в большинстве случаев происходит спонтанно, в отсутствие каких-либо правовых рамок. Хотя в данном случае

невозможно обойтись только средствами судебного разбирательства и выработкой единообразной правоприменительной практики. Отказ от планирования должен быть предусмотрен в системе административно-правовых норм, и его правовые последствия должны быть урегулированы соответствующими законодательными актами.

Приведенные выше примеры наглядно иллюстрируют необходимость научного осмысления института государственного планирования и создания соответствующей законодательной базы. Институт государственного планирования сам по себе не несет негативных последствий в виде «зарегулированности». Планирование — это гибкий инстру-

мент государственного управления, которым можно и нужно умело пользоваться при осуществлении управленческой деятельности в самых разных областях. Правовое регулирование в области публичного права предполагает достаточно высокий уровень определенности, не допускающий спонтанного развития общественных отношений. В связи с явным неравенством субъектов публично-правовых правоотношений нарушения прав граждан и юридических лиц при наличии изъяна в одной норме могут быть весьма серьезными, а отсутствие регулирования целого явления приобретает колоссальные масштабы, как это было в случае с государственными минимальными социальными стандартами.

и

ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ РОССИЙСКОГО ПРАВА И ГОСУДАРСТВЕННОСТИ

Нормативная неопределенность в уголовном законодательстве

М. А. Кауфман

Важнейшими предпосылками эффективности правового регулирования являются стабильное законодательство и справедливое правосудие, которые в совокупности способны обеспечить реальную защиту прав и свобод граждан, интересов общества и государства, исключить произвол и беззаконие.

Особые требования предъявляются по вполне понятным причинам к качеству правовых предписаний, содержащихся в уголовном законе. Среди наиболее значимых качественных характеристик уголовного права можно выделить его определенность.

Определенность — одно из основных свойств права, представляющее собой точное, полное и последовательное закрепление и реализацию в праве нормативной правовой воли. Между тем и праву в целом, и уголовному праву в частности присуще и такое качество, как неопределенность.

Неопределенность следует рассматривать в двух аспектах: во-первых, как несовершенство правового регулирования, дефект формы его выражения и, во-вторых, как позитивное качество, имманентное праву. Это в полной мере можно отнести и к уголовному праву.

Неопределенность как явление положительного характера в уголовном праве проявляется в диспо-

Кауфман Михаил Александрович — профессор Российской академии правосудия, кандидат юридических наук, доцент.

зитивных нормах, относительно-определенных санкциях, использовании оценочных понятий и др. В этом качестве неопределенность следует рассматривать как средство правового регулирования, открывающее возможности для вполне обоснованного судейского усмотрения.

В данной статье хотелось бы остановиться на таких проявлениях неопределенности в уголовном праве, которые явно не способствуют укреплению законности и создают предпосылки для слишком широкого судейского усмотрения в тех сферах, где оно должно быть исключено или предельно ограничено.

Обратимся для примера к нормам, раскрывающим содержание вины как обязательного признака состава преступления. Поскольку ст. 25 УК РФ определяет прямой и косвенный умысел через отношение к последствиям деяния, то, строго говоря, обнаружить его в формальных составах не представляется возможным. Следует признать, что содержание умысла в преступлениях с формальным составом законодательно не определено.

Выход из сложившейся ситуации видится в отказе в этом случае от экономии текста закона и более последовательном изложении всех возможных видов психического отношения лица к совершаемому им деянию. Конструкция умысла в преступлениях с формальным составом постепенно внедряется в уголовное законода-

тельство. Так, в ст. 24 УК Республики Беларусь, которая называется «Вина в преступлении, не связанном с наступлением последствий», закреплено положение о том, что «в преступлении, для наличия которого не требуется наступления общественно опасных последствий, форма вины устанавливается по отношению лица к общественно опасному деянию». В части 2 указанной статьи говорится: «Преступление признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало общественно опасный характер своего действия или бездействия и желало его совершить». Следовательно, предметом желания является само общественно опасное деяние, а единственно возможным видом умысла в таких преступлениях УК Республики Беларусь считает только прямой умысел. Полагаем, что законодательная конструкция прямого умысла в преступлениях с формальным составом должна занять свое достойное место и в Общей части российского уголовного законодательства.

То же самое можно сказать и применительно к ст. 26 УК РФ, раскрывающей содержание неосторожной формы вины. Определения легкомыслия и небрежности, которые даются в ч. 2 и 3 названной статьи, также могут быть применимы только к преступлениям с материальным составом. Ориентируясь на данное законодательное положение, в теории преобладает точка зрения, что составы всех предусмотренных в УК РФ неосторожных преступлений по конструкции являются материальными, а ответственность за неосторожные преступления наступает лишь при наличии общественно опасных последствий1 .

Что касается легкомыслия, то это действительно так. Следует согла-

1 См., например: Уголовное право. Общая и Особенная части: учеб. / Под ред. М. П. Журавлева и С. И. Никулина. М., 2008. С. 115; Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. М., 1999. С. 323.

ситься с А. И. Рарогом в том, что психологическая сущность легкомыслия не позволяет даже теоретически сконструировать содержание данной разновидности неосторожности в отрыве от общественно опасных последствий2 .

Тем не менее возможность неосторожного совершения преступлений с формальным составом полностью не исключается. Это вытекает из анализа содержания субъективной стороны ряда составов преступлений, например, ч. 1 ст. 215, ч. 1 ст. 217, ч. 1 ст. 247 УК РФ. Речь идет о так называемых составах создания опасности. Уголовная ответственность за совершение этих преступлений обусловлена не наступлением последствий, а лишь реальной возможностью их наступления. Субъективная сторона преступлений в вышеперечисленных составах (как она сконструирована законодателем) отличается значительным своеобразием и вызывает неоднозначное понимание. Если исходить из того, что совершение их только по неосторожности (как этого требует ч. 2 ст. 24 УК РФ) не оговаривается, то отношение к возможным последствиям может быть как умышленным, так и неосторожным. Вместе с тем отношение к таким же, но реально наступившим последствиям в ч. 2 и 3 этих статей УК РФ характеризуется только неосторожностью, что абсолютно нелогично. Поэтому, исходя из прямого указания законодателя на неосторожную вину по отношению к фактически наступившим последствиям, можно предположить, что и в основных составах законодатель имел в виду также неосторожную форму вины. Неопределенность в данном случае проявляется в отсутствии необходимой оговорки, что можно объяснить только погрешностью законодательной техники и следует рассматривать как неконкрети-зированность закона.

2 См.: Рарог А. И. Квалификация преступлений по субъективным признакам. СПб., 2003. С. 122.

В сложившейся ситуации наиболее естественным и целесообразным было бы изменение (дополнение) законодательной формулировки преступной небрежности для преступлений с формальным составом. Поскольку в таких преступлениях к признакам объективной стороны относятся лишь свойства самого деяния, то только отношение к ним и должно составлять содержание неосторожной формы вины, которая возможна исключительно в виде небрежности. Примеры таких законодательных решений уже есть. В части 3 ст. 24 УК Республики Беларусь сказано: «Преступление признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не сознавало общественно опасный характер своего действия или бездействия, хотя должно было и могло это сознавать».

О неопределенности можно говорить и применительно к норме о судимости. Часть 2 ст. 86 УК устанавливает, что «лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым». Однако каких-либо конкретных указаний относительно видов освобождения осужденного от наказания, влекущих признание его несудимым, ч. 2 ст. 86 УК РФ не содержит.

На кого же распространяется действие ч. 2 ст. 86 УК РФ? На этот счет в теории уголовного права можно обнаружить различные точки зрения.

С. Г. Келина полагает, что по ч. 2 ст. 86 должны считаться несудимы-ми лишь две категории лиц, а именно: 1) освобожденный от наказания в связи с истечением давности обвинительного приговора и 2) военнослужащий, освобожденный от наказания в связи с заболеванием, препятствующим несению военной службы. Во всех других случаях речь может идти только о погашении или снятии судимости3 .

У Д. А. Семёнова этот перечень более расширенный. Несудимым, по

3 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред А. В. Наумов. М., 1996. С. 221.

его мнению, следует считать лицо, освобожденное от наказания в связи с изменением обстановки, в связи с истечением срока давности обвинительного приговора; несовершеннолетнего, освобожденного от наказания с применением принудительных мер воспитательного воздействия; освобожденного от наказания по амнистии4 .

С. И. Никулин считает, что погашение судимости происходит (помимо указанных в ч. 3 ст. 86 УК случаев) также и при освобождении лица за давностью обвинительного приговора и в отношении женщин, которым была предоставлена отсрочка реального отбывания наказа-ния5.

Ю. М. Ткачевский пишет, что только в двух случаях освобождения от наказания можно говорить об отсутствии у лица судимости: при освобождении вследствие истечения срока давности исполнения обвинительного приговора и при освобождении несовершеннолетнего с применением принудительных мер воспитательного воздействия. Освобождение же военнослужащего в связи с заболеванием и отсрочка исполнения наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей, не сопровождается снятием судимости6 .

Такое неоднозначное понимание закона можно было бы исключить, если бы в УК имелось четкое определение тех видов освобождения от наказания, применение которых является правовым основанием для того, чтобы лицо считалось не-судимым.

4 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А. И. Ра-рог. М., 2004. С. 145.

5 См.: Комментарий к Уголовному кодексу РФ. С постатейными материалами и судебной практикой / Под ред. С. И. Никулина. М., 2000. С. 277.

6 См.: Уголовное право России. Общая часть: Учеб. для вузов / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и И. М. Тяжковой. М., 2005. С. 689.

Серьезного осмысления требует положение, содержащееся в ч. 2 ст. 22 УК РФ, об ответственности лиц с психическими расстройствами, не исключающими вменяемости. Ее содержание дает обильную пищу для размышлений. Во-первых, представляет интерес законодательная формулировка «учитывается судом при назначении наказания». Но как учитывается? Большинство авторов, комментирующих эту статью, не увязывают состояние уменьшенной вменяемости с обязательным смягчением наказания7 . Более определенную позицию занимает по этому вопросу С. В. Бородин. Выделяя основные черты ограниченной вменяемости, он отмечает, что она, «являясь обстоятельством, смягчающим уголовную ответственность, не имеет самодавлеющего значения и учитывается судом при назначении наказания в совокупности с другими данными и обстоятельствами, характеризующими преступление и личность виновного», и, кроме того, «никогда и ни при каких условиях не может быть истолкована как обстоятельство, отягчающее ответствен-ность»8. Фактически разделяет его точку зрения М. Н. Голоднюк, считающая, что «подобные психические аномалии должны учитываться как смягчающее обстоятельство при назначении наказания»9 .

Очевидно, что данное положение ст. 22 УК РФ вызывает трудности в практическом применении и требует правовой регламентации.

7 См., например: Наумов А. В. Практика применения Уголовного кодекса Российской Федерации: коммент. суд. практики и доктрин. толкование / Под ред. Г. М. Резника. М., 2005. С. 57; Уголовное право России. Общая часть. С. 233 (автор главы — Г. Н. Борзенков).

8 Российское уголовное право. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. М., 1997. С. 125.

9 М. Н. Голоднюк. Принудительные меры

медицинского характера и проблемы совер-

шенствования их применения // Уголовное право в XXI веке. М., 2002. С. 128.

Во-вторых, неоднозначно истолковывается положение той же ч. 2 ст. 22 УК РФ, где сказано, что рассматриваемое состояние ограниченной вменяемости «может служить основанием для назначения принудительных мер медицинского характера». Если одни авторы полагают, что данные меры применяются только в дополнение к нака-занию10, то другие считают, что суду предоставлено право, назначая наказание ограниченно вменяемым, заменить его принудительными мерами медицинского характера11 . Такая неоднозначность мнений объясняется слишком расплывчатой формулировкой, приведенной выше. Ее можно истолковать и так, что уголовная ответственность, которой подлежит ограниченно вменяемый, может быть реализована исключительно в принудительных мерах медицинского характера. Представляется, что первая точка зрения более обоснованна. Но во избежание различных толкований в самом законе следует более четко указать, что принудительные меры медицинского характера к ограниченно вменяемым могут применяться только наряду с наказанием.

В интересующем нас аспекте представляет интерес и новая регламентация конфискации имущества как «иной меры уголовно-правового характера». Статья 1041 УК РФ вообще задает множество загадок, но мы остановимся только на одном моменте.

Уже сейчас комментаторы разошлись в решении вопроса о том, является ли конфискация обязательной или применяется по усмотрению суда. С. Г. Келина полагает, что конфискация не может применяться автоматически ко всем пере-

10 См., например: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко. М., 1996. С. 33.

11 См., например: Новое уголовное право России. Общая часть: Учеб. пособие. М., 1995. С. 50.

численным в ст. 1041 УК РФ преступ-

12

лениям.

Б. В. Волженкин, напротив, считает, что применение конфискации является обязанностью, а не правом суда13.

В целях единообразного применения данной нормы следует дополнить гл. 151 УК РФ положением об основаниях применения конфискации.

С неопределенностью мы сталкиваемся и при описании конкретных составов преступлений в статьях Особенной части УК РФ.

Так, одним из обязательных криминообразующих признаков состава преступления, предусмотренного ст. 235 УК РФ «Незаконное занятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью», является причинение вреда здоровью по неосторожности. При этом законодатель не посчитал необходимым указать, какой именно тяжести вред здоровью имеется в виду. В литературе этот вопрос решается неоднозначно. А. В. Наумов, буквально толкуя содержание данной нормы, полагает, что по степени тяжести этот вред может быть любым (от легкого до тяжкого)14. По мнению Н. И. Пикурова и С. И. Никулина, ответственность наступает только при условии наступления тяжкого или средней тяжести вреда здоровью15.

12 См.: С. Г. Келина. «Иные меры уголовно-правового характера» как институт уголовного права // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. М., 2007. С. 287.

13 См.: Волженкин Б. В. Загадки конфискации // Там же. С. 304.

14 См.: Наумов А. В. Указ. соч. С. 607.

15 См.: Уголовное право. Общая и Особенная части / Под ред. М. П. Журавлёва и С. И. Ни-

кулина. С. 589.

И наконец, А. И. Чучаев ограничивает понятие вред здоровью только тяжким вредом16 . Представляется, что содержание действующего уголовного закона, в котором повсеместно декриминализировано причинение даже средней тяжести вреда здоровью по неосторожности (за неосторожное причинение легкого вреда здоровью уголовная ответственность не предусматривалась изначально), дает основания именно для подобного толкования. Однако во избежание подобных разночтений в тексте диспозиции данной нормы необходимо прямо указать на характер причиненного вреда здоровью, как это уже сделано в других статьях УК РФ. Аналогично следует поступить и в отношении ч. 2 ст. 2282 УК РФ и ч. 2 ст. 251 УК РФ, в которых в качестве квалифицирующего признака названо причинение по неосторожности вреда здоровью человека без конкретизации степени тяжести такого вреда.

Неопределенность в уголовном праве, являющаяся дефектом формы его выражения, во многом объясняется субъективными факторами, среди которых можно выделить поспешность в рассмотрении и принятии правовых актов и нарушение правил законодательной техники. Полагаем, что уголовно-правовая наука должна сказать свое веское слово и содействовать внедрению в уголовное законодательство соответствующих предписаний, устраняющих его неопределенность, и тем самым минимизировать трудности в его применении.

16 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А. И. Ра-рог. С. 419.

u

□

АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

□

Договор о порядке осуществления прав участников хозяйственных обществ

Ю. А. Доронин

Современное развитие механизмов корпоративного управления в хозяйственных обществах требует новых правовых инструментов. Одним из них является договор между участниками общества о порядке осуществления их прав. Такие договоры уже более двадцати лет распространены в практике деятельности крупных иностранных акционерных компаний и получили название «акционерные соглашения» (shareholders agreement).

Потребность в использовании договоров связана с объективной невозможностью урегулирования многих отношений, складывающихся между участниками хозяйственного общества (акционерами), посредством учредительных документов. Устав имеет своей целью закрепление единых для данного общества правил, определяющих в первую очередь порядок управления обществом и регулирующих отношения между обществом и его участниками. В отличие от устава договор между участниками общества является уникальным инструментом согласования воли и интересов его сторон в динамике. Следует согласиться с тем, что использование договорного механизма в корпоративных отношениях позволяет юридически обеспечить согласованный их участ-

Доронин Юрий Александрович — аспирант, ведущий специалист отдела корпоративной политики и акционерного капитала Правового управления ОАО «ГСКБ «Алмаз-Антей».

никами баланс экономических интересов, который в конкретной ситуации является уникальным и, более того, подвержен постоянным изме-нениям1 .

До недавнего времени в России отсутствовала законодательная база для заключения договоров между участниками (акционерами). Тем не менее такие договоры заключались акционерами российских компаний исходя из принципов дозволительной направленности гражданско-правового регулирования и свободы договора, а также в силу указаний п. 1 ст. 53, п. 5 ст. 71, п. 3 ст. 85, п. 1 ст. 91 и некоторых других статей Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», где идет речь о согласованных действиях акционеров, обладающих в совокупности определенным количеством акций. При этом положения договоров об осуществлении прав зачастую противоречили гражданскому законодательству Российской Федерации и при рассмотрении судами признавались недействительными. Чтобы избежать подобных проблем, а также установить эффективный контроль над хозяйственным обществом, стороны таких соглашений часто были вынуждены создавать иностранную холдинговую компанию и заключать соглашения в ее рамках. Таким образом, центр договорных

1 См.: Костырко А. Б. Акционерные согла-

шения: проблемы и перспективы // Закон.

2007. № 12. С. 43.

взаимоотношений переносился в юрисдикцию, в которой действуют соответствующие законодательные нормы, а иностранная холдинговая компания как единственный (либо основной) участник дочернего российского общества полностью определяла решения последнего. Что касается права, применяемого к акционерным соглашениям в таком случае, то это могло быть как право той юрисдикции, в которой инкорпорирована холдинговая компания, так и (в большинстве случаев, но не всегда) право иного иностранного государства (Великобритания, Кипр, Швеция). Также обычно в качестве судебного органа, компетентного в рассмотрении споров, вытекающих из подобного акционерного соглашения, устанавливался один из признанных третейских судов (например, Лондонский или Стокгольмский арбитраж).

В настоящий момент в гражданском законодательстве появились нормы, регулирующие основные вопросы заключения договоров между участниками хозяйственных обществ о порядке осуществления их прав. Сначала норма, позволяющая заключать договоры между участниками о порядке осуществления их прав, появилась в Федеральном законе «Об обществах с ограниченной ответственностью»2, что явилось неожиданным, так как общества с ограниченной ответственностью в большинстве своем не нуждаются в сложной структуре корпоративного управления и контроля. Далее, изменения в Федеральных законах «Об акционерных обществах» и «О рынке ценных бумаг»3

2 См. п. 3. ст. 8 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (в ред. от 30 декабря 2008 г.).

3 См. Федеральный закон от 3 июня 2009 г. № 115-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и статью 30 Федерального закона «О рынке ценных бумаг».

ввели институт акционерных соглашений в практику функционирования акционерных компаний.

Появление института договоров между участниками хозяйственных обществ отсылает нас к давнему теоретическому вопросу о существовании правоотношений между участниками хозяйственных обществ. Если исходить из традиционного понимания хозяйственного общества как объединения капиталов, то правоотношения существуют между участником и хозяйственным обществом. Ярким подтверждением этого являются слова известного дореволюционного цивилиста Л. И. Петра-жицкого: «Акционеры как таковые не состоят друг с другом ни в каких обязательственных, и даже ни в каких юридических отношениях»4 . Однако существует и противоположное мнение, согласно которому «рядом с полным признанием того господствующего значения, которое в акционерных компаниях принадлежит капиталу, было бы, однако, неправильно при определении этой формы предприятия упускать из виду, что она представляет из себя не мертвый капитал, а союз лиц, являющихся представителями этого капитала»5. Позицию о том, что акционеры (участники) хозяйственных обществ вступают во взаимоотношения не только с обществом, но и друг с другом, разделяют многие современные ученые и специалисты6 .

На наш взгляд, практика заключения договоров между участниками хозяйственных обществ и появление в законодательстве соответ-

4 Петражицкий Л. И. Акционерная компания. СПб., 1898. С. 37.

5 Каминка А. И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 362.

6 См.: Ломакин Д. В. Акционерное правоотношение. М., 1997. С. 39; Метелева Ю. А. Правовое положение акционера и акционера общества. М., 1999 С. 43; Сердюк Е. Б. Акционерные общества и акционеры. Корпоративные и обязательственные правоотношения. М., 2005. С. 43—44.

ствующих норм свидетельствует о существовании отношений между участниками, а также говорит об увеличении роли участников в управлении компанией.

В соответствии со ст. 321 Федерального закона «Об акционерных обществах» акционерным соглашением признается «договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) об особенностях осуществления прав на акции. По акционерному соглашению его стороны обязуются осуществлять определенным образом права, удостоверенные акциями, и (или) права на акции и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав». Данное определение в целом аналогично определению договора об осуществлении прав участников обществ с ограниченной ответственностью, содержащемуся в п. 3 ст. 8 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Таким образом, участники (акционеры) хозяйственных обществ могут заключать между собой договоры двух видов: во-первых, об осуществлении прав, вытекающих из факта владения акцией (долей); во-вторых, об особенностях осуществления прав на акции (долю). К договорам первого вида относятся договоры, содержащие обязательства сторон о солидарном голосовании на общем собрании акционеров (участников) по тем или иным вопросам; о принятии согласованного решения об отказе от дивидендов в пользу партнера либо об отказе от выплаты дивидендов на какой-то период; о разрешении разногласий сторон в так называемых тупиковых ситуациях (например, два акционера, владеющие одинаковыми пакетами акций, не могут принять решение о кандидатуре генерального директора общества). При этом акционерный закон устанавливает требование, согласно которому предметом акционерного соглашения не могут быть обязательства стороны акционерно-

го соглашения голосовать согласно указаниям органов управления общества, в отношении акций которого заключено данное соглашение.

К договорам об осуществлении прав участников (акционеров) второго типа можно отнести соглашения: о временном установлении запрета на отчуждение акций (долей), об установлении цены и условий продажи акций (долей). Следует отметить, что до принятия вышеуказанных изменений в гражданское законодательство на практике возникали проблемы с заключением договоров, ограничивающих права акционеров (участников) на распоряжение их акциями (долями). Это обусловлено тем, что ограничение права на покупку или продажу акций (долей), прямо не предусмотренное законом, ограничивает дееспособность и правоспособность акционеров (участников) — физических лиц, и потому само по себе является с точки зрения п. 3 ст. 22 ГК РФ ничтожным, т. е. не влечет никаких правовых последствий. В отношении правоспособности юридических лиц, владеющих акциями (долями), действует сходная норма, а именно ч. 2 ст. 49 ГК РФ, но ограничение правоспособности юридических лиц является оспоримым. Соглашение, ограничивающее право акционера (участника) приобретать или продавать свои акции (доли), может быть призвано противоречащим п. 2 ст. 209 ГК РФ, гарантирующей собственнику право распоряжаться принадлежащим ему имуществом любым, не запрещенным законом способом, а также п. 2 ст. 7 Федерального закона «Об акционерных обществах». Данная позиция поддерживалась и арбитражной практикой7 .

7 См.: Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 декабря 2006 г. по делу № А40-62048/06-81-343; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31 марта 2006 г. по делу № Ф04-2109/2005(14105-А75-11).

В то же время, по мнению некоторых ученых и специалистов8, добровольное принятие на себя акционерами (участниками) конкретных обязанностей и ограничений есть не что иное, как проявление субъектами гражданского права своей свободы в осуществлении принадлежащих им прав. Как пишет профессор А. Сергеев, можно предположить, что, заключая между собой соответствующие соглашения, акционеры вовсе не отказываются от принадлежащих им прав (п. 2 ст. 9 ГК РФ), а лишь устанавливают порядок их осуществления9.

Необходимо отметить, что использование соглашений между акционерами (участниками), устанавливающих ограничения на распоряжение акциями, препятствует враждебному поглощению и получило большое распространение в компаниях, участники (акционеры) которых финансируют бизнес-проекты, посредством внесения средств в уставный капитал. Стороны таких соглашений могут дополнительно установить обязательства отдельных участников проекта (инвесторов) по внесению средств в уставный капитал при наступлении определенных событий (контрольных точек проекта). Интересны результаты зарубежных исследований уровня доходности активов компаний, которые заключили акционерное соглашение, препятствующее поглощению. Для обычных предприятий прирост доходности активов составляет 0,22%, для рисковых — 1,7%10. В связи с чем

8 См.: Сергеев А. Юридическая природа и исполнимость акционерных соглашений по российскому праву // Корпоративный юрист. 2007. № 10. С. 72; Жаворонков А. Соглашение между акционерами // Корпоративный юрист. 2005. № 2. С. 24; Шиткина И. С. Право: Учеб. для студентов вузов / Отв. ред. И. С. Шиткина. М., 2007. С. 417.

9 См.: Сергеев А. Указ. соч. С. 72.

10 См.: Hochberg Y. V. Venture Capital and

Corporate Governance in the Newly Public Firm.

Cornell University. 2003. December 8. P. 16.

некоторые специалисты характеризуют соглашения между участниками как инструмент, предупреждающий недружественные поглощения и обеспечивающий прогнозируемое развитие компании11 .

Что касается договоров, устанавливающих взаимные обязательства акционеров (участников) по согласованному участию в управлении обществом, то такие соглашения не могут менять корпоративную структуру, порядок принятия корпоративных решений и иные корпоративные правила и не могут противоречить законодательным запретам, природе отношений или публичным интересам. С точки зрения Концепции развития законодательства о юридических лицах также не могут считаться допустимыми условия, влияющие на определение кворума (общего собрания или совета директоров), порядок созыва и проведения общего собрания участников, а также предоставляющие одному из участников право назначать руководителя юридического лица (если закон прямо не разрешает устанавливать такое дополнительное право)12. Действительно, заключение акционерного соглашения может привести к ситуации, когда один из участников, обладающий минимальным размером доли (1—2%), получит контроль над компанией при отсутствии риска, а точнее с его переложением на иных участников. Данный инструмент может быть использован для незаконных корпоративных захватов.

Акционерное соглашение должно быть заключено в отношении всех акций, принадлежащих стороне акционерного соглашения в письмен-

11 См.: Никифоров И. Соглашения между акционерами в российском праве: есть ли альтернатива? // Корпоративный юрист. 2006. № 11. С. 28; Шиткина И. С. Указ. соч. С. 417.

12 См.: Концепции развития законодательства о юридических лицах // Вестник гражданского права. 2009. № 2. С. 49.

ной форме, путем составления единого документа.

Закон предъявляет требование к лицу, приобретающему в соответствии с акционерным соглашением право определять порядок голосования на общем собрании акционеров по акциям общества, выпуск эмиссионных ценных бумаг которого сопровождался регистрацией их проспекта. Такое лицо обязано уведомить общество о приобретении им права в течение пяти дней, если в результате такого приобретения это лицо самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами или лицом прямо либо косвенно получает возможность распоряжаться более чем 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 или 75% голосов по размещенным обыкновенным акциям общества. До даты направления такого уведомления право голоса предоставляют только акции, принадлежавшие данному лицу до возникновения у него обязанности направить такое уведомление. При этом все акции, принадлежащие данному лицу и указанным лицам, учитываются при определении кворума общего собрания акционеров.

Особый интерес вызывает вопрос о механизме защиты участников акционерного соглашения от нарушения его условий одной из сторон. Так как договор между участниками хозяйственных обществ имеет обязательственно-правовую природу, то и последствием его нарушения может являться только гражданско-правовая договорная ответственность. Согласно нововведениям в акционерный закон, подлежат судебной защите права сторон акционерного соглашения, основанные на этом соглашении, в том числе права требовать возмещения убытков, причиненных нарушением соглашения, взыскания неустойки (штрафа, пеней), выплаты компенсации (твердой денежной суммы или суммы, подлежащей определению в порядке, указанном в акционерном соглашении) или применения иных мер

ответственности в связи с наруше-

13

нием акционерного соглашения13 . В первоначальной версии законопроект содержал норму, запрещающую суду уменьшать размер неустойки за ненадлежащее исполнение акционерного соглашения, если она несоразмерна последствиям неисполнения обязательства в соответствии со ст. 333 ГК РФ14. Установление неснижаемой неустойки было подвергнуто серьезной критике учеными и специалистами15 , так как это открывает возможность для «перелива» значительных средств за нарушение соглашения акционеров без какого-либо судебного контроля, что может нанести существенный вред деятельности юридических лиц, руководство которых заключило такого рода соглашения. Кроме того, необходимо отметить, что согласно правовой позиции КС РФ возможность снижения неустойки, которая не соответствует реально причиненному ущербу, является не просто правом, а обязанностью суда. Суд призван установить «баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения»16.

13 См. ст. 1. Федерального закона от 3 июня 2009 г. № 115-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и ст. 30 Федерального закона «О рынке ценных бумаг».

14 См. проект Федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и федеральный закон «Об акционерных обществах» (в части регулирования акционерных соглашений)».

15 См.: Из практики Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте Российской Федерации // Вестник гражданского права. 2008. № 1. С. 21; стенограмма обсуждения законопроекта «Об акционерных соглашениях» на Национальном Совете по корпоративному управлению //http://www.nccg.ru/

16 См. Определение КС РФ от 21 декабря 2000 г. № 263-О.

Самым эффективным методом защиты интересов участников соглашения, по мнению директора юридического департамента ОАО «ВымпелКом» А. Титкова, является право каждой из сторон при возникновении определенных обстоятельств потребовать выкупа от другой стороны своих акций или, наоборот, принудительно приобрести пакет акций другого акционера по зафиксированной в соглашении цене. Однако гарантированно обеспечить исполнение этого правила можно только при использовании института эскроу-агента, который пока нашим законодательством не предусмотрен17 .

В соответствии с изменениями в законе об акционерных обществах решения органов управления общества, принятые с нарушением условий соглашения участников (акционеров), не приводят к недействительности такого решения. Это связано с тем, что заключение подобного соглашения порождает классическое обязательство, которое не может создавать обязанностей для третьих лиц, а факт неис-

17 См. стенограмму обсуждения законопроекта «Об акционерных соглашениях» на Национальном Совете по корпоративному управлению: http://www.nccg.ru/

полнения соглашения нарушает не корпоративные права и охраняемые законом интересы потерпевшей стороны, а его права, вытекающие из заключенного соглашения. Поэтому сам по себе факт нарушения рассматриваемого соглашения, выразившийся в ненадлежащем голосовании, не может являться основанием для признания решения общего собрания акционеров недействительным.

Кроме того, признание решений недействительными в силу нарушения соглашения о голосовании могло бы создать условия для злоупотреблений, например оформление соглашения задним числом с тем, чтобы признать недействительным то или иное решение органа управления акционерного общества, а также привело бы к возникновению споров по соглашениям, которые затрагивают интересы третьих лиц и создают риски дестабилизации хозяйственного оборота.

В заключение хотелось бы отметить, что появление в законодательстве соглашений между участниками хозяйственных обществ о порядке осуществления их прав свидетельствует о позитивном развитии корпоративного законодательства в соответствии с современными требованиями хозяйственного оборота.

—*3——

К вопросу о восстановлении института административной преюдиции в уголовном законе России

Е. В. Ямашева

Вопросам повышения эффективности уголовного закона в последнее время уделяется достаточно много внимания. В научный литературе отмечается, что процесс расширения уголовной ответственности путем криминализации деяний не во всех случаях оказался обосно-ванным1 . В то же время тот факт, что некоторые статьи УК РФ на практике не применяются, стал очевидным2 .

В этой связи в уголовной политике России наметился курс на декриминализацию уголовного законодательства. Ярким примером этого явления может служить Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации»3, исключивший из Уголовного кодекса РФ положения о конфискации имущества как вида уголовного на-

Ямашева Екатерина Валерьевна — научный сотрудник отдела уголовного и уголовно-процессуального законодательства; судоустройства ИЗиСП при Правительстве Российской Федерации, соискатель.

1 См.: Лунеев В. В. Проблемы юридических наук криминального цикла // Государство и право. 2007. № 5. С. 41; Радченко В. И. Хорошо сидим. Почти четверть мужского населения уже прошла тюремные университеты // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2008. № 4. С. 67—73; Кузнецова Н. Ф. Семь лет Уголовному Кодексу Российской Федерации // Вестник Московского университета. Сер. 11 «Право». 2003. № 1. С. 17; и др.

2 См.: Кузнецова Н. Ф. Семь лет Уголовному Кодексу Российской Федерации. С. 4—5; Бавсун М. В., Бавсун И. Г., Тихон И. А. Административная преюдиция и перспективы ее применения на современном этапе // Административное право и процесс. 2008. № 6. С. 25.

3 СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4848.

казания, неоднократности, неосторожном причинении средней тяжести вреда здоровью, а также ряд составов преступлений.

Указанная тенденция получила свое развитие: Правительством РФ разрабатывается несколько законопроектов, предусматривающих исключение ряда статей из Уголовного кодекса РФ. Однако законодатель осознал, что не все существующие проблемы уголовной политики можно решить только путем исключения уголовной ответственности. Ведь определенные общественные отношения требуют, с одной стороны, уголовно-правовой защиты, а с другой — применения таких мер уголовного воздействия, чтобы человек не был при этом лишен свободы. В научной литературе отмечается необходимость поиска оптимального соотношения уголовной, административной, гражданской, имущественной, дисциплинарной ответ-ственности4. В этой связи в целях разрешения указанных теоретических и практических проблем в последнее время в юридической литературе обсуждается вопрос о возможности восстановления такого института, как административная преюдиция.

Сущность административной пре-юдиции заключается в привлечении к уголовной ответственности, если деяние совершено в течение определенного периода времени после наложения одного5 или двух6 админи-

4 См.: Лунеев. В. В. Проблемы юридических наук криминального цикла. С. 41.

5 См.: ст. 32 УК Республики Беларусь // Уголовный кодекс Республики Берарусь. СПб., 2001. С. 104—105.

6 См.: Федеральный закон от 29 июля 2009 г. № 216-ФЗ // РГ. 2009. 31 июля.

стративных взысканий за такое же правонарушение.

Следует отметить, что институт административной преюдиции присутствовал в отечественном уголовном праве со времен первого советского уголовного закона — УК РСФСР 1922 г.7 Так, в ст. 79 УК РСФСР 1922 г. неплатеж отдельными гражданами в срок или отказ от платежа налогов, денежных или натуральных, от выполнения повинностей или производства работ, имеющих общегосударственное значение, карается в первый раз административными взысканиями, налагаемыми соответствующими органами власти в пределах, определенных законом.

В УК РСФСР 1926 г.8 круг общественных отношений, связанных с административной преюдицией, был расширен. Примером могут служить ст. 59.9, предусматривавшая норму о контрабанде, осложненной признаками, перечисленными в ст. 261 Таможенного Устава, и караемой конфискацией контрабандных товаров и штрафом, налагаемых в административном порядке на основании ст. 262 Таможенного Устава; ст. 61, устанавливающая ответственность за отказ от выполнения повинностей или производства работ, имеющих общегосударственное значение, совершенный в первый раз, в виде административного взыскания, налагаемого соответствующим органом власти в пределах, законом установленных; ст. 192, закрепляющая норму о нарушении обязательных постановлений местных органов власти, издаваемых ими в пределах установленной законом компетенции, а равно постановлений, приказов и инструкций отдельных ведомств, издаваемых по уполномочиям законодательных органов, если в них специально оговорено право на установление административных взысканий.

7 СУ РСФСР. 1922. № 15. Ст. 153.

8 СУ РСФСР. 1926. № 80. Ст. 600.

Одновременно в УК РСФСР 1926 г. был предусмотрен административный порядок назначения наказаний. Уже в примечании 3 к ст. 14 УК РСФСР 1926 г. отмечается, что устанавливаемые настоящей статьей давностные сроки не распространяются на действия, преследуемые согласно настоящему Кодексу в административном порядке, и наложение взысканий за эти действия может иметь место только в течение одного месяца со дня их совершения. Нормы об административном порядке наложения взысканий содержатся в ст. 82, 83, 85, 100, 105, 108, 133, 191 УК РСФСР 1926 г.

В УК РСФСР 1960 г.9 (при введении его в действие) было предусмотрено шесть статей с административной преюдицией (ст. 162, 166, 197, 198, 206, 209).

При принятии действующего УК РФ законодатель отказался от административной преюдиции. Основным аргументом в пользу отказа от названного института стал аргумент, согласно которому наличие административной преюдиции в нормах уголовного закона противоречит конституционному принципу о том, что никто не может быть повторно осужден за одно и то же правонарушение (ст. 50 Конституции РФ).

В то же время необходимо отметить, что законодатель после отказа от административной преюдиции не всегда придерживался указанной позиции. Например, в ч. 2 п. 2 ст. 31 Федерального закона от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе»10 были предусмотрены положения, в соответствии с которыми ненадлежащая реклама, совершенная повторно в течение года после наложения административного взыскания за те же действия, влекла уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Фе-

9 Уголовный кодекс РСФСР. М., 1962. С. 84, 85, 100, 101, 104, 105.

10 СЗ РФ. 1995. № 30. Ст. 2864.

дерации. И эти положения вышеназванного Федерального закона действовали до 2006 г., несмотря на принятие УК РФ и КоАП РФ.

В научной литературе также отсутствует единство в вопросе допустимости административной пре-юдиции. Например, А. Л. Гулько полагает, что исключение в 1977 г. института административно-правовой преюдиции из ст. 206 УК РСФСР было полностью оправданно, так как включение в сферу уголовно-правовых отношений административных проступков, даже совершенных повторно (что, впрочем, не меняло их сущности), явно не соответствовало принципам уголовного права, чрезмерно расширяло границы уголовно-правовой репрессии11 . По мнению А. А. Гогина, представляется положительным, что законодатель при подготовке УК РФ отказался от административной преюдиции. Признание некоторых проступков преступными и уголовно наказуемыми деяниями в силу повторности противоречит принципу уголовного права, согласно которому преступлением считается только такое общественно опасное деяние, которое само по себе содержит все признаки состава преступления, независимо от иных обстоятельств, в частности от того, было ли лицо подвергнуто мерам административного характера за совершенный ранее просту-пок12. Согласно позиции некоторых авторов, введение административной преюдиции по ряду составов создаст неизбежные конституционно-правовые и процессуально-правовые сложности13. Учитывая, что

11 См.: Гулько А. Л. История уголовной ответственности за хулиганство в России // Адвокатская практика. 2006. № 5. С. 36—43.

12 См.: Гогин А. А. Ответственность за нарушение Федерального закона «О рекламе» // Право и политика. 2004. № 5. С. 27—32.

13 См. отзыв кафедры уголовного права

Московской государственной юридической

академии им. О. Е. Кутафина на проект фе-

привлечение к административной ответственности не сопровождается теми конституционными гарантиями, которыми сопровождается привлечение к уголовной ответственности, и в большинстве случаев осуществляется несудебными органами, возникнет ситуация, при которой признак состава преступления (а административная преюди-ция приобретет эту роль) будет устанавливаться не уголовным судом, а иным судом или даже внесудебным органом. Это с неизбежностью поставит вопрос о соблюдении РФ в этой части положений ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. и станет предметом внимания со стороны Европейского Суда по правам человека. Кроме того, в настоящее время отграничение преступлений от административных правонарушений в соответствующих случаях вполне адекватно описывается с помощью признаков исчислимого крупного ущерба, вреда здоровью, и такой подход законодателя не вызывает серьезных возражений в теории уголовного права. Введение административной преюдиции по ряду составов преступлений ставит вопрос о значении преступных последствий (ущерб в крупном размере, доход в крупном размере) для уголовной ответственности. По мнению указанных авторов, при сохранении этих последствий в качестве признака состава преступления возникает парадоксальная ситуация: действие, совершенное после привлечения к административной ответственности, но в отсутствие преступных последствий, не будет считаться преступлением. Между тем административ-

дерального закона «О внесении дополнений и изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации», находящийся на рассмотрении Общественной палаты Российской Федерации // http://www.sartraccc.rU/i.php? oper=read_file&filename=Law_ex/e_pz_— uk09.htm

ная преюдиция должна стать самостоятельным и достаточным признаком, отграничивающим преступления от административных право-нарушений14 .

А. К. Перевозчиков считает, что целесообразно вернуться к административной преюдиции как условию ответственности для родных и близких заключенного при конструировании состава преступления, предусматривающего ответственность за передачу запрещенных предме-тов15. Г. Н. Борзенков полагает, что проблему административной пре-юдиции необходимо обсуждать, «поскольку среди юристов все чаще слышатся недоуменные голоса, не поторопился ли российский законодатель, почти полностью исключив административную преюдицию из УК»16. Согласно позиции Т. Д. Устиновой, предпочтительной была бы такая позиция законодателя, в соответствии с которой незаконным признавалось бы предпринимательство, осуществляемое без регистрации, с представлением заведомо подложных документов или без лицензии, но продолжаемое после наложения административного взыскания17 . В. И. Радченко предлагает по некоторым преступлениям ввести административную преюдицию, когда уголовная ответственность наступает, если принятые меры административного воздействия оказались безрезультатны (например, по делам о незаконном предпринимательстве, нарушении антимонопольного зако-

14 Там же.

15 Уголовно-исполнительная система: право, экономика, управление. 2006. № 3. С. 43—47.

16 Борзенков Г. Н. Тенденции и перспективы развития уголовного законодательства в XXI веке (опыт сравнительно временного анализа) // Уголовное право в XXI веке. Материалы международной научной конференции. М., 2002. С. 114.

17 См.: Устинова Т. Д. Расширение уголовной ответственности за незаконное предпринимательство // Журнал российского права. 2003. № 5. С. 97—103.

нодательства, по некоторым экологическим преступлениям)18 .

По мнению Н. Ф. Кузнецовой, административная преюдиция является наиболее приемлемой в отношении деяний, предусмотренных в гл. 22 УК РФ19. Примечателен тот факт, что, как пишет Н. Ф. Кузнецова, в свое время при разработке проекта УК РФ у нее «было негативное отношение к административной преюдиции. Главный довод: между преступлениями и проступками не количественное, а качественное различие. Поэтому количество проступков неспособно перерасти в качество преступления («сто кошек не могут образовать одного тигра»)»20. Однако теперь, по мнению этого автора, при функционировании мировых судов положение меняется. Положительное решение мирового судьи об ответственности за преступление небольшой тяжести — это приговор, а не предупреждение работника милиции21 .

Некоторыми авторами отмечается тот факт, что административная преюдиция уже имеет место в уголовном законодательстве России22 . Речь идет о ст. 154 и 180 УК РФ. В комментарии к ст. 16 УК РФ утверждается, что «наряду с этим неоднократность сохранена в уголовном законодательстве в качестве признака, конструирующего основной состав преступления (см. ст. 154, 180 УК), и представляется завуалированным проявлением административной преюдиции в уголовном праве (имевшей место в прежнем

18 См.: Радченко В. И. Указ. соч. С. 67—73.

19 См.: Кузнецова Н. Ф. Главные тенденции развития российского уголовного законодательства // Уголовное право в XXI веке. Материалы международной научной конференции. М., 2002. С. 12.

20 Кузнецова Н. Ф. Семь лет Уголовному кодексу Российской Федерации. С. 6.

21 Там же.

22 Актуальные вопросы квалификации, регистрации и учета некоторых видов пре-

ступлений. М., 2001. С. 44.

уголовном законодательстве — см. УК РСФСР)»23.

По мнению И. А. Головизниной, «в конструкции диспозиции ст. 180 УК РФ используется принцип, согласно которому в случае совершения двух и более деяний, подпадающих по отдельности под признаки административного правонарушения, образуется состав преступления». Как считает названный автор, данный прием юридической техники не является административной преюдицией потому, что, во-первых, в статье не упоминается об административном наказании, во-вторых, о сроках давности привлечения к административной ответственности. Для привлечения лица к уголовной ответственности за совершение пре-ступления,предусмотренного ст. 180 УК РФ, не требуется постановления об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.10 КоАП РФ. Таким образом, сам акт незаконного использования товарного знака рассматривается не как правонарушение, а как часть продолжаемого единичного преступления, состоящего из нескольких актов незаконного использования товарного знака. Кроме того, ч. 2 ст. 180 УК РФ сконструирована по той же схеме, несмотря на то что такое правонарушение, как «незаконное использование предупредительной маркировки в отношении не зарегистрированного в Российской Федерации товарного знака или наименования места происхождения товара», не предусмотрено КоАП РФ. Это еще раз подтверждает, что данная статья сформулирована независимо от законодательства об административных правонарушениях»24.

Необходимо отметить, что позиция И. А. Головизниной расходится с позицией законодателя. В декабре 2006 г. в Государственную Думу ФС

23 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А. А. Чека-лин. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2007. С. 37.

РФ группой депутатов был внесен законопроект № 371798-4 «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», предусматривавший в том числе установление ответственности за производство, приобретение, хранение в целях сбыта или сбыт нефтепродуктов, не соответствующих установленным требованиям, совершенные неоднократно (ст. 1712 в ред. законопроекта)25. В пояснительной записке к названному законопроекту отмечается, что «применение в конструкции состава преступления указания на неоднократность позволит привлекать к уголовной ответственности по данной статье только после выявления не менее двух случаев совершения данного деяния (то есть предлагается административная преюдиция по аналогии со ст. 180 УК РФ)».

В официальном отзыве Правительства РФ от 25 ноября 2008 г. № 5180п-П4 на законопроект «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об административном надзоре за лицами, освобожденными из мест лишения свободы»26 также говорится о том, что квалифицирующий признак «неоднократно», содержащийся в диспозиции ч. 1 ст. 3211 УК РФ в редакции законопроекта, необоснованно создает предпосылки для возвращения института административной преюдиции, поскольку совершение соответствующих деяний без наступления обществен-

24 Головизнина И. А. Проблема двусмысленности термина «неоднократность», содержащегося в ст. 180 УК РФ, и пути ее преодоления // Российский следователь. 2006. № 11. С. 15—17.

25 СПС «КонсультантПлюс».

26 СПС «КонсультантПлюс».

но опасных последствий влечет административную ответственность.

Необходимо отметить, что Правительством РФ разработан законопроект, предусматривающий исключение термина «неоднократно» из диспозиций ст. 154 и 180 УК РФ.

По мнению Т. Д. Устиновой, отказ от административной преюдиции как обязательного условия уголовной ответственности был недостаточно продуманным решением и следует вновь обратиться к этому вопросу, учитывая особенности не-

27

которых преступлений27 .

Представители законодательной власти солидарны с высказанной позицией. В правоподготовительной практике также неоднократно возникал и обсуждался вопрос о возможности использования института административной преюдиции в целях повышения эффективности уголовного закона, исключения излишней криминализации деяний и увеличения предупреждающего воздействия уголовно-правовых положений.

Так, в мае 2000 г. группой депутатов Государственной Думы ФС РФ был внесен законопроект № 90044689-3 «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР»28, предусматривавший введение административной преюдиции в ст. 171 УК РФ. Однако в заключении от 5 июля 2000 г. № 2.2-15/1242 Правового управления Аппарата Государственной Думы ФС РФ по указанному законопроекту отмечалось, что совершение нескольких административных правонарушений не может служить основанием для привлечения лица к уголовной ответственности. В этой связи при принятии рассматриваемого законопроек-

27 См.: Устинова Т. Д. Расширение уголовной ответственности за незаконное предпринимательство // Журнал российского права. 2003. № 5. С. 97—103.

28 СПС «КонсультантПлюс».

та положения о внесении изменений в ст. 171 УК РФ были исключены29.

В 2001 г. в Государственную Думу ФС РФ были внесены два законопроекта, также предусматривавшие возрождение административной преюдиции в УК РФ. Законопроектом № 71499-3 «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации», внесенным группой депутатов Государственной Думы ФС РФ, предлагалось дополнить УК РФ ст. 2281, устанавливающей ответственность за незаконное приобретение или хранение без цели сбыта наркотических средств или психотропных веществ в небольших размерах, совершенных повторно в течение года после наложения административного взыскания за такие же нарушения. Данный законопроект был отклонен на том основании, что восстановление института административной преюди-ции противоречит концепции УК РФ30. Законопроект № 128940-3 «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях», внесенный Законодательным Собранием Челябинской области, не содержал предложения, предусматривавшего восстановление административной преюдиции. Однако в решении Комитета Государственной Думы по законодательству от 16 октября 2003 г. № 13631, рекомендовавшим отклонить указанный законопроект, введение ответственности за систематическое употребление наркотических средств и психотропных веществ рассматривалось как восстанавливающее в уголовном законе институт административной преюдиции.

29 См.: Федеральный закон от 19 июня 2001 г. № 83-ФЗ // СЗ РФ. 2001. № 26. Ст. 2587.

30 См.: Заключение Комитета Государственной Думы по законодательству от 16 октября 2003 г. № 136 // СПС «Консуль-тантПлюс».

31 СПС «КонсультантПлюс».

В 2002 г. Государственной Думой ФС РФ были рассмотрены законопроект № 214764-3 «О парламентских расследованиях Федерального Собрания Российской Федерации», а также законопроект № 263738-3 «О внесении дополнения в Уголовный кодекс Российской Федерации», внесенные депутатами Государственной Думы ФС РФ. Одной из причин отклонения названных законопроектов было наличие в них норм об административной преюдиции32.

Двумя годами позднее в заключении Правового управления Аппарата Государственной Думы ФС РФ от 28 июня 2004 г. № 2.2-1/2288 по проекту федерального закона № 389816-3 «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» отмечалось следующее. Представленным законопроектом путем изменения редакции ч. 1 ст. 156 УК РФ предусмотрен такой квалифицирующий признак, как совершение противоправных действий, продолжающееся после предупреждения специализированным государственным органом. Данный квалифицирующий признак является не чем иным, как возрождением в уголовном законодательстве административной преюдиции. Поскольку административная преюди-ция исключена из уголовного законодательства Российской Федерации, предлагаемое проектом изменение вряд ли обоснованно33 .

В 2006 г. депутатами Государственной Думы ФС РФ А. Е. Лебедевым и А. А. Самошиным был внесен законопроект № 373705-4 «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации», предус-

32 См.: Заключение Комитета Государственной Думы по конституционному законодательству и государственному строительству от 8 сентября 2005 г. и решение Комитета Государственной Думы по законодательству от 11 июня 2003 г. № 130 // СПС «КонсультантПлюс».

33 СПС «КонсультантПлюс».

матривавший установление ответственности за использование на транспортном средстве подложных особых государственных регистрационных знаков и подложных спецсигналов, незаконную выдачу разрешений на установку названых знаков и спецсигналов, а также подделку и сбыт таких знаков и спецсигналов. В заключении Правового управления Аппарата Государственной Думы ФС РФ от 6 марта 2007 г. № 2.2-1/812 по анализируемому законопроекту отмечалось, что из уголовного законодательства России исключено понятие административной преюдиции. В этой связи предложение законопроекта об установлении уголовной ответственности за повторное совершение административного правонарушения представляется недопус-тимым34.

Кроме того, Законодательным собранием Вологодской области в 2006 г. был внесен законопроект № 465813-4 «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации», в котором предлагалось установить уголовную ответственность за управление транспортным средством лицом, находящимся в состоянии алкогольного опьянения и лишенным права управления транспортным средством за это же нарушение. Однако в официальном отзыве ВС РФ от 25 января 2007 г. № 3038-5/общ. и в решении Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству от 10 апреля 2008 г. № 12(4) указывается на необходимость отклонения данного законопроекта в связи с тем, что «при подготовке УК РФ 1996 года законодатель отказался от конструирования составов преступлений с административной преюдицией»35.

34 СПС «КонсультантПлюс».

Как показывает анализ приведенных выше законопроектов, у каждого автора имеется свое представление о том, что следует понимать под административной преюдицией. Отсутствие единства в определении понятия «административная пре-юдиция» является проблемой не только для российского законодателя. Это было характерно и для советского законодателя. Как отмечалось выше, в УК РСФСР 1960 г. при введении его в действие было предусмотрено всего шесть статей, сконструированных с административной преюдицией. Однако все эти составы были сформулированы по-разному. Так, в ст. 162 УК РСФСР 1960 г. предусматривалась ответственность за занятие промыслом, относительно которого имеется специальное запрещение, после наложения административного взыскания за занятие этим промыслом. В статье 197 УК РСФСР 1960 г. была закреплена ответственность за нарушение правил въезда или проживания в пограничной полосе, совершенное после наложения административного взыскания за такое же нарушение. А в статье198 УК РСФСР 1960 г. «Нарушение паспортных правил» административная преюдиция была сформулирована следующим образом: «если ранее лицо за это уже было дважды подвергнуто административному взысканию». В статье 166 УК РСФСР 1960 г. «Незаконная охота» состав с административной преюдицией законодателем был сформулирован следующим образом: «если эти действия совершены после применения мер административного воздействия за такое же нарушение». Данный состав преступления по своей конструкции схож с составом мелкого хулиганства, предусмотренного ст. 206 УК РСФСР. Однако состав мелкого хулиганства имел место, если к лицу «дважды в течение года применя-

' СПС «КонсультантПлюс».

лись меры административного воздействия за мелкое хулиганство».

В статье 209 УК РСФСР 1960 г. «Систематическое занятие бродяжничеством или попрошайничеством» также содержался состав с административной преюдицией. Однако по сравнению с вышеперечисленными нормами УК РСФСР, имевшими хоть какое-то сходство с использованной юридической терминологией, он был сформулирован совершенно по-другому, а именно: «систематическое занятие бродяжничеством или попрошайничеством, продолжаемое после повторного предупреждения, сделанного административными органами».

29 июля 2009 г. Президентом РФ был подписан законопроект № 167 805-5 «О внесении изменений в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации»36, предусматривающий новую редакцию ст. 178 УК РФ. Особенность названного законопроекта заключается в том, что новая редакция Примечания к ст. 178 УК РФ содержит положения, закрепляющие институт административной преюдиции в уголовного законе.

В пункте 4 указанного Примечания к ст. 178 УК РФ отмечается, что «неоднократным злоупотреблением доминирующим положением признается совершение лицом злоупотребления доминирующим положением более двух раз в течение трех лет, за которые указанное лицо было привлечено к административной ответственности».

Таким образом, можно констатировать тот факт, что институт административной преюдиции спустя 13 лет восстановлен в уголовном законодательстве России.

А. П. Шергин отмечает, что «формулируя составы преступлений с административной преюдицией, законодатель презюмирует возмож-

36 См.: Федеральный закон от 29 июля 2009 г. № 216-ФЗ // РГ. 2009. 31 июля.

ность предупреждения этих правонарушений посредством административных взысканий. Последние обоснованно рассматриваются как правовые средства борьбы не только с административными проступками, но и с преступными деяниями»37.

Однако возникает вопрос, будет ли способствовать повышению эффективности борьбы с преступностью восстановление этого института в том виде, в каком он предусмотрен в п. 4 Примечания к ст. 178 УК РФ? Представляется, что однозначно ответить на этот вопрос вряд ли получится.

Сам факт восстановления института административной преюдиции в УК РФ заслуживает поддержки, так как, во-первых, административная преюдиция позволит более эффективно разграничивать преступления и административные правонарушения; во-вторых, она будет способствовать обеспечению соответствия действующего уголовного законодательства таким принципам, как экономия мер уголовной репрессии и целесообразность, что, в свою очередь, позволит сократить численность лиц, осужденных к лишению свободы; в-третьих, существенным образом повысится и роль уголовного законодательства в части его эффективности по предупреждению преступлений, поскольку лицо, совершившее административное правонарушение, будет предупреждено о возможности привлечения к уголовной ответственности в случае совершения еще одного такого же правонарушения.

В то же время следует отметить, что положения п. 4 Примечания к ст. 178 УК РФ (в ред. Федерального закона от 29 июля 2009 г. № 216-ФЗ), устанавливающие двукратную административную преюдицию, вступают в противоречие с нормами КоАП РФ о сроке, в течение которого лицо считается подвергнутым ад-

37 Шергин А. П. Административная юрисдикция. М., 2005. С. 299.

министративному наказанию. В соответствии со ст. 4.6 КоАП РФ лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию в течение одного года со дня окончания исполнения постановления о назначении административного наказания. Таким образом, по истечении одного года со дня окончания исполнения постановления о назначении административного наказания лицо считается не привлекавшимся к административной ответственности. Однако в п. 4 Примечания к ст. 178 УК РФ говорится о совершении лицом злоупотребления доминирующим положением более двух раз в течение трех лет, за которые указанное лицо было привлечено к административной ответственности. Учитывая изложенные выше положения ст. 4.6 КоАП РФ, не совсем ясно, каким образом будут действовать нормы п. 4 Примечания к ст. 178 УК РФ, если в течение указанных трех лет за одно из двух названых административных правонарушений лицо будет считаться не привлекавшимся к административной ответственности в связи с истечением срока, в течение которого оно считается подвергнутым административному наказанию.

В пояснительной записке к законопроекту № 167805-5 «О внесении изменений в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации» говорилось о том, что указанный законопроект направлен на «обеспечение реальной возможности применения данной статьи правоохранительными органами». Однако в действительности положения ст. 178 УК РФ в существующей редакции не применимы на практике, поскольку будет отсутствовать состав преступления, предусмотренный этой статьей.

В этой связи возникает вопрос, почему законодатель отказался от традиционной однократной административной преюдиции, т. е. привле-

чения лица к уголовной ответственности после наложения одного административного взыскания за совершение такого же правонарушения. Ведь однократная административная преюдиция более эффективна, нежели двукратная административная преюдиция.

Следует отметить, что все без исключения уголовные законы 1922, 1926 и 1960 г. содержали положения именно об однократной административной преюдиции.

Примечателен тот факт, что законопроект, разработанный Министерством юстиции РФ и предусматривающий восстановление административной преюдиции в 13 статьях УК РФ, также содержит нормы об однократной административной пре-юдиции. Так, в редакциях следующих статей УК РФ: 121 «Заражение венерической болезнью», 123 «Незаконное производство аборта», 1711 «Производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции», 180 «Незаконное использование товарного знака», 191 «Незаконный оборот драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга», 237 «Сокрытие информации об обстоятельствах, создающих опасность для жизни или здоровья людей», 245 «Жестокое обращение с животными», 247 «Нарушение правил обращения экологически опасных веществ и отходов», 256 «Незаконная добыча (вылов) водных биологических ресурсов», 258 «Незаконная охота», 327 «Подделка, изготовление или сбыт поддельных документов, государственных наград, штампов, печатей, бланков» — используется следующая формулировка: «совершенное лицом, ранее привлекавшимся к административной ответственности за такие действия». Статью 171 УК РФ «Незаконное предпринимательство» законопроект дополняет следующими словами: «совершенное лицом, ранее привлекавшимся к административной ответственности за незаконное

предпринимательство», а ст. 198 УК РФ «Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица» — «совершенное лицом, ранее привлекавшимся за налоговые правонарушения к административной ответственности».

На основании того факта, что в приведенных формулировках отсутствуют положения о привлечении к административной ответственности «неоднократно» или «более двух раз», полагаем возможным сделать вывод о том, что в законопроекте речь идет об однократной административной преюдиции.

Следует отметить, что конструкция составов с административной преюдицией, предусмотренных рассматриваемым законопроектом, также не отличается единообразием. Однако на вопрос, почему именно в этих двух составах преступлений (незаконное предпринимательство и неуплата налогов физическим лицом) положения об административной преюдиции изложены в другой редакции, ни законопроект, ни пояснительная записка к нему не дают ответа.

При анализе указанного законопроекта одновременно возникает другой вопрос: почему выбраны именно эти 13 составов преступлений? В научной литературе отмечается необходимость восстановления административной преюдиции в экономических и экологических преступлениях. Однако указанным законопроектом вносятся изменения в составы преступлений, посягающих не только на общественные отношения в сфере экономики и экологии, но и на общественные отношения в сфере охраны жизни и здоровья личности, здоровья населения и общественной нравственности, порядка управления.

В пояснительной записке к законопроекту такой выбор составов преступлений объясняется тем, что эти посягательства относятся к категориям преступлений небольшой и средней тяжести, а максимальное

наказание за их совершение составляет 3—4 года лишения свободы. Введение административной пре-юдиции в анализируемые составы преступлений позволит уменьшить численность лиц, осужденных к лишению свободы.

Полагаем, что возрождение института административной преюди-ции в составах преступлений, имеющих своим объектом здоровье населения и общественную нравственность, а также порядок управления, заслуживает внимания. Однако введение положений об административной преюдиции в составы преступлений против личности (а ст. 121 и 123 УК РФ относятся именно к этой категории преступлений) считаем преждевременным, поскольку практически все преступления, предусмотренные гл. 16 УК РФ «Преступления против жизни и здоровья», — это умышленные преступления, характеризующиеся повышенной общественной опасностью.

Подводя итоги проведенного небольшого исследования, посвященно-

го возрождению института административной преюдиции, можно сделать следующие выводы. Восстановление в уголовном законе анализируемого института, имеющего в целом позитивный характер, в том виде, в каком это было сделано законодателем, представляется спорным, так как он вряд ли будет способствовать разрешению тех задач, ради которых его возрождали. Необоснованное закрепление двукратной административной преюдиции, противоречие норм УК РФ и КоАП РФ, предполагаемое существенное расширение перечня составов преступлений с административной преюдицией, — все это свидетельствует о том, что у законодателя еще не сформировалась четкая, взвешенная, продуманная позиция по этому вопросу. На основании изложенного полагаем, что в целях выработки указанной позиции необходимо провести глубокий анализ и всестороннее обсуждение проблем, связанных с восстановлением института административной преюдиции в уголовном законе России.

ПРАВОСУДИЕ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

Спорные вопросы проверки и оценки допустимости доказательств в ходе предварительного расследования

М. С. Белоковыльский

Цель стадии предварительного расследования (на основе достаточных собранных по делу доказательств сформулировать вывод о наличии или отсутствии состава преступления и предварительный вывод о виновности (или окончательный — о невиновности) лица, привлеченного в качестве обвиняемого) определяет ее свойства, обуславливающие специфику деятельности участников уголовного судопроизводства по проверке и оценке допустимости доказательств на данной стадии.

1. Преимущественно инквизиционный характер судопроизводства с элементами состязательности, выражающимися главным образом в праве обжалования решений следователя (дознавателя) прокурору или в суд (ст. 123—125 УПК РФ).

2. Относительная процессуальная независимость следователя и отсутствие таковой у дознавателя. Данный фактор позволяет осуществлять различный по своим формам контроль и надзор за их деятельностью. Разнообразие форм контроля и надзора выражается в следующем: а) в множественности субъектов, обладающих контрольно-надзорными полномочиями (суд, прокурор, руководитель следственного органа, руководитель органа дозна-

Белоковыльский Максим Сергеевич —

адвокат Первомайской коллегии адвокатов г. Ижевска.

ния); б) в том, что контроль и надзор могут быть предварительными и последующими (предварительный, к примеру, при даче судом согласия на обыск и (или) выемку в жилище (п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ), последующий — при проверке следственного действия, производимого в исключительных случаях без судебного решения в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ; в) в том, что контроль и надзор могут быть обязательными (в случаях, прямо предусмотренных законом, к примеру согласно перечисленным в ч. 5 ст. 165 УПК) и факультативными, т. е. проводимыми по усмотрению субъекта контрольно-надзорных полномочий или по ходатайству участников уголовного судопроизводства и иных заинтересованных лиц.

3. Объектом проверки и оценки по критерию допустимости на данной стадии являются: а) доказательства, собранные на стадии возбуждения уголовного дела; б) собранные на стадии дознания, в том случае, если оно предшествовало следствию;

в) заверенные копии собранных по другому уголовному делу, из которого настоящее уголовное дело выделено в отдельное производство, процессуальных документов, в соответствии с ч. 4, 5 ст. 154 УПК РФ приобщенных к делу и допускаемых в качестве доказательств по нему;

г) собранные на стадии предварительного расследования; д) объекты (предметы и документы), представленные сторонами, в отношении ко-

торых решается вопрос об их легализации в качестве уголовно-процессуальных доказательств.

4. Тайна следствия (ст. 161 УПК РФ), присущая по общему правилу стадии предварительного расследования, препятствует ознакомлению участников уголовного судопроизводства с материалами уголовного дела до этапа ознакомления с материалами уголовного дела, что на практике приводит к тому, что большинство ходатайств, в том числе и по вопросам допустимости доказательств, заявляемых на досудебных стадиях уголовного судопроизводства, заявляется после ознакомления с материалами уголовного дела1.

5. Письменный характер производства по делу, обуславливающий письменную форму: ходатайств по вопросам допустимости доказательств (заявленные устно заносятся в протокол следственного действия в соответствии с ч. 1 ст. 120 УПК РФ), решений по вопросам допустимости доказательств (в виде постановлений), доведения до заявителей результатов рассмотрения ходатайств, заявлений и замечаний в протоколах следственных и иных процессуальных действий, в том числе и по вопросу допустимости доказательств.

6. Неопределенный круг лиц, вовлеченных в орбиту уголовного процесса на данной стадии (не ограниченный перечисленными в разделе II УПК РФ участниками уголовного судопроизводства), приводит к тому, что инициировать вопрос о

1 Данное обстоятельство, по мнению Н. А. Власовой, носит объективный характер, поскольку «оценить всю совокупность доказательств, которыми располагают органы расследования, сторона защиты может только после ознакомления со всеми материалами дела, а следовательно, только после этого заявить ходатайства, обеспечивающие реализацию ее права на защиту» (см.: Власова Н. А. Заявление и разрешение ходатайств в ходе предварительного расследования // Государство и право. 2006. № 4. С. 41—47, 46).

допустимости доказательств, а равно и обжаловать принятое по нему решение, в соответствии со ст. 123 УПК РФ, может любое заинтересованное лицо (в отличие от судебных стадий, где данным правом наделены лишь суд и стороны). К примеру, собственник жилого помещения, полагающий, что у него провели незаконный обыск или осмотр жилого помещения2.

7. Следственные действия как доминирующий способ собирания доказательств на данной стадии. Из иных процессуальных действий, направленных на получение доказательств, закон предусматривает лишь представление предметов и письменных документов гражданами (ч. 2—3 ст. 86 УПК РФ). Соответственно, объектом проверки допустимости доказательств на данной стадии будут в основной своей массе доказательства, полученные в результате производства следственных действий. Кроме того, проверка доказательств (и допустимости в том числе) посредством получения иных доказательств, как это предусмотрено в ст. 87 УПК РФ, будет осуществляться на данной стадии, как правило, путем производства следственных действий.

2 В части 3 ст. 88 УПК РФ сформулирован небольшой перечень участников процесса, управомоченных заявлять ходатайство о признании доказательства недопустимым. Очевидно, что буквальное толкование данной нормы противоречит назначению института допустимости доказательств. В связи с

этим правильной представляется позиция Ю. М. Зархина, в соответствии с которой

«вопрос о круге лиц, правомочных заявлять ходатайства, следовало бы решать аналогично тому, как в ст. 123 УПК РФ решен вопрос о лицах, имеющих право на принесение жалоб» (см.: Зархин Ю. М. Ходатайство в уголовном процессе // Актуальные проблемы криминалистики и судебных экспертиз: сборник научных статей региональной межведомственной научно-практической конференции (30 апреля 2008 г.). Ижевск, 2008. С. 36—42, 39).

Неразработанность процедуры проверки допустимости доказательств в досудебном производстве, в том числе на стадии предварительного расследования, ряд авторов справедливо рассматривают как существенный недостаток УПК РФ 2001 г.3 Указанное обстоятельство приводит к отсутствию единообразия правоприменительной практики в этом вопросе.

Как в теории, так и в практике уголовного судопроизводства отсутствует единство по вопросу: вправе ли следователь (дознаватель) без соответствующего ходатайства самостоятельно инициировать вопрос о признании доказательства недопустимым?

Императивный характер конституционной нормы, закрепленной в ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, воспроизведенный и в уголовно-процессуальных положениях о допустимости (ч. 3 ст. 7, п. 3 ч. 2 ст. 75, ч. 2—3 ст. 88 УПК РФ), приводит к выводу о правильности позиции авторов, полагающих, что следователь (дознаватель) правомочен исключать недопустимые доказательства, в том числе и по собственной инициативе4. Таким образом, соответствующее ходатайство выступает лишь факультативным поводом, но не является необходимым условием признания недопустимым доказательства, полученного с нарушением закона.

Как в уголовно-процессуальной теории, так и на практике неодинаково разрешается вопрос о надлежащей форме решения о признании доказательства недопустимым на стадии предварительного расследования. По данному поводу существуют три основных точки зрения. Суть их в следующем.

Первая из них (ее выражает, в частности, Б. Т. Безлепкин) состоит в

3 См., например: Верещагина А. В. Конструктивные дефекты нормы ч. 3 ст. 7 УПК РФ // Российская юстиция. 2005. № 9. С. 22—26, 24.

4 См.: Дармаева В. Д. Следователь в уголовном судопроизводстве. М., 2007. С. 63.

том, что принятое решение о допустимости доказательств на стадии предварительного расследования не оформляется в виде постановления следователя (дознавателя), а просто признанное недопустимым доказательство не включается в обвинительное заключение (обвинительный акт) в соответствии с ч. 3 ст. 88 УПК РФ5. Придерживающийся аналогичной позиции С. В. Некрасов идет дальше, ставя под сомнение конституционность нормы, позволяющей признавать доказательство недопустимым на досудебной стадии уголовного судопроизводства, апеллируя к тексту ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, запрещающей использование доказательств, полученных с нарушением федеральных законов, при осуществлении правосудия (курсив — С. В. Некрасова), к которому, по его мнению, не относится стадия досудебного разбира-тельства6. На данную позицию зачастую ориентирует правоприменителя и специальная литература. Так, в монографии В. Н. Григорьева, Г. А. Кузьмина, посвященной решениям на досудебных стадиях уголовного процесса, указание на такой вид решений, как постановление следователя (дознавателя) о признании доказательства недопустимым или об его исключении, от-сутствует7.

Вторая точка зрения состоит в том, что решение об исключении доказательства на стадии предварительного расследования должно оформляться в виде постановления лишь в том случае, если оно приня-

5 См.: Безлепкин Б. Т. Справочник адвоката по уголовному процессу. М., 2004. С. 138—139.

6 См.: Власов А. А, Лукьянов И. Н, Некрасов С. В. Особенности доказывания в судопроизводстве: Науч.-практ. пособие / Под ред. д. ю. н., проф. А. А. Власова. М., 2004. С. 249—250.

7 См.: Григорьев В. Н., Кузьмин Г. А. Правовые и организационные основы принятия решений в уголовном процессе (досудебные стадии): Монограф. М., 2003.

то по ходатайству заинтересованного лица8.

И наконец, третья точка зрения состоит в признании обязательности при наличии законных оснований исключения следователем, дознавателем недопустимых доказательств и с оформлением данного решения соответствующим постановлением9.

Именно эта последняя позиция представляется правильной. Приведем аргументы в ее пользу.

Во-первых, положительный ответ на вопрос о соответствии положения ч. 3 ст. 88 УПК РФ норме, содержащейся в ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, вытекает из следующих соображений.

1. Даже исходя из буквального толкования нормы ч. 2 ст. 50 Конституции РФ как не распространяющей свое действие на досудебные стадии уголовного судопроизводства нет никаких оснований трактовать данный конституционный запрет как препятствие для законодателя распространить действие данной нормы и на более ранние стадии уголовного процесса, что им и сделано в ч. 3 ст. 7, ч. 1, п. 3 ч. 1 ст. 75, ст. 88 УПК РФ.

2. Досудебное производство по уголовному делу и предварительное расследование — и это видно уже из самого названия — носят подготовительный, обеспечительный, служебный по отношению к стадии судебного разбирательства характер. Поэтому следует согласиться с точкой зрения В. П. Божьева, также понимающего данную конституционную норму как адресованную правоприменителю не только на стадии судебного разбирательства, но и на стадии предварительного расследования10.

8 См.: Лазарева В. А. Доказывание в уголовном процессе: Учеб.-практ. пособие. М., 2009. С. 173—174.

9 См.: Золотых В. В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. Ростов н/Д, 1999. С. 230.

10 В. П. Божьев резонно полагает, что «это положение [ч. 2 ст. 50 Конституции РФ — М. Б.] распространяется на органы дознания и сле-

Во-вторых, обязанность правоприменителя на досудебной стадии уголовного судопроизводства оформлять решение о признании недопустимым и исключении доказательства в форме постановления вытекает также из текста действующего уголовно-процессуального законодательства, а именно:

1) из буквального толкования п. 25 ст. 5 УПК РФ, который устанавливает, что любое решение прокурора, следователя, дознавателя, вынесенное при производстве предварительного расследования, за исключением обвинительного заключения и обвинительного акта, выносится в форме постановления;

2) из содержания и смысла ч. 3 ст. 88 УПК РФ, в соответствии с которой указанные участники уголовного судопроизводства вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе. Согласно ст. 122 УПК РФ, «об удовлетворении ходатайства либо о полном или частичном отказе в его удовлетворении дознаватель, следователь, прокурор, судья выносят постановление». Оформление одного решения об исключении доказательств в виде постановления и неоформление второго, полностью идентичного и отличающегося от первого лишь поводом принятия, противоречило бы как логике, так и здравому смыслу.

В-третьих, отсутствие письменно оформленного процессуального решения об исключении доказательства, с одной стороны, препятствовало бы лицам, полагающим, что их пра-

дователей (как на стадию предварительного расследования), так как собирание и проверка доказательств имеет место не только в судебном разбирательстве, но и на досудебных этапах производства по делу. Естественно, соблюдать при этом федеральный закон обязаны как те, так и другие» // Научно-практический комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. В. В. Лазарева. М., 1997. С. 233.

во нарушено исключением доказательств, реализовать свое право на обжалование решений органов предварительного расследования в порядке ст. 124, 125 УПК РФ, с другой — лишало бы контрольную (надзорную) инстанцию, рассматривающую жалобу (суд, прокурора), возможности проверить законность и обоснованность вынесенного решения.

В-четвертых, невключение ссылки на доказательство в итоговый уголовно-процессуальный документ (обвинительное заключение, обвинительный акт) по причине его недопустимости само по себе не препятствует его оглашению в судебном заседании и оперированию им в ходе процесса, т. е. использованию недопустимого доказательства при осуществлении правосудия.

В-пятых, отсутствие решения в письменной форме о признании доказательства недопустимым и об его исключении (в данном случае в виде постановления) приводит к тому, что произведенная оценка данного доказательства хранится только в памяти субъекта этой оценки. Это содержит немалый риск утраты данной информации при передаче дела другому лицу (органу) по подследственности либо по иным основаниям, что, в свою очередь, чревато возможностью использования недопустимого доказательства. Все это сводит произведенную оценку на нет. Кроме того, необязательность письменного закрепления решения о признании доказательства недопустимым создает угрозу преемственности результатов государственно-властной деятельности следователя, дознавателя, действующих в уголовном процессе не от себя самих, но в качестве агентов публичного органа (следствия, дознания).

И наконец, в-шестых, непризнание уголовно-процессуальной обязанности следователя, дознавателя на стадии предварительного расследования оформлять решение об исключении доказательства в виде постановления противоречит назначению института признания доказательств недопустимыми — устранять из сферы процессуального доказывания дефектные доказательства непосредственно по их выявлении с целью недопущения формирования производных от них и потому также дефектных доказательств. Представим себе ситуацию, когда следователь (или суд) направляет материалы дела для производства судебной экспертизы. Если ранее признание того или иного доказательства недопустимым не было оформлено в виде отдельного постановления, каким образом эксперт узнает, что его не надо включать в число объектов экспертного исследования? Он не обладает ни соответствующими правовыми знаниями, ни процессуальными полномочиями для разрешения этого вопроса. Следовательно, появление производного от недопустимого и потому также недопустимого доказательства в виде заключения эксперта в данной ситуации фактически предопределено.

Таким образом, вынесение постановления о признании доказательства недопустимым и об его исключении — установленная уголовно-процессуальным законом обязанность прокурора, следователя, дознавателя, принявшего такое решение. Невключение же признанного недопустимым доказательства в обвинительное заключение (обвинительный акт) — необходимое последствие, но не форма такого решения.

и

□ СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ □

Некоторые особенности лицензирования открытого программного обеспечения

В. А. Слыщенков, А. Е. Левин

В последнее время коммерческие организации, а также органы власти проявляют интерес к вопросам и перспективам развития и распространения в России открытого и свободного программного обеспечения1 . Понятия «открытое программное обеспечение» и «свободное программное обеспечение» имеют различный смысл2 ; но ввиду того, что с

Слыщенков Владимир Александрович —

старший юрист, кандидат юридических наук.

Левин Антон Евгеньевич — юрист, кандидат юридических наук, ООО «Балтийское Юридическое Бюро».

1 Подтверждением такого интереса в государственном секторе является подготовленная (но пока не одобренная) в Мининформсвязи РФ «Концепция развития, разработки и использования свободного программного обеспечения в Российской Федерации» (2008 г.).

2 Для сторонников «свободного ПО» важна свобода распространения ПО как таковая, рассматриваемая ими как ценность одного порядка со свободой слова, собраний или иными основополагающими правами и свободами человека. Напротив, в движении «открытого ПО» этот общеправовой и гуманитарный компонент отходит на второй план, уступая место соображениям практической экономической выгоды, которую можно получить от работы с открытым кодом (см. об этом: http://www.gnu.org/philosophy/; интервью Р. Столлмана в журнале CNEWS. 2008. № 4 (34). С. 86—89; http://www. opensource.org; Слыщенков В. А, Левин А. Е. Охрана программ для ЭВМ: в поисках эффективных правовых решений // Юрист.

практической стороны два указанных вида программного обеспечения едва ли отличаются друг от друга, в настоящей статье рассматриваются лицензии на открытые программы, при том что под открытым программным обеспечением понимаются (если прямо не указано иное) также свободные программы.

Общая характеристика открытых лицензий

Открытое программное обеспечение (программное обеспечение с открытым кодом) (далее — ПО или программное обеспечение) представляет собой не некий особенный вид программ как таковых, а особую юридическую конструкцию распространения любых программ. Иными словами, одна и та же программа для ЭВМ может быть как открытой, так и собственнической. Граница между открытым ПО, с одной стороны, и собственническим ПО, с другой, проведена именно в юридической области. Лицензирование(передача

2008. № 8. С. 14—15). Об открытом и свободном программном обеспечении см. также: Кондрушенко А. Открытое программное обеспечение // Патенты и лицензии. 2006. № 7. С. 14—20; Кондрушенко А. Свободное и открытое программное обеспечение в контексте авторского права // Материалы первой Всероссийской научно-практической конференции «Актуальные проблемы интеллектуальной собственности», 19—20 октября 2006 г.: В 3 т. М., 2006. Т. 2. С. 141—148.

по лицензии) программ с открытым кодом направлено на передачу лицензиату (пользователю) ряда широких прав. Напротив, передача по лицензии собственнического ПО предполагает сохранение и защиту в максимальном объеме прав лицензиара (правообладателя интеллектуальных прав на программу).

Организация «Инициатива открытого кода» (Open Source Initiative), занимающаяся поддержкой и популяризацией программ с открытым кодом, выработала ряд критериев, которым должна соответствовать любая открытая программа (чтобы быть признанной в качестве таковой) в части юридических возможностей и границ ее использования и распро-странения3. По сути, речь идет о требованиях к положениям лицензии на открытую программу (открытой лицензии). Такая лицензия должна предусматривать среди прочего право лицензиата на использование по назначению, на дальнейшее распространение программы без уплаты отчислений (royalties), на доступ к исходному коду, на изменение программы и распространение измененной программы; при этом лицензия на открытую программу не обязательно предоставляется бесплатно (хотя случаи бесплатного распространения открытого программного обеспечения очень распространены). Таким образом, юридическая модель открытого ПО направлена на создание некого множества общего (как в плане доступа, так и в смысле допущения изменений и свободного распространения) программного обеспечения4. Совсем иной подход,

3 См.: http://www.opensource.org/docs/ osd; http://www.opensource.org/docs/ definition.php; см. на русском языке: http:// citkit.ru/articles/272/; см. также: Слыщенков В. А., Левин А. Вопросы лицензирования открытого программного обеспечения // Правовые вопросы связи. 2009. № 1. С. 7.

4 Фонд свободного программного обеспече-

ния (Free Software Foundation) указывает, что лучшим способом сделать программу

а именно стремление защитить правообладателя, предотвратить любое прямо не разрешенное правообладателем распространение и использование произведения, присущ действующему авторскому законодательству и составленными (и составляемыми) в соответствии с ним собственническими лицензионными договорами5.

«свободной» (free) был бы переход этой программы в общественное достояние (public domain), см.: http://www.gnu.org/copyleft/ copyleft.html (о переходе в общественное достояние по российскому праву см. ст. 1282 ГК РФ). Это вариант не очень хорош тем, что любое третье лицо, немного изменив перешедшую в общественное достояние программу, может вернуть программу (с изменениями) в класс (охраняемого авторским правом) собственнического ПО, действуя уже в своих интересах (см.: http://www.gnu.org/co pyleft/copyleft.html). Отметим также, что законодательство не позволяет правообладателю передавать программу в общественное достояние (в смысле ст. 1282 ГК РФ): произведение переходит в общественное достояние по истечении срока действия исключительного права (ст. 1282 ГК РФ), т. е. по истечении 70 лет после смерти автора (ст. 1281 ГК РФ); в целом так же регулируется этот вопрос в американском праве (см.: Rosen L. Open Software Licensing. Software Freedom and Intellectual Property Law. New Jersey: Prentice Hall PTR, 2005. P. 36—37). Разумеется, правообладатель (обычно автор программы) может «фактически» сделать произведение общим, например, разместив свою программу для ЭВМ в Интернете и позволив любому третьему лицу скачивать программу, изменять ее и проч. Хотя последствия могут быть теми же, как если бы программа перешла в общественное достояние, тем не менее здесь нет перехода в общественное достояние в юридическом смысле (ст. 1282 ГК РФ). См. также: Кондрушенко А. С. Общественное достояние и свободное программное обеспечение // Патенты и лицензии. 2007. № 9. С. 24—27.

5 См. абз. 2 п. 1 ст. 1235 ГК РФ: «Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех

Открытые лицензии на программы для ЭВМ могут быть либо автор-ско-левыми (сору1еЙ), либо простыми разрешительными6 . Первые запрещают любые ограничения прав на программу в ходе ее дальнейшего распространения по сравнению с правами, закрепленными в лицензии, полученной от правообладателя программы. Например, если лицензиат заключает сублицензионный договор на передачу третьему лицу оригинальной программы, то такой договор не должен включать никаких дополнительных ограничений свобод пользователя (сублицензиата), которых не было в первоначальном лицензионном договоре. В большинстве случаев это означает, что сублицензия будет полностью идентична лицензии и повторит

ее слово в слово

прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату».

6 См. также: Слыщенков В. А., Левин А. Е. Вопросы лицензирования открытого программного обеспечения. С. 8.

7 Отметим, что лицензия может не допускать выдачу сублицензий, предполагая при этом, что третье лицо (новый лицензиат) вступит в лицензионные отношения непосредственно с лицензиаром. Несублицензи-руемые, заново заключаемые с каждым новым лицензиатом лицензии распространены в американском праве (см.: Rosen L. Op. cit. P. 87—89). Эта конструкция возможна и по российскому праву. Речь идет не о праве на уступку лицензии (о передаче прав и обязанностей по лицензионному договору по правилам о перемене лиц в обязательстве, см. ст. 382—392 ГК РФ), а о юридическом механизме, в рамках которого, с одной стороны, лицензия выдается лицензиаром любому третьему лицу, заинтересованному в получении таковой, а с другой — предшествующий по времени лицензиат лицензирует такому третьему лицу свои улучшения и изменения программы на условиях, отвечаю-

Авторское лево может быть сильным или слабым. В общих чертах сильное авторское лево предполагает, что дополнительные ограничения недопустимы не только при дальнейшем распространении оригинальной программы, но и при распространении программы, полученной путем внесения изменений в оригинальную программу модифицированной программы. Нетрудно увидеть, что юридическая конструкция авторского лева имеет целью не допустить вывода оригинальной или модифицированной программы из класса открытого программного обеспечения, воспрепятствовать превращению программы в собственническую в интересах какого-либо третьего лица (не первоначального правообладателя).

В отличие от авторско-левых простые разрешительные лицензии (иначе называемые академическими) ограничиваются предоставлением пользователю (лицензиату) традиционных свобод (прав использования, изменения, дальнейшего распространения и проч.), не требуя сохранения этих свобод при дальнейшем распространении. Такие лицензии часто применяются к программам, созданным в университетской среде, для участников которой (преподавателей и студентов) бывает гораздо существеннее просто опубликовать и популяризовать свои идеи и разработки, чем заработать на последних. Следовательно, лицензиат, получивший программу по простой разрешительной лицензии, может распространять эту же или модифицированную программу далее на иных

щих требованиям первоначальной лицензии. В этом случае авторско-левая лицензия предполагает, что любой лицензиат получает одинаковый объем прав без всяких ограничений по сравнению с объемом прав предшествующего по времени лицензиата (который вовлек нового лицензиата в лицензионные отношения с лицензиаром).

лицензионных условиях, даже по собственнической лицензии8 .

Каждое заинтересованное лицо может составить свою особую открытую лицензию — либо авторско-ле-вую, либо простую разрешительную. Между тем многообразие лицензий создало проблему их совместимос-ти9 . Лицензии совместимы, если в ходе дальнейшего распространения программы одна лицензия может быть заменена на другую. Иными словами, если лицензии совместимы, то пользователь (лицензиат) какой-либо открытой программы может сублицензировать (лицензировать далее) эту программу (ее модификацию) на условиях другой лицензии, отличающейся от лицензии, по которой оригинальная программа была получена данным пользователем. Несовместимость же лицензий ведет к ограничению свободы распространения ПО, т. е. подрывает основную цель движения за открытые программы. Например, две авторско-ле-вые лицензии несовместимы друг с другом, так как каждая из них устанавливает, что любые модификации программы могут распространяться далее на условиях только той лицензии, по которой разработчик, осуществивший модификацию, получил оригинальную программу10.

Предположим, что некий разработчик создал новую программу путем совмещения двух открытых программ, полученных по разным авторско-левым лицензиям. Такая новая программа рассматривается как модификация каждой из двух положенных в ее основу оригинальных программ11 . В качестве такой

8 См. о простых разрешительных лицензиях: Rosen L. Op. cit. P. 73—77.

9 См. также: Слыщенков В. А., Левин А. Е. Вопросы лицензирования открытого программного обеспечения. С. 7—9.

10 См.: http://fsfeurope.org/projects/gplv3/ fisl-rms-transcript#license-compatibility.

11 Пункт 9 ч. 2 ст. 1270 ГК РФ гласит: «Под

переработкой (модификацией) программы

для ЭВМ или базы данных понимаются лю-

бые их изменения...»

модификации новая программа должна распространяться на условиях первоначальной авторско-левой лицензии, но в данном случае первоначальными являются две различные лицензии. Следовательно, новая программа не может быть передана по лицензии вообще, а если такая программа будет передана по одной из (двух первоначальных) лицензий, тогда другая лицензия будет нарушена (со всеми негативными юридическими последствиями для нарушителя, которые обычно связаны с неисполнением лицензионных договоров). Из вышесказанного видно, что авторско-левая лицензия и простая разрешительная лицензия могут быть совместимы только в одном направлении, т. е. простую разрешительную лицензию можно заменить на авторско-левую, если разрешительная лицензия не содержит никаких специальных положений, которые не могут быть учтены в данной авторско-левой лицензии, но не наоборот. А вот разрешительные лицензии являются взаимно совместимыми, опять же, если их отдельные условия прямо не противоречат друг другу12.

Потенциальная несовместимость лицензий разделила мир открытого программного обеспечения на сообщества программистов, каждое из которых объединено вокруг какой-либо одной открытой лицензии и распространяет (как внутри сообщества, так и вовне) создаваемые программные продукты именно по данной лицензии13.

Рассмотрим в общих чертах некоторые из наиболее распространенных и известных открытых лицензий.

Лицензия BSD (Berkley Software Distribution). Это простая разрешительная (во всех ее версиях) лицензия, созданная в Университете Беркли (США, Калифорния), для распространения операционной системы BSD. Лицензия достаточно краткая,

12 Подробнее об этом cм.: Rosen L. Op. cit. P. 241—251.

13 См.: Ibid. P. 43—49.

ограничивается положением о предоставлении лицензиату прав: «Дальнейшее распространение и использование в виде как исходного, так и машинного кода, с или без изменений, разрешается...», при этом добавляет несколько обязанностей лицензиата, отказ от гарантии качества и от ответственности лицензиара за любые убытки, которые могут возникнуть в связи с использованием лицензируемой программы. Особенностью лицензии BSD, вызвавшей большую общественную критику, было правило об упоминании Университета Беркли (как создателя исходного программного продукта) во всех рекламных материалах, выпущенных любым лицензиатом для рекламы как исходного, так и модифицированного продукта. В 1999 г. это положение было исключено из лицензии BSD. Из-за указанного рекламного положения Фонд свободного программного обеспечения считает первоначальную лицензию BSD несовместимой с лицензией GNU GPL — самой распространенной на сегодняшний день открытой лицензией14.

Лицензия MIT (Massachusetts Institute of Technology), обозначается так же, как лицензия Х11. Эта простая разрешительная лицензия создана на основе лицензии BSD. Будучи весьма краткой, эта лицензия тем не менее содержит более подробное описание прав лицензиата: «Настоящим дается разрешение, бесплатно, любому лицу, получающему копию данного программного обеспечения и связанных с ним файлов документов («Программное обеспечение»), распоряжаться Программным обеспечением без ограничений, включая неограниченные права использовать, копировать, изменять, совмещать, публиковать, распространять, сублицензировать и(или) продавать копии Программного обеспечения, а равно разре-

14 См.: http://www.fsf.org/licensing/licen ses/index_html.

шать лицам, которым передано Программное обеспечение, делать указанное...» В этом положении обращает на себя внимание слово «бесплатно». Речь идет не о том, что за программу не может взиматься никакая плата, даже разовый платеж (сравните указание на право «продавать» далее в приведенной цитате), а о том, что не взимаются отчисления (royalties), т. е. периодическая плата, привязанная к каждому отдельному случаю распространения или использования программы лицензи-атом15 . Преимуществом лицензии MIT, по сравнению с лицензией BSD, является прямое указание на право сублицензировать. Далее в лицензии MIT говорится об отсутствии гарантии качества и об отказе от ответственности за любые убытки, связанные с использованием лицензируемой программы. В отличие от лицензии BSD лицензия MIT прямо устанавливает, что лицензиар не дает никакой гарантии ненарушения интеллектуальных прав третьих лиц («the software is provided ... without warranty of . noninfrin-gement»). В заключение отметим, что Фонд свободного программного обеспечения считает лицензию MIT совместимой с лицензией GNU GPL16.

Лицензия MPL (Mozilla Public License) создана в конце 1990-х гг. для цели распространения популярного интернет-проводника Netscape Communicator как открытой программы, когда стало ясно, что Netscape проигрывает конкуренцию Internet Explorer17. Эта лицензия стала затем влиятельной типовой

15 См.: Rosen L. Op. cit. P. 86—87.

16 См.: http://www.fsf.org/licensing/licen ses/index_html. Напомним, что совместимость здесь не означает взаимную совместимость: лицензия GNU GPL не совместима с лицензией MIT в том смысле, что первую нельзя заменить на вторую при дальнейшем распространении (полученной по лицензии GNU GPL программы).

17 См.: Rosen L. Op. cit. P. 141.

лицензией во многом благодаря тому, что она написана на высоком профессиональном уровне, отличается четким и подробным изложением условий лицензирования18. MPL относится к авторско-левым лицензиям, т. е. лицензиаты должны распространять далее полученный по MPL оригинальный код или производный от него код по той же лицензии MPL19. При этом авторское лево ограничено так, что эту лицензию можно отнести к слабым авторско-левым лицензиям20. Более конкретно сказанное означает следующее.

Как было отмечено выше, лицензия устанавливает, что первоначальный программный продукт, оригинальный код (Original Code) и изменения к нему (Modifications) должны распространяться по условиям MPL (ст. 3.1.). Но в статье 1.9 лицензия признает, что комбинация оригинального программного продукта и изменений так называемого охватываемого кода (Covered Code) может представлять из себя набор файлов (MPL оставляет термин «файл» без определения). В этом случае изменением является любой новый файл, который содержит часть оригинального кода или предыдущего изменения (ст. 1.9.B). Следовательно, если в состав программы, основанной в целом на ранее полученном охватываемом коде, входит файл, который ни в какой степени не включает ни оригинальный код, ни предыдущее изменение, такой файл может лицензироваться на условиях любой иной лицензии, в том числе собственнической. Эта ситуация нашла отражение в ст. 3.7 MPL, где вводится понятие «большая работа» (Larger Work), в состав

18 Ibid. P. 142.

19 Лицензия говорит о распространении кода и файлов, но не программы. Передаче «исполняемой версии» (кода) посвящена отдельная ст. 3.6 MPL.

20 См. оценку MPL на сайте Фонда свободного программного обеспечения: http:// www.fsf.org/licensing/licenses/

которой входит как охватываемый код, так и иной код и которая представляет из себя единый программный продукт; здесь лишь охватываемый код должен лицензироваться по условиям MPL. Существенное обстоятельство состоит в том, что большая работа в целом может представлять из себя как производное произведение, так и составное произведение21. Получается, что большая работа как производное произведение не должна лицензироваться далее только по лицензии MPL. Именно по этой причине эту лицензию можно назвать слабой ав-торско-левой лицензией22 .

Составители лицензии уделили существенное внимание патентным вопросам: во-первых, лицензированию патентных прав, необходимых для использования и распространения программы; во-вторых, защите от патентных исков, т. е. исков в связи с нарушением патентных прав. Подробный обзор этих вопросов — на примере лицензии MPL — содержится ниже в настоящей статье, в разделе, посвященном особенностям лицензионных условий открытых лицензий.

Фонд свободного программного обеспечения рассматривает лицензию MPL как несовместимую с лицензией GNU GPL в связи с рядом правил и ограничений, содержащихся в MPL, но не присутствующих в GNU GPL23. Отметим, что эта несовместимость, очевидно, взаимна, т. е. охватываемый код, распространяемый по MPL, не может на каком-то этапе распространяться далее по GNU GPL: лицензию MPL нельзя в целях дальнейшего распространения программы заменить на лицензию GNU GPL, не нарушив лицензию MPL. Ввиду того что не-

21 Различие между производным и составным произведениями в российском праве проведено в п. 2 ст. 1259 ГК РФ.

22 См.: Rosen L. Op. cit. P. 145—147.

23 См. оценку лицензии на сайте Фонда:

http://www.fsf.org/licensing/licenses/

совместимость взаимна, обратное также верно. Практически это ведет к тому, что нельзя передать заинтересованным лицам — ни по лицензии GNU GPL, ни по лицензии MPL — код, созданный разработчиком на основе двух продуктов: кода, полученного по GNU GPL, и кода, полученного по MPL. Лицензия MPL, впрочем, предусматривает изящный выход из этого неприятного положения. Статья 13 MPL допускает множественное (двойное) лицензирование: один и тот же программный продукт одновременно лицензироваться по нескольким лицензиям, по лицензии MPL и по любым иным лицензиям24. Если же продукт лицензируется одновременно по MPL и GPL, лицензиат вправе распространять далее этот же или измененный им продукт по любой из двух лицензий. Фонд Mozilla в полной мере воспользовался возможностью, предоставленной ст. 13 MPL, перейдя на тройное лицензирование — одновременно по лицензиям MPL, GNU GPL, LGPL — всего кода, который выпускается в свет разработчиками этого сообщества25.

Лицензия Apache, версия 2.0. Эта выпущенная в 2004 г. лицензия заменила предыдущую версию лицензии Apache 1.1 (2000 г.). Будучи более подробной и разработанной, чем ее предшественница, эта версия лицензии содержит все уже известные нам положения, обычные для открытых лицензий. Речь идет о передаче лицензиату широких авторских прав, передаче необходимых патентных прав, защите от патентных исков, отказе от ответственности, от гарантии качества и от гарантии ненарушения прав третьих лиц. Особенностью этой лицензии явля-

24 О множественном (двойном) лицензировании в контексте совместимости открытых лицензий см.: Слыщенков В. А., Левин А. Е. Вопросы лицензирования открытого программного обеспечения. С. 8.

25 См.: http://www-archive.mozilla.org/ MPL/relicensing-faq.html

ется специальное упоминание в ст. 6 о том, что лицензия не управомочи-вает на использование товарного знака лицензиара.

Не вполне ясно, относится ли лицензия Apache к авторско-левым или простым разрешительным. Статья 4 (а) предусматривает: при воспроизведении и дальнейшем распространении работы (т. е. оригинальной программы) и производной работы «Вы должны вручить любым получателям Работы и Производной работы копию настоящей Лицензии». На основании приведенного положения можно сделать вывод, что лицензия является авторско-левой, т. е. дальнейшее распространение как оригинальной программы, так и ее модификаций должно подчиняться условиям лицензии Apache. Иначе зачем нужно вручать каждому получателю программного продукта копию этой лицензии? Все же общее понимание этого вопроса в сообществе программистов, видимо, совсем иное. В разделе «Часто задаваемые вопросы» на сайте Фонда Apache прямо сказано, что производные произведения можно распространять по любой лицензии, не только лицензии Apache26. Равным образом Фонд свободного программного обеспечения характеризует эту лицензию как простую разреши-тельную27. Следует отметить, что предыдущая версия лицензии Apache была безусловно простой разрешительной. Приведенная несообразность и неясность текста лицензии Apache служит, с нашей точки зрения, хорошей иллюстрацией до сих пор встречающихся в открытых лицензиях путаницы и неточности юридических выражений28. В конце

26 См.: http://www.apache.org/foundation/ licence-FAQ.html#Distribute-changes

27 См.: http://www.fsf.org/licensing/licen

ses/

28 Некоторые открытые лицензии написа-

ны программистами без участия юристов или с поверхностным содействием последних. Мы не относим это прямо к лицензии

концов только суд и устойчивая юридическая практика (даже не толкование авторов лицензии в виде ответов на «часто задаваемые вопросы», хотя такое толкование может быть принято во внимание судом), способны окончательно разъяснить этот и другие подобные туманные моменты.

Помимо типовой лицензии, которая обсуждалась выше, Фонд программного обеспечения Apache использует лицензионное соглашение вкладчика (Contributor License Agreement)29. Это соглашение предназначено для подписания разработчиками — частными лицами или компаниями, создающими програм-

Apache, которая имеет высокий уровень: в каждой лицензии, независимо от объема усилий, которые профессионалы приложили для ее разработки, могут встретиться неточности и ошибки. Тем не менее сказанное остается верным как характеристика открытого лицензирования в целом. Л. Роузен (Op. cit. P. 98) ярко высказывается по этому поводу: «Те же самые программисты, которые негодуют, когда юрист пытается создать высококачественное программное обеспечение, не испытывают никаких сомнений, когда намереваются написать свои собственные открытые лицензии. Их цель, как оказывается, состоит в том, чтобы произвести нечто, что выглядит как лицензия, чтобы оформить свободу программного обеспечения на разумных условиях, а затем ждать, пока сообщество примет эту лицензию и будет распространять программное обеспечение по ее условиям. Этот подход иногда работает. Некоторые члены сообщества открытого кода больше озабочены провозглашением философских лозунгов, распространением свободного программного обеспечения по миру, и предоставляют самой лицензии когда-нибудь в будущем позаботиться об исполнении ее собственных условий. Указанное может быть похвальной целью, но с точки зрения юриста это по-любительски и рискованно».

29 См.: http://www.apache.org/licenses/ icla.txt; http://www.apache.org/licenses/cla-corporate.txt.

мы в рамках какого-либо из проектов Фонда. Разработчик (вкладчик) предоставляет Фонду неисключительную и безотзывную, бесплатную и действующую по всему миру, не ограниченную по времени лицензию на использование и распространение вклада (Contribution) этого разработчика. В результате Фонд становится полномочным распорядителем всего программного обеспечения, составляющего проекты Apache. Тем самым достигается большая степень определенности юридического положения Фонда как лицензиара в отношениях с третьими лицами. Кроме того, указанный юридический механизм позволяет Фонду легко, без необходимости получения согласия автора вклада, перелицензировать программное обеспечение, распространяемое Фондом, т. е. переходить на другую лицензию, на двойное или на множественное лицензирование.

Лицензия GNU GPL или GPL (GNU General Public License) является наиболее известной и популярной на сегодняшний день открытой лицензией. Новая, третья версия лицензии была выпущена Фондом свободного программного обеспечения 29 июня 2007 г. Новая версия была разработана, в частности, с целью противостоять недавно появившимся угрозам для свободы ПО: патенты на программное обеспечение, тивоизация, цифровое

30

управление правами30.

Эту лицензию отличает трепетное отношение к принципам свободного программного обеспечения — иного, наверное, нельзя было бы ожидать от авторов лицензии, в числе которых находится и Р. Столлмен, основатель движения свободного ПО. GPL открывается преамбулой, которая говорит о целях лицензии и ее основных положениях: «Лицензия

30 Подробнее об этом см.: Слыщенков В. А.,

Левин А. Е. Вопросы лицензирования откры-

того программного обеспечения. С. 9—10.

GNU General Public License направлена на то, чтобы гарантировать вашу свободу распространять и менять все версии программы, — ради того, чтобы обеспечить, что данная программа останется свободной для всех ее пользователей»31.

GNU GPL является сильной авторско-левой лицензией (ст. 5)

Интересный момент, свидетельствующий о крайне отрицательном отношении составителей к любым формам ограничения свободы ПО, связан с правилом «свобода или смерть» (liberty or death clause)32. Статья 12 гласит: «Если на вас наложены ограничения (по решению ли суда, по соглашению или иным образом), которые противоречат условиям настоящей Лицензии, это не освобождает вас от следования условиям настоящей Лицензии. Если вы не можете передавать охватываемую работу (covered work) так, чтобы одновременно соблюсти ваши обязательства по настоящей Лицензии и любые иные распространяющиеся на вас обязательства, то следовательно вы не можете передавать его вообще. Например, если вы соглашаетесь с условиями, которые обязывают вас собирать отчисления (royalty) с тех лиц, которым вы передаете Программу, тогда единственный способ одновременно соблюсти как такие условия, так и настоящую Лицензию — это полностью воздержаться от передачи Программы». Эта норма лицензии направлена на то, чтобы ПО всегда оставалось «незапятнанным» с точки зрения свобод его использования и распространения. Так, согласно приведенному примеру, передача программы не должна быть обусловлена обязанностью по выплате от-

31 См.: http://www.fsf.org/licensing/licen ses/gpl.html.

32 См.: http://www.fsfe.org/projects/gplv3/ fisl-rms-transcript.en.html#liberty-or-death.

числений по патентной лицензии: один из принципов свободного и открытого ПО — право лицензиата на дальнейшее распространение программы без уплаты каких бы то ни было отчислений33.

Любопытной чертой лицензии является недопущение сублицензий (последний абз. ст. 2). Это связано с тем, что любой последующий лицензиат получает лицензию непосредственно от первоначального лицензиара (первый абз. ст. 10)34.

Итак, рассмотрев в основных чертах несколько наиболее известных лицензий, перейдем к более подробному анализу специфических лицензионных условий, которые присущи открытым лицензиям.

33 Л. Роузен (Op. cit. P. 134—136) считает ст. 12 GPL максималистской, соответственно, неуместной в общем контексте открытого лицензирования. По его мнению, здесь не учитывается различие между прямым запретом (например, наложенным судом) распространять открытую программу (так как она нарушает патент), с одной стороны, и обязанностью выплачивать определенную денежную сумму (отчисления) при распространении — с другой. Если владелец патента потребовал выплаты отчислений, все же нарушение соответствующего принципа открытого ПО будет иметь место только в том случае, если сумма отчислений будет переложена на получателей программы, вынужденных выплачивать соответствующую сумму. Напротив, если распространитель будет делать лицензионные отчисления владельцу патента за свой счет, тогда нет оснований говорить о превращении данной программы в несвободную. В этом рассуждении Л. Роузена, как представляется, не учтено, что патентные отчисления — это не только экономические потери, но также ограничение декларируемого (в принципах открытого ПО) безусловного права на распространение открытой программы. Статья 12 лицензии GPL защищает именно это право, а не столько экономический интерес не терять деньги по причине уплаты отчислений.

34 Этот юридический механизм обсуждался выше в настоящей статье.

Особенности условий открытой лицензии

Специфика лицензий на открытое программное обеспечение определяется целью системы открытого лицензирования как таковой, а именно созданием множества общего ПО. Эта цель вынуждает включать в открытые лицензии ряд особенных положений, которые делают открытые лицензии непохожими на собственнические лицензии, и мы сейчас переходим к их рассмотрению.

Открытые программы доступны для изменений, дальнейшего распространения, предоставляются без обязанности выплаты отчислений, более того, обычно (но не всегда) распространяются совершенно бесплатно, т. е. без выплаты даже платежа за копию программы. Разработчик открытой программы желает познакомить сообщество со своим произведением, лежащей в его основе оригинальной идеей; помимо этого, разработчик рассчитывает, что некоторые программисты по всему миру, которые каким-либо образом получили доступ к его программе, выпустят улучшения и изменения. Таким образом, общими усилиями с распределением затрат между многими вовлеченными разработчиками будет получена законченная и качественно работающая программа. С экономической, коммерческой точки зрения именно на отмеченном моменте, как представляется, основывается система открытого лицензирования ПО35.

35 См.: Lindberg V. Intellectual Property and Open Source. Sebastopol: O'Reilly, 2008. P. 170—171. Кроме того, отметим, что получение прибыли в сфере открытого ПО связано со следующими тремя видами деятельности: разработка программ для конкретного заказчика, которые максимально полно соответствует его потребностям; платная техническая поддержка и доработка; обучение и консультирование специалистов заказчика. Конкурентное преимущество

Итак, помимо (а) указания на обширные права лицензиата, открытая лицензия может среди прочего содержать: (б) отказ от предоставления гарантий, от ответственности за убытки, (в) регулирование патентных вопросов, (г) юридическую конструкцию авторского лева, (д) положения о совместимости данной лицензии с другими лицензиями, (е) регулирование авторского права на текст открытой лицензии, (ж) положения о применимом праве и компетентном суде.

Права лицензиата. Именно объем прав лицензиата является решающим моментом, позволяющим отнести лицензию к классу открытых лицензий. Фонд свободного программного обеспечения и Инициатива открытого кода имеют в общем одинаковое понимание объема прав лицензиатов, хотя и используют разные формулировки для определения свободного и открытого ПО36. С юридической точки зрения эти определения не являются достаточно ясными, и некоторые авторы предлагают свой собственный набор принципов37. Общее понимание открытого (свободного) ПО в достаточной мере устоялось и определилось. Однако в любом случае права (и обязанности) сторон окончательно устанавливает лишь та открытая лицензия, которая использована в данном конкретном случае. Различные открытые лицензии предусматривают разные права и обязанности.

Фонд свободного программного обеспечения и Инициатива открытого кода регулярно обновляют собственные перечни лицензий, которые эти организации считают свободными и открытыми, соответ-

фирм-разработчиков открытого ПО состоит в том, что при выполнении заказов они могут опираться на значительное количество уже существующих открытых программ.

36 См.: http://www.fsf.org/licensing/essays/ free-sw.html; http://www.opensource.org/ docs/osd.

37 См.: Rosen L. Op. cit. P. 1—11.

ственно38. Лицензия, не упомянутая в этих перечнях, даже если она названа открытой или свободной (или имеет иное привлекательное наименование), вполне может не соответствовать принципам открытого ПО. Соответственно, лицензиат по такой лицензии не получает всех тех прав, на которые он мог бы рассчитывать при работе по открытой лицензии.

С этой точки зрения важно отграничить открытое ПО от других моделей лицензирования. Речь идет не столько о собственнических лицензиях (так как в каждом конкретном случае, видимо, достаточно легко понять, относится ли данная лицензия к собственническим), сколько о юридических моделях, находящихся где-либо между крайними вариантами открытого ПО, с одной стороны, и собственнического ПО — с другой. Следует отметить такие модели, как «распространяемый исходный код» (shared source) и «общественный исходный код» (public source). Первая из указанных конструкций поддерживается Майкрософтом; ее назначение состоит в том, чтобы предоставить доступ к некоторому исходному коду для цели его изучения (но не копирования), что, в свою очередь, должно помочь в разработке программного обеспечения, способного взаимодействовать с программами Майкрософт. Вторая модель идет несколько дальше, не только открывая исходный код, но также допуская копирование, создание и распространение производных программ. В этой модели осуществление прав лицензиата ограничено некоммерческими целями; коммерческое же использование исходного кода или лицензируемой программы либо запрещено, либо обусловлено уплатой отчислений. Таким образом, ни та, ни другая модель не относятся

39

к открытому лицензированию39.

38 См.: http://www.fsf.org/licensing/licen ses/; http://www.opensource.org/licenses.

39 Подробнее об этом см.: Rosen L. Op. cit.

P. 255—261.

Гарантии и убытки. Открытые лицензии обычно включают положения об отказе лицензиара от предоставления гарантий и об отказе от ответственности за убытки. Отметим, что отказ от гарантии качества программы может дополняться отказом от гарантии ненарушения интеллектуальных прав третьих лиц. Лицензия EPL (Eclipse Public License) содержит, с нашей точки зрения, хорошие примеры обоих от-казов40. Отказ от гарантий формулируется следующим образом: «Если иное прямо не предусмотрено в настоящем Договоре, Программа предоставляется «как есть», без гарантий или условий любого рода, не важно, явных или подразумеваемых, включая, среди прочего, любые гарантии или условия в части прав, ненарушения прав третьих лиц, годности для перепродажи или для конкретной цели. Любой Получатель сам ответственен за определение уместности использования и распространения Программы и принимает на себя все риски, связанные с осуществлением им прав по настоящему Договору, включая, среди прочего, риски и расходы в связи с программными ошибками, соблюдением применимого права, ущербом или потерей данных, программ или оборудования, а равно невозможности или прерывания операций» (ст. 5). В следующей статье содержится положение об отказе от ответственности: «Если иное прямо не предусмотрено в настоящем Договоре, ни Получатель, ни Вкладчики не несут никакой ответственности за любые прямые, косвенные, случайные, специальные, штрафные, побочные убытки (включая среди прочего упущенную выгоду), каким бы образом они не были причинены, а равно по любому основанию ответственности, либо по договору, или в рамках независящей от вины ответственности, либо в связи с правонарушени-

40 См.: http://www.eclipse.org/legal/epl-v10.html.

ем (включая по неосторожности или иначе), возникшие как-либо в связи с использованием или распространением Программы, или в связи с осуществлением любых прав, предоставленных по настоящему документу, даже в случае, если причи-нителю убытков было сообщено о возможности убытков».

Отказ от предоставления гарантий иногда обоснуется ссылкой на бесплатность открытого ПО. Так, лицензия GNU GPL, версия 2 (1991 г.), прямо говорит в ст. 11, что гарантия качества не предоставляется, так как «программа лицензируется бесплатно». Действительно, неуместно ожидать, что лицензиар бесплатно даст гарантию качества в дополнение к бесплатной программе. Между тем отказ от дачи гарантий распространен не только по той причине, что открытое ПО иногда является бесплатным. Следует отметить, что бесплатность не является целью этого подхода; случается, что открытое ПО продается. Помимо бесплатности, определенное значение имеет также то обстоятельство, что открытое ПО — это лежит в основе данной системы как таковой — создается благодаря сотрудничеству нескольких программистов, дополняющих и изменяющих программный продукт (ведь исходный код всегда доступен). Пользователь же имеет дело непосредственно лишь с одним из разработчиков или даже с посторонним лицом, от которого получает лицензию и которое становится лицензиаром в отношениях с данным пользователем. Соответственно дать гарантию в отношении программы означает для лицензиара гарантировать качество и отсутствие нарушений интеллектуальных прав произведения, созданного другим программистом, не лицензиа-ром41. Если такая гарантия выдает-

41 С этой точки зрения понятно правило

ст. 9 лицензии Apache (вер. 2), которое под-

черкивает, что любые гарантии и дополни-

тельная ответственность, которые могут

ся, то, видимо как особая услуга, плату за которую надлежит рассчитывать отдельно даже в тех случаях, когда сама открытая программа распространяется за деньги42.

Независимо от наличия или отсутствия гарантий отдельным вопросом является отказ от ответственности. Его смысл состоит в том, чтобы обезопасить лицензиара от любых требований о возмещении убытков в связи с использованием программы, которые может предъявить лицензиат либо третье лицо. Иногда — например, в лицензии EPL, как видно из цитированного выше положения, — отказ от ответственности защищает обе стороны, как лицензиара, так и лицензиата. Отметим, что, даже если предоставлена гарантия в отношении программы, но при этом сохранен отказ от ответственности, лицензиар не будет нести по гарантии ответственность в виде компенсации убытков43. Поскольку гарантийные требования заключаются не в денежной компенсации, а в исправлении ошибок программы и

быть приняты на себя лицензиаром, не имеют силы в отношении других разработчиков: «При вторичном распространении Работы или Производных работ Вы можете предложить, и взимать за это плату, поддержку, гарантию, возмещение убытков либо иные обязательства по ответственности и/или права, совместимые с настоящей Лицензией. Однако при принятии на себя таких обязательств Вы можете действовать только от Вашего собственного имени и только под Вашу ответственность, не от имени любого другого Вкладчика, а также лишь при условии, что Вы согласны возместить убытки, защитить и обезопасить любого Вкладчика от любой ответственности такого Вкладчика либо от требований к нему, вызванных тем, что Вы приняли на себя любую гарантию или дополнительную ответственность».

42 См. ст. 4 лицензии GNU GPL (версия 3): «Вы вправе взимать цену или не взимать никакой цены за каждую копию, которую вы передаете, и вы также можете предоставлять поддержку или гарантию за плату».

43 См.: Rosen L. Op. cit. P. 204.

прочих подобных действиях, действие гарантии, несомненно, не затрагивается отказом от ответственности.

В определенных обстоятельствах отказ от гарантий или отказ от ответственности (или оба отказа) может быть недействительным, например в интересах защиты прав потребителей, по факту умышленного нарушения44, в некоторых других ситуациях45.

Патенты. В США и Европейском Союзе, а также в России получила распространение практика патентования программных решений, т. е. изобретений или полезных моделей, работающих с помощью программ для ЭВМ46. Очевидно, что третье лицо, обладающее патентом на использованное в открытой программе техническое решение, может остановить свободное распространение такой программы. Открытые лицензии на ПО стремятся противостоять этой угрозе. Это достигается

44 См. п. 4 ст. 401 ГК РФ: «Заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно».

45 Это соображение верно и для американского права, несмотря на то что (учитывая американские корни всех популярных открытых лицензий) широкие формулировки отказов от гарантий и от ответственности были сформулированы для использования именно в американской правовой системе (см.: Rosen L. Op. cit. P. 202—205).

46 Пункт 5 ст. 1350 ГК РФ устанавливает, что программы не являются патентоспособными «как таковые»; соответственно, если заявитель покажет, что патентная защита испрашивается для программы не «как таковой», но как компонента более широкого технического решения, патентование программы как изобретения возможно. Касательно вопроса о патентной защите программы как полезной модели отметим, что ст. 1351 ГК РФ не запрещает такое патентование (см. об этом: РевинскийО. Еще раз вокруг колеса // Компьютерра. 2003. 9 дек. // http://offline. computerra.ru/offline/2003/ 522/31161/index. html)

двумя средствами: (1) включением в лицензию положения о лицензировании удостоверенных патентами прав, (2) регулированием последствий возникновения патентных исков, т. е. исков, предъявляемых обладателем патента к нарушителю патента. Рассмотрим эти положения на примере лицензии MPL.

По первому вопросу ст. 2.1 (b) и ст. 2.2 (b) MPL прямо устанавливает, что лицензиар предоставляет лицензиату патентные права (patent claims), как существующие в настоящее время, так и те, которые могут возникнуть в будущем47, необходимые для использования предоставленного лицензиаром кода. Известно, что патентообладатель может установить любые пределы использования лицензиатом лицензируемых исключительных патентных прав48. Передаваемые по MPL патентные права ограничены рамками работы с кодом. По ст. 2.1 (d) для случая передачи оригинального кода патентные права не покрывают изменения, которыми лицензиат может дополнить оригинальный код49, а также не распространяются на создание какой-либо комбинации оригинального кода с другим ПО или аппаратными средствами. По ст. 2.2 (d) для случая передачи изменения патентные права не покрывают комбинацию изменения и другого ПО, равным образом не покрывают работу с оригинальным кодом при отсутствии данного изменения. В связи с указанными ограничениями объема лицензируемых патент-

47 См. определение патентных прав (или патентных притязаний, англ.: patent claims) в ст. 1.10.1. MPL.

48 См. ст. 1367 ГК РФ.

49 Таким образом, использование запатентованного технического решения, выраженного в оригинальном коде (соответственно, лицензированного согласно MPL), в написанной лицензиатом программе, являющейся производной от оригинального кода, будет нарушением патента (см.: Rosen L. Op. cit. P. 149—150).

ных прав — эти ограничения присущи не только МРЬ, но также многим другим открытым лицензиям — надлежит отметить определенное несовпадение между принципами открытого (свободного) программного обеспечения и подобными ограничениями. Одним из принципов свободного программного обеспечения является свобода «улучшать программу и выпускать в свет ... улучшения (и измененные версии в це-лом)»50. Открытое ПО основывается среди прочего на принципе, что «лицензия должна допускать изменения и производные произведения, а также должна разрешать распространять их на тех же условиях, на которых лицензировано исходное программное обеспечение»51. В этом контексте видно, что ограничение объема лицензируемых патентных прав, а именно, как это часто встречается, запрещение использовать запатентованное техническое решение в модификациях открытой программы, вступает в противоречие с декларируемой свободой разрабатывать и распространять модификации программы. Л. Роузен, в целом не оспаривая такой подход52, отмечает: «Свобода создавать производные произведения не является абсо-лютной»53. Свободы разработчиков и пользователей программного обеспечения, декларируемые движением открытого (свободного) программного обеспечения, ориентированы на применение в рамках авторского права, не выходят за его пределы, не действуют непосредственно в области патентного права.

50 См.: http://www.fsf.org/licensing/es says/free-sw.html.

51 См.: http://www.opensource.org/docs/ osd. Кроме того, другой принцип (Там же) гласит, что «права, связанные с программой, применяются ко всем, кому программа передается, без необходимости подписания какой-либо дополнительной лицензии этими лицами».

52 См.: Rosen L. Op. cit. P. 153.

53 Ibid. P. 167.

По второму вопросу — защите от исков патентообладателя в связи с действительным или предполагаемым нарушением патента на программное решение (т. е. выраженное в программе для ЭВМ защищенное патентом техническое решение) — лицензия МРЬ предусматривает в ст. 8.2 следующее. Если лицензиат предъявит к лицензиару иск о нарушении патента, принадлежащего лицензиату, продуктом, лицензированным по данной МРЬ, то этот лицензиат теряет все предоставленные ему по МРЬ (авторские и патентные) права. Если же лицензиат предъявит иск к лицензиару с связи с нарушением лицензиаром патентных прав лицензиата в какой-либо иной области, не связанной с лицензированной по МРЬ программой, то прекращаются все патентные (кроме авторских) права, предоставленные лицензиату. МРЬ стала одной из первых лицензий, включившей положения о защите от патентных исков; эти положения оказали определенное влияние на составителей других лицензий54.

Отметим, что положение о защите от патентных исков в открытых лицензиях по существу сводится к тому, что лицензиат, предъявивший патентный иск, теряет предоставленные ему по данной лицензии права. Это положение может быть сформулировано или очень широко, или достаточно узко. Например, можно наказать лицензиата (за предъявление им патентного иска) прекращением всех прав, как авторских, так и патентных, полученных им по данной лицензии, либо, напротив, ограничиться прекращением только патентных прав. Кроме того, в силу нормы о защите от патентных исков наказание может последовать за предъявлением любого патентного иска, как относящегося к данной программе, так и относящегося к любым иным техническим решениям, либо, напротив, эта норма может

54 Ibid. P. 156.

предусматривать только патентные иски в отношении данной программы, допустив, патентные иски по другим предметам.

Авторское лево. Термин «авторское лево» представляет собой буквальный перевод шуточного английского слова «copyleft»55. Несмотря на легкость, несерьезность названия, обозначаемая им юридическая конструкция стала одной из самых узнаваемых характеристик открытого программного обеспечения — и это несмотря на то, что открытые лицензии не обязательно должны быть авторско-левыми. Этот юридический механизм появился в первой версии лицензии GNU GPL (1989 г.). Горячие споры между сторонниками и противниками авторского лева по поводу его целесообразности и уместности, по поводу пределов авторского лева не утихают по сей день.

Авторское лево — «самая значительная идея в лицензии GPL»56 — блестящий пример появления новой, ранее неизвестной юридической конструкции, которой удалось схватить суть дела, в концентрированном виде выразить цели и интересы сторонников свободных и открытых программ. Переходя от одного пользователя или разработчика к другому, открытая (свободная) программа не должна перестать быть таковой. В дополнение к уже сказанному об авторском леве выше в настоящей статье повторим, что авторское лево требует от лицензиата не создавать каких-либо ограничений при дальнейшем распространении программного продукта, сохранять в неприкосновенности все свободы, которые были гарантированы самому лицензиату условиями авторско-левой лицензии. Автор-

55 В англоязычной литературе и документах иногда употребляется термин «взаимность» (reciprocity), «взаимный» (reciprocal) для обозначения такой же юридической конструкции (см.: Rosen L. Ibid. P. 105—107).

56 Rosen L. Ibid. P. 104.

ское лево может быть сильным или слабым, причем возможны разные варианты того и другого. Сильное авторское лево обычно выражается в требовании никак не ограничивать установленные авторско-левой лицензией свободы как при дальнейшем распространении оригинального продукта, так и при распространении его изменений. В большинстве случаев практически это означает, что дальнейшее распространение оригинального или измененного программного продукта должно подчиняться условиям той же самой авторско-левой лицензии, по которой оригинальная программа была получена лицензиатом. Слабое авторское лево предполагает, что все свободы ПО обязательно сохраняются при дальнейшем распространении лицензиатом только оригинального продукта в том виде, в каком он был им получен.

Подчеркнем, что авторское лево представляет собой условие, требование именно к распространению (передаче по лицензии) программного продукта, но не к самому по себе использованию по назначению лицензиатом полученной по авторско-левой лицензии программы или к изменению этой программы. Например, производная программа не становится открытым программным обеспечением лишь в силу того факта, что она основана на полученной по авторско-левой лицензии программе. Иными словами, у разработчика такой производной программы нет никакой обязанности предоставлять заинтересованным третьим лицам производную программу (ее исходный код); производная программа может использоваться для собственных нужд разработчика, а ее исходный код — держаться в секрете. Если какое-либо третье лицо попросит разработчика передать ему эту производную программу по лицензии, то разработчик может отказаться. Однако если разработчик все же согласится, то единственная лицензия, на условиях которой

производная программа может быть передана третьему лицу, — это та самая авторско-левая лицензия, по которой разработчик получил оригинальную программу, или совместимая с ней лицензия.

Одним из самых сложных вопросов в сфере пределов авторского лева — подчинение условиям авторско-левой лицензии составного произведения, в состав которого включен открытый (авторско-левый) программный продукт.

Составные произведения определяются следующим образом: «Произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда» (подп. 2 п. 2 ст. 1259 ГК РФ). Примерами составного произведения являются энциклопедия, база данных, в сфере программ для ЭВМ — программные библиотеки. Обладатель исключительного права на часть составного произведения может использовать эту часть независимо от составного произведения (п. 5 ст. 1260 ГК РФ). Подобно энциклопедии, одни статьи которой могут ссылаться на другие статьи, так и части составной программы для ЭВМ — будь то программная библиотека или сложные программные комплексы (сведенные вместе для каких-либо целей операционные системы, драйверы, базы данных, приложения и проч., представленные как единый продукт) — ссылаются (link) друг на друга и взаимодействуют друг с другом ради выполнения общих задач. Составную программу следует отличать от производной программы. Производное произведение в сфере программ для ЭВМ — программа, полученная путем любых изменений, переработки оригинальной программы (п. 9 ч. 2 ст. 1270 ГК РФ); такая программа представляет собой полное единство оригинала и изменений к нему.

По смыслу принципов свободного (открытого) ПО, составную программу нельзя считать открытой (свободной), если хотя бы одна ее часть

остается собственнической. Между тем работа с компонентами составной программы не должна нарушать условий лицензий, по которым такие компоненты были получены. Допустим, составная программа включает собственническое ПО, приобретенное автором составной программы от какого-либо третьего разработчика. В этой ситуации автор составной программы обычно не может сублицензировать такое собственническое ПО (как часть составной программы) на условиях открытой авторско-левой лицензии.

Тем не менее в лицензии GPL авторское лево используется для контроля за распространением составного продукта, а не только оригинальной и производной програм-мы57. Согласно толкованию составителей применение авторского лева к составному произведению зависит от того, насколько тесно взаимодействует программа, распространяемая по GNU GPL, с другими программами в составе составного про-изведения58.

57 Лицензия определяет термин «измененная версия» (modified version) как результат копирования (кроме буквального копирования) или адаптации каким-либо образом, требующим по общему правилу разрешения со стороны правообладателя исключительных прав (см. определение термина «modify»). В этом смысле составная программа является «измененной версией» по отношению к оригинальной программе, являющейся ее компонентом, — для использования программы как части составного произведения требуется разрешение правообладателя исключительных прав на эту программу. Кроме того, из нормы посл. абз. ст. 5 GPL, как представляется, следует, что так называемая большая работа, полученная соединением «отдельных и независимых работ» с лицензированной по GNU GPL программой, должна распространяться по лицензии GPL.

58 См. ответы в разделе «Часто задаваемые вопросы» (ответ на вопрос: «Can I release a non-free program that's designed to load a GPL-covered plug-in?» и др.): http://www. fsf.org/licensing/licenses/gpl-faq.html. Отме-

Применение правила об авторском леве к составному произведению и его частям ведет к невозможности распространять открытый ав-торско-левый продукт в одном составном произведении с другими программами, не подчиненными той же самой авторско-левой лицензии (или совместимым с ней лицензиям).

Совместимость лицензий. Совместимость лицензий означает, что одну лицензию (лицензию, по которой получена программа) можно заменить на другую для цели дальнейшего распространения программы. Если этого сделать нельзя, т. е. такая замена нарушает положения лицензии, по которой была получена оригинальная программа, лицензии не являются совместимыми. Вопрос несовместимости лицензий актуален для авторско-левых лицензий: две авторско-левые лицензии обычно несовместимы друг с другом, так как каждая из них требует, чтобы оригинальный и (или) измененный продукт распространялся получателем оригинальной программы далее на условиях лицензии, по которой получатель получил оригинальную программу; также авторско-левая лицензия несовместима с простой разрешитель-

тим, что лицензия прямо разрешает дальнейшее распространение программы, подчиняющейся лицензии GNU GPL, на одном носителе (CD-ROM и проч.) с другим программным обеспечением, не важно, по каким лицензиям оно распространяется: по GPL, другим открытым лицензиям или по собственническим лицензиям (посл. абз. ст. 5 GPL). См. девятый принцип открытого ПО (http://www.opensource.org/docs/osd): «Лицензия не должна ограничивать другое программного обеспечение. Лицензия не должна налагать ограничения на другое программное обеспечение, которое распространяется вместе с лицензируемым программным обеспечением. Например, лицензия не должна требовать, чтобы все иные программы, распространяемые на том же носителе, относились к открытому программному обеспечению».

ной лицензиеи, т. е. авторско-левую лицензию нельзя заменить на простую разрешительную. Несовместимость лицензий препятствует свободному распространению программ.

Изложение вопроса совместимости открытых лицензий ограничено кратким обзором условий открытой лицензии, направленных на преодоление проблемы. Следует отметить два вида таких условий.

Во-первых, сама лицензия может прямо устанавливать, что оригинальная и (или) измененная программа может распространяться далее не только по той лицензии, на условиях которой был получен оригинальный программный продукт, но и по лицензиям, которые с ней совместимы. Этот механизм реализован, например, в ст. 4(b)(iv) лицензии Creative Commons Attribution-ShareAlike 3.0 Unported, в ст. 5 недавно появившейся европейской лицензии European Union Public License59. Во-вторых, чтобы устранить или уменьшить привлекательность перелицензирования, т. е. замены лицензии, лицензия может разрешать изменение некоторых своих положений в ходе дальнейшего распространения программы. Так, ст. 7 лицензии GPL предусматривает, что при дальнейшем распространении программного продукта, который добавлен к полученной на условиях лицензии GPL программе, в отношении такого добавления возможно иным образом сформулировать отказ от предоставления гарантий, ограничения ответственности, включить какие-либо уведомления юридического характера или ссылки на авторов и потребовать их сохранения в дальнейшем, ограничить использование имен авторов в рекламных целях, предусмотреть некоторые другие ограничения и требования.

59 См.: http://creativecommons.org/licen ses/by-sa/3.0/legalcode; http://www.osor. eu/eupl/eupl-v1.1/en/EUPL%20v.1.1%20-% 20Licence.pdf.

Авторское право на текст лицензии. Этот любопытный аспект открытой лицензии появился благодаря тому обстоятельству, что открытые лицензии часто используются в качестве шаблона при лицензировании третьими лицами каких-либо своих программ. Разумеется, положение об авторском праве на текст лицензии не обязательно должно содержаться в открытой лицензии, впрочем, при отсутствии этого положения, действующее авторское законодательство по умолчанию защищает текст лицензии. Если такая норма включена в лицензию, в ней указывается лицо, управомоченное менять лицензию, выпускать новые версии, а также запрещается изменение лицензии другими лицами. Таким путем сохраняется идентичность данной лицензии. Приведем в качестве примера положение, содержащееся в ст. 7 лицензии EPL: «Любому лицу разрешается копировать и распространять копии настоящего Соглашения, но во избежание противоречий настоящее Соглашение защищается авторским правом и может меняться только следующим образом. Распорядитель Соглашения (the Agreement Steward) сохраняет за собой право время от времени публиковать новые версии (включая поправки) настоящего Соглашения. Никто иной кроме Распорядителя Соглашения не имеет права менять настоящее Соглашение. Фонд Eclipse является первоначальным Распорядителем Соглашения».

Применимое право и компетентный суд. Своеобразие юридической модели, противоречия между принципами открытого ПО и основами авторского права в их традиционном понимании — иными словами, все особенности открытого лицензирования ПО в совокупности делают очень важным вопрос о применимом праве и подсудности. Лицензия должна регулироваться законодательством, дающим достаточный простор для формулирования и применения лицензионных условий со-

гласно принципам открытого ПО, а споры должны рассматриваться судом, готовым защитить права и законные интересы сторон, несмотря на необычность лицензии.

Некоторые лицензии прямо указывают, праву какой страны подчиняется лицензия и какой суд может рассматривать споры. Но многие лицензии не касаются вопроса о применимом праве и компетентном суде. В этом случае, если лицензионный договор заключен с иностранным гражданином или юридическим лицом, право определяется на основании коллизионных норм. Так, в соответствии с п. 19 ч. 3 ст. 1211 ГК РФ российский суд определит, что правом, регулирующим лицензионный договор, является право страны, в которой находится место жительства или основное место деятельности лицензиара.

Таким образом, можно сказать, что открытое программное обеспечение использует действующее авторское право в противоречии с целями последнего, как они традиционно понимаются. Действительно, защита исключительных прав не является ценностью в системе открытого лицензирования ПО. Используя в формулировках открытых лицензий общепринятые понятия авторского права, открытое ПО выходит за пределы последнего. Возникают новые юридические конструкции (авторское лево) и новые юридические проблемы (защита от патентных исков и другие). Однако, несмотря на все своеобразие, все особенности открытого лицензирования, оно заслуживает пристального внимания и усилий юристов, направленных на создание для открытого ПО хорошо работающего правового режима в контексте национального законодательства. Целесообразно взглянуть на открытое программное обеспечение не как на чудачество, чужеродное вторжение в стройную, проверенную десятилетиями систему авторского законодательства, а как на общественное движение, высвечивающее новую

сторону авторского права, по-новому раскрывающее его регулятивный потенциал. Автор программы может ограничить распространение программы, защищать ее всеми средствами, которые предусмотрены законодательством; но автор может поступить иначе — способствовать распространению программы, предоставлять любому заинтересован-

ному лицу по лицензии все необходимые права. Авторское законодательство также уважает такой выбор. Законы об интеллектуальной собственности не должны мешать прогрессу в области программного обеспечения, созданию и распространению оригинальных программ для ЭВМ. Открытое ПО предлагает свое решение этой задачи.

u

□ МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО □

Проблемы применения универсальной юрисдикции in absentia

Г. А. Королёв

После окончания Второй мировой войны около 170 млн человек (без учета военных) стали жертвами преступлений, включающих геноцид, преступления против человечности и других видов тяжких преступлений1. Однако зачастую преступники избегали наказания, поскольку национальные правительства не предпринимали в их отношении уголовно-правовых мер.

В этой связи особую актуальность приобретает такой вид уголовной юрисдикции, применяемый в международном праве, как принцип универсальности (универсальная юрисдикция). Универсальная юрисдикция является видом уголовной юрисдикции, который основан исключительно на характере совершенного преступления безотносительно места совершения преступного деяния, гражданства лица, совершившего преступления, гражданства жертвы преступного деяния или другой связи с государством, применяющим подобный вид юрисдикции. Таким образом, с позиции международного права важна не только фактическая или правовая связь государства с преступлением, но и ха-

Королёв Георгий Александрович — аспирант сектора международно-правовых исследований ИГП РАН.

1 White J. G. Nowhere to Run, Nowhere to Hide: Augusto Pinochet, Universal Jurisdiction, the ICC, and a Wake-Up Call for Former Heads of State, 50 Case W. Res. L. Rev. 127, 128. 1999.

рактер самих преступных деянии, затрагивающих интересы всего мирового сообщества. Эти интересы связаны с фундаментальными правами человека, которые должны защищаться независимо от национальных юрисдикций. Способы защиты прав человека дифференцированы и могут заключаться в учреждении международных судов и трибуналов, а также в содействии правоохранительных систем конкретных государств. В последнем случае при осуществлении универсальной юрисдикции государство выступает в роли «агента мирового сообщества», поскольку лица, совершившие серьезные преступления, определенные международным правом, не должны оставаться безнаказанными.

Однако при осуществлении универсальной юрисдикции могут возникнуть проблемы процессуального характера, и одной из таких проблем является применение универсальной юрисдикции в отсутствие подозреваемого на территории государства, осуществляющего такой вид юрисдикции (так называемая универсальная юрисдикция in absentia). Применение универсальной юрисдикции in absentia заключается в проведении расследования, следственных действий, но не всегда затрагивает судебное заседания как таковое, поэтому, согласно мнению некоторых авторов, оно относится к другому процессуальному институту — заочному производству и, следовательно, не может быть включено

в понятие принципа универсальности in absentia. Подобная дифференциация была осуществлена доктри-нально в объединенном особом мнении судей Международного суда в Деле, касающемся ордера на арест от 11 апреля 2000 г. (Демократическая Республика Конго против Бельгии; далее — дело «Об ордере на арест»): «Некоторые юрисдикции предусматривают судопроизводство in absentia, другие — нет. Если утверждается, что лицо должно быть в пределах юрисдикции в момент судопроизводства, то это может быть разумной гарантией справедливого суда, но это мало относится к основаниям юрисдикции согласно международному праву»2.

В настоящее время самый известный пример осуществления принципа универсальности in absentia касается издания ордера на арест на территории Бельгии в отношении гражданина Республики Конго (ДРК) Йеродия Ндомбази, который занимал пост министра иностранных дел этого государства. Обвинения, которые были положены в основу ордера на арест, стали следствием предположительно совершенных преступлений геноцида, военных преступлений и преступлений против человечности. Власти Бельгии выдали ордер на арест, несмотря на отсутствие фактических и правовых связей Бельгии с вышеуказанными преступными деяниями, а также в отсутствие подозреваемого на территории Бельгии в момент издания ордера.

В результате Республика Конго в 2000 г. инициировала производство в Международном суде, и суд вынес решение по данному делу 14 февраля 2002 г. Однако судьи вместо

2 Cf. Concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000 (Dem. Rep. of the Congo v. Belg.), 2002 I.C.J. 121 (Feb. 14) (joint separate opinion of Judges Higgins, Kooijmans & Buergenthal) HH 57, 59, http:// www.icj-cij.org/icjwww/ idocket/iCOBE/icobejudgment/icobe_ij udgment_20020214_ higgins-kooijmans-buergenthal.PDF.

юрисдикционных вопросов решили рассмотреть проблему иммунитетов, поскольку гражданин Конго Ндомбази в момент выдачи ордера на арест занимал пост министра иностранных дел. В результате Международный суд признал, что министры иностранных дел пользуются иммунитетом, и было принято решение в пользу Республики Конго.

Однако выданный Бельгией ордер на арест in absentia привел к концептуальной дискуссии, и судьи в особых мнениях высказали свою позицию по существу этого вида юрисдикции. В частности, судьи Гийом и Резек выступили против осуществления универсальной юрисдикции in absentia, поскольку, по их мнению, это приведет к злоупотреблениям со стороны сильных государств по отношению к менее развитым и ослабит международное сотрудничество3. Судья Корома, напротив, поддержал идею универсальной юрисдикции in absentia, но без каких-либо аргументов в этом отношении4. В объединенном особом мнении судей Хиггинс, Койманс и Бюргенталь высказались за применение универсальной юрисдикции in absentia. Они утверждали, что хотя международное обычное право не содержит правил относительно этого вида принципа универсальности, но оно также и не содержит элементов, препятствующих государствам в применении универсальной юрисдикции in absentia. Вместе с тем необходимо «предотвратить злоупотребления [при осуществлении универсальной юрисдикции in absentia — Г. К.] и обеспечить устранение безнаказанности как угрозу

3 Concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000, 2002 I.C.J. 121 (separate opinion of President Guillaume) | 15, (separate opinion of Judge Rezek) | 9.

4 Concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000, 2002 I.C.J. 121 (separate opinion of Judge Koroma), | 8 http://www.icj-cij.org/icjwww/ idocket/iCOBE/icobejudgment/icobe_ ij udgment_ 20020214_koroma.PDF.

стабильным отношениям между госу- мый уже прошел процедуру допроса в суде7 .

В Бельгии применение универсальной юрисдикции было подвержено изменениям в связи с политическими обстоятельствами. Парламент Бельгии 16 июня 1993 г. принял закон, одной из главных целей которого была имплементация положений Женевских конвенций 1949 г. и Дополнительного протокола к ним 1977 г. Согласно данному закону судам Бельгии было предоставлено право судить лиц, виновных в совершении международных преступлений, независимо от места их совершения8. В июне 2001 г. 23 человека, выжившие после массового убийства палестинских беженцев в Сабре и Шатиле в 1982 г., подали жалобу в бельгийский суд на Ариэля Шарона (в 1982 г. занимал пост министра обороны Израиля) и Амоса Ярона (во время событий 1982 г. Ярон был генералом). Кроме того, 33 израильтян и бельгийца добились возбуждения уголовного дела против Ясира Арафата. Суды Бельгии также рассматривали жалобы против Фиделя Кастро, Саддама Хусейна и других высших должностных лиц иностранных государств9 . В отношении Ариэля Шарона кассационная инстанция бельгийского суда (Cour de Cassation) 12 февраля 2003 г. постановила, что его иммунитет как главы государства препятствует дальнейшему производству. Таким образом, дело Шарона было приостановлено до окончания срока действия его полномочий, в то время как дело Ярона продолжало рассматриваться. Израиль выразил ноту протеста Бельгии и отозвал сво-

дарствами»5. Кроме того, судьи выразили мнение, что согласно концепции принципа универсальности можно сделать вывод, что государства могут устанавливать подобный вид юрисдикции, но есть неопределенность в вопросах: как и когда универсальная юрисдикция может применяться, т. е. при каких обстоятельствах применяется универсальная юрисдикция in absentia?

Для ответа на эти вопросы обратимся к опыту стран, применяющих универсальную юрисдикцию.

В Австрии универсальная юрисдикция устанавливается над «наказуемыми деяниями, которые Австрия должна криминализировать согласно взятым на себя обязатель-ствам»6. При совершении некоторых преступлений для инициирования уголовного судопроизводства требуется присутствие подозреваемых на территории Австрии. К ним, в частности, относится угон самолета и преступления, совершенные иностранными гражданами, подпадающими под действие ст. 65 (1)(2) Уголовного кодекса Австрии. Однако в случаях, когда Австрия взяла на себя обязательства согласно международным договорам судить и наказывать преступников, присутствие подозреваемых на ее территории в момент возбуждения уголовного дела не требуется (ст. 64 (1)(6) Уголовного кодекса Австрии).

Вместе с тем согласно законодательству Австрии обвиняемый может не присутствовать в момент соответствующих процессуальных действий, если преступление, в совершении которого он обвиняется, предполагает тюремное заключение сроком не более трех лет и обвиняе-

5 Concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000, 2002 I.C.J. 121 (joint separate opinion of Judges Higgins, Kooijmans & Buergenthal) Ц 59.

6 Penal Code (Strafgesetzbuch), Art. 64 (1) (6). Translation found in Austria's initial State party report to the Committee against Torture (CAT/C/5/Add.10), para. 23).

его посла

10

7 Criminal Procedure Code (Strafproze-Bordnung (stop), Art. 427, in conjunction with

Penal Code, Art. 17.

8 Cm.: Damien Vandermeersch Prosecuting International Crimes in Belgium// Journal of International Criminal Justice. May 2005. P. 401.

9 Cm.: Steven Ratner (2003) 97 A.J.I.L. 888.

10 Harris D. J. Cases and Materials on International Law. Sweet and Maxwell, The Sixth Edition, 2004. P. 297.

В марте 2003 г. семь иракских семей подали жалобы против бывшего президента США Джорджа Буша, вице-президента Дика Чейни,государственного секретаря Колина Па-уэла и генерала в отставке Норманна Шварцкопфа за предположительно совершенные военные преступления во время «Войны в Заливе». В связи с этим Колин Пауэл предупредил правительство Бельгии, что королевство рискует своим статусом столицы НАТО. В результате председатель правительства Бельгии Гай Верховштадт предложил внести поправки в закон от 16 июня 1993 г., призванные сократить юрис-дикционные полномочия судов. В апреле 2003 г. соответствующие поправки были приняты, предоставив только генеральному прокурору королевства инициировать судебные разбирательства. После принятия поправок Израиль вернул своего посла в Бельгию. Вместе с тем данные поправки показались недостаточными для США. 12 июня 2003 г. министр обороны США Дональд Рам-сфелд объявил, что США отказывается финансировать штаб-квартиру НАТО в Бельгии и планирует запретить официальным лицам США приезжать в Бельгию, пока закон от 16 июня 1993 г. не будет существенно изменен. Премьер-министр Бельгии согласился представить в парламент новый законопроект.

В настоящее время предусматривается юрисдикция Бельгии над преступлениями геноцида, преступлениями против человечности и военными преступлениями и другими видами «менее значительных преступлений» в случаях, если подозреваемый является гражданином Бельгии или имеет постоянное место жительство на ее территории, а также если жертва преступлений имеет гражданство Бельгии либо проживает на территории Бельгии не менее трех лет на момент совершения преступления или международные обязательства Бельгии тре-

буют установить юрисдикцию в соответствующих случаях11 .

Таким образом, законодательство Бельгии не определяет требование присутствия подозреваемого на ее территории, но вышеуказанные обстоятельства являются необходимым условием осуществления юрисдикции Бельгии.

Согласно законодательству Дании универсальная юрисдикция устанавливается над преступлениями, которые Дания обязуется расследовать согласно международному позитивному праву12. Заочное судопроизводство запрещено, однако на стадии возбуждения уголовного дела подозреваемый может отсутствовать на территории Дании, поскольку ст. 8(5) Уголовного кодекса Дании не устанавливает подобного условия. Следовательно, такое правило будет применяться к серьезным нарушениям Женевских конвенций 1949 г., так как их положения интерпретируются как создающие обязательство судить либо экстрадиро-вать лицо, виновное в совершении указанных преступлений независимо от его местонахождения. Кроме того, в судебной практике Дании сложилось правило, согласно которому в случае, если уголовное дело возбуждается в отношении обвиняемого, присутствующего в этот момент на территории Дании, но впоследствии сумевшего покинуть страну, то проводятся все необходимые следственные действия, вплоть до стадии судопроизводства. В частности, генерал иракской армии Нижар Аль-Кажраджи, который проживал на территории Дании в качестве беженца, был обвинен в серьезных нарушениях четвертой Женевской конвенции в отношении курдских

11 Harris D. J. Op. cit. P. 298.

12 Penal Code (Straffeloven) Section 8(5)//

Legal Remedies for Victims of «International Crimes»: Fostering an EU Approach to

Extraterritorial Jurisdiction. Final Report. March 2004. P. 47—48.

мирных жителей во время ирано-иракской войны 1980—1988 гг. Несмотря на домашний арест, ему удалось покинуть страну в марте 2003 г. В результате органы власти Дании выдали ордер на арест Нижара Аль-Кажраджи и выразили намерение экстрадировать его с территории других стран13.

Однако есть международные преступления, при совершении которых Дания не применяет универсальную юрисдикцию in absentia. В частности, это правило относится к пыткам, согласно Конвенции, против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания 1984 г. Например, органы власти Дании отказались от возбуждения уголовного дела в отношении бывшего президента Чили Августо Пиночета, который находился в Великобритании в момент соответствующего заявления.

Во Франции в соответствии с Уголовным процессуальном кодексом (ст. 689-1) преступления, которые попадают под юрисдикцию Франции согласно международным обязательствам, влекут возбуждение уголовного дела только в случае присутствия подозреваемого на территории Франции14. Подобное правило применяется к уголовным делам, возбужденным согласно Закону № 95-1 от 2 января 1995 г. и Закону № 96-432 от 22 мая 1996 г., касающимся преступлений, совершенных в бывшей Югославии и Руанде. Однако требование присутствия подозреваемого на территории Франции для инициирования уголовного судопроизводства вызвало вопрос в процессе правоприменения: возможно ли возбудить уголовное дело,

13 Legal Remedies for Victims of «International Crimes»: Fostering an EU Approach to Extraterritorial Jurisdiction. Final Report. P. 48.

14 Criminal Procedure Code, Article 689 to 689-10 // Reydams L. Universal Jurisdiction: International and Municipal Legal Perspectives. Oxford University Press. Reprinted 2006. P. 132.

если местонахождение подозреваемого неизвестно? Так, в деле Яво (Javor case) суд первой инстанции постановил, что ст. 1 Уголовного процессуального кодекса управомочи-вает жертв и прокуроров инициировать возбуждение уголовного дела и правило ст. 689-1 не препятствует этому15.

Однако кассационный суд отменил решение суда первой инстанции и постановил, что присутствие подозреваемого на территории Франции должно быть доказано перед возбуждением уголовного дела той стороной, которая подает соответствующее заявление.

Вместе с тем жертва преступления может подать заявление in rem — по факту преступления, когда преступник не известен («plainte contre X»). В этом случае обязанность установить личность преступника возлагается на следственные органы Франции.

В Германии основным нормативным актом, устанавливающим универсальную юрисдикцию, является Кодекс преступлений против международного права, включающих геноцид, преступления против человечности, военные преступления16. До принятия этого документа возможность осуществления юрисдикции немецкой правоохранительной системой над экстратерриториальными преступлениями ограничивалась требованием присутствия подозреваемого или постоянного местожительства в отсутствие какой-либо правовой или фактической связи с совершенными преступлениями. С принятием Кодекса преступлений против международного права присутствие подозреваемого на территории Германии не требуется. Однако прокурор может решить не иниции-

15 Legal Remedies for Victims of «International Crimes»: Fostering an EU Approach to Extraterritorial Jurisdiction. Final Report. P. 52.

16 См.: Сафаров Н. А. Проблемы имплемен-

тации Римского статута Международного

уголовного суда: опыт Германии // Журнал российского права. 2006. № 12. С. 120—133

ровать уголовное судопроизводство, если подозреваемый не находится на территории страны либо возможность его нахождения в будущем на территории Германии не предполагается.

Вместе с тем некоторые преступления, не закрепленные в Кодексе преступлений международного права, могут требовать наличия «территориальной связи».В частности, согласно §6 Уголовного кодекса Германии для инициирования уголовного судопроизводства требуется присутствие подозреваемого на территории Германии или факт его постоянного местожительства17.

В соответствии с законодательством Испании о судебной власти предусматривается осуществление универсальной юрисдикции над преступлениями геноцида, терроризмом, пиратством, фальшивомонетничеством, торговлей наркотиками и другими видами преступлений, над которыми Испания обязуется установить юрисдикцию согласно ратифицированным международным договорам. Вместе с тем судебная практика Испании привнесла ясность в процедуру применения принципа универсальности. В частности, в деле Риос Монт (Rios Montt) Верховный суд Испании определил, что положения законодательства слишком абстрактны, чтобы инициировать уголовное судопроизводство на основе принципа универсальности и согласно принципу суверенного равенства государств и невмешательства во внутренние дела других государств суды Испании могут применять универсальную юрисдикцию только при наличии «элемента связи» с испанским государством18. Таким элементом

17 См.: Reydams L. Universal Jurisdiction: International and Municipal Legal Perspectives. Oxford University Press. Reprinted 2006. P. 141—144.

18 Legal Remedies for Victims of «International Crimes»: Fostering an EU Approach to Extraterritorial Jurisdiction. Final Report. P. 67.

может выступать присутствие подозреваемого на территории Испании в момент судебной стадии уголовного процесса. Следовательно, при возбуждении уголовного дела и проведении следственных действий присутствие подозреваемого на территории Испании не требуется.

В соответствии с правом Великобритании универсальная юрисдикция может осуществляться над пиратством, взятием заложников, военными преступлениями, участием в работорговле, пытками, преступлениями против персонала ООН и другими видами международных преступлений19. Полиция Великобритании вправе проводить следственные действия в отсутствие подозреваемого, но судебная стадия уголовного процесса должна проводиться с участием обвиняемого. Для применения универсальной юрисдикции существуют несколько условий. Во-первых, подозреваемый должен быть подданным Великобритании или иметь постоянное местожительства во время совершения преступления либо в момент инициирования уголовного судопроизводства. Во-вторых, согласно Акту «О военных преступлениях» 1991 г. предусматривается ограниченная экстратерриториальная юрисдикция над преступлениями, совершенными во время Второй мировой войны20.

В Швеции компетенция судов в области применения универсальной юрисдикции устанавливается в гл. 2 Уголовного кодекса. Шведские суды могут осуществлять универсальную юрисдикцию над «преступлениями, направленными против международного права», включающими преступления против гражданской авиации, подрыв подводных кабелей и трубопроводов, ложные показания, предоставленные международным юрис-дикционным органам и другие пре-

19 Legal Remedies for Victims of «International Crimes»: Fostering an EU Approach to Extraterritorial Jurisdiction. Final Report. P. 72.

20 Reydams L. Op. cit. P. 204—205.

ступления, предусматривающие наказание не менее четырех лет лишения свободы. При совершении некоторых преступлений осуществления универсальной юрисдикции требуется присутствие подозреваемого на территории Швеции, но это правило распространяется не на все составы. Как постановил Верховный суд Швеции, «формулировку «присутствовать в государстве» следует толковать следующим образом: лицо должно присутствовать на территории Швеции добровольно; эта формулировка не применяется, если лицо было передано на территорию Швеции с помощью правоохранительных органов»21 .

Таким образом, законодательство и судебная практика государств, применяющих универсальную юрисдикцию, различаются в категории преступлений, подпадающих под принцип универсальности, а также в отношении осуществления универсальной юрисдикции in absentia. В последнем случае могут быть различные варианты: недопустимость осуществления универсальной юрисдикции in absentia (Франция); возможность применения универсальной юрисдикции в отсутствие подозреваемого, но до судебной стадии уголовного процесса (Дания, Испания, Великобритания); осуществление универсальной юрисдикции in absentia при наличии элементов правовой или фактической связи с совершенным преступлением (Бельгия, Германия); применение принципа универсальности in absentia к определенным составам преступлений (Австрия, Швеция). Однако здесь важно отметить, что в законодательстве государств нет четкой дифференциации между заочным производством и универсальной юрисдикцией in absentia, и этот факт международных отношений не вполне соответ-

21 Legal Remedies for Victims of «International Crimes»: Fostering an EU Approach to Extraterritorial Jurisdiction. Final Report. P. 69—71.

ствует доктринальному разделению указанных понятий, которое было предложено судьями Международного суда в деле «Об ордере на арест». Поэтому мы полагаем, что понятие универсальной юрисдикции in absentia относится как к возбуждению уголовного дела, следственным действиям, так и к судебной стадии уголовного процесса. В конечном итоге один из принципов уголовного процесса заключается в справедливом и беспристрастном судопроизводстве на любой из стадий. Исходя из подобных соображений, нет необходимости искусственно разделять универсальную юрисдикцию in absentia на упомянутые стадии, поскольку целое не может быть заменено своей частью.

В настоящее время в российском уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве (наряду с другими видами юрисдикции) не содержится принцип универсальности. В частности, согласно ч. 3 ст. 12 УК РФ «Иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в Российской Федерации, совершившие преступление вне пределов Российской Федерации, подлежат уголовной ответственности по настоящему Кодексу в случаях, если преступление направлено против интересов Российской Федерации либо гражданина Российской Федерации или постоянно проживающего в Российской Федерации лица без гражданства, а также в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации, если иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в Российской Федерации, не были осуждены в иностранном государстве и привлекаются к уголовной ответственности на территории Российской Федерации». В соответствии с этой статьей Российская Федерация применяет экстратерриториальную юрисдикцию на основе принципа защиты и пассивного персонального принципа. В части формулировки «в случаях, предусмот-

ренных международным договором Российской Федерации» нельзя усмотреть законодательное установление принципа универсальности, поскольку соответствующие положения международных договоров должны быть трансформированы в правовую систему Российской Федерации, а сам принцип универсальности ясно выражен наряду с процессуальными условиями осуществления.

В настоящее время Российская Федерация, будучи постоянным членом Совета Безопасности ООН, ведет активную внешнюю политику, в том числе в области защиты прав и свобод человека. Как представляется, универсальная юрисдикция

представляет собой эффективное правовое средство, помогающее устранять безнаказанность, а тем самым защитить личность и народы от серьезных преступлений, включающих геноцид, преступления против человечности, военные преступления и агрессию. Кроме того, универсальная юрисдикция in absentia предоставляет государству, которое собирается судить лиц, виновных в международных преступлениях, надежную основу для осуществления правосудия, когда подозреваемые скрываются от правоохранительных органов либо не желают предстать перед судом соответствующих государств.

и

□ В ГОСУДАРСТВАХ СОДРУЖЕСТВА □

Теория и практика рассмотрения и решения спорных вопросов в сфере таможенного дела в Союзном государстве Беларуси и России

С. Н. Гармонников

В целях реализации задач союзного строительства в сфере таможенного дела Советом Министров Союзного государства 16 июля 2001 г. было утверждено Положение о Таможенном комитете Союзного го-сударства1.

В соответствии с указанным Положением Таможенный комитет Союзного государства (далее — Таможенный комитет; ТКСГ) является отраслевым органом Союзного государства, осуществляющим унификацию таможенного законодательства в пределах, отнесенных к ведению Союзного государства, по вопросам, входящим в компетенцию таможенных органов государств-участников, а также совместную организацию и руководство таможенным делом в Союзном государстве в части обеспечения единого порядка и условий ввоза товаров и транспортных средств в Союзном государстве, вывоза товаров и их транзита.

В пределах компетенции Таможенного комитета голосованием принимаются постановления коллегии ТКСГ, при этом национальная

Гармонников Сергей Николаевич — Руководитель Представительства ФТС России в Республике Беларусь, соискатель Российской таможенной академии.

1 См. постановление Совета Министров Союзного государства от 16 июля 2001 г. № 18 «О Положении о Таможенном комитете Союзного государства».

таможенная служба каждого из государств — участников Союзного государства имеет один решающий голос и решение считается принятым, если ни одна из них не проголосовала против этого решения. Постановления коллегии в семидневный срок с момента принятия объявляются для исполнения приказами руководителей центральных таможенных органов государств-участников. Постановления коллегии по вопросам, отнесенным к ведению высших органов Союзного государства, направляются председателем Таможенного комитета в соответствующие органы.

Приказы, распоряжения и поручения организационного характера, издаваемые председателем Таможенного комитета, подлежат исполнению на основании соответствующих поручений руководителей центральных таможенных органов государств — участников Союзного государства, издаваемых в трехдневный срок с даты издания поручения председателя Таможенного комитета2.

В случае наличия разногласий таможенных служб государств-участников при рассмотрении Таможенным комитетом вопроса, находящегося в его компетенции, председатель ТКСГ передает соответствующий

2 См. п. 1, 11.5, 13 Положения о Таможенном комитете Союзного государства от

16 июля 2001 г.

вопрос на рассмотрение Постоянного Комитета Союзного государства (далее — Постоянный Комитет), на который возложена координация работы отраслевых органов Союзного государства и их взаимодействие с национальными органами госу-дарств-участников3 .

Представленные Таможенным комитетом в Постоянный Комитет документы и материалы проходят экспертную оценку в течение не более одного месяца. В случае если направленное в Постоянный Комитет обращение Таможенного комитета оформлено в установленном порядке и содержит в том числе проект акта Совета Министров Союзного государства (далее — Совет Министров) по данному вопросу, то такое обращение рассматривается как предложение для включения в план деятельности Совета Министров.

Проекты актов Совета Министров, внесенные с разногласиями, докладываются членами Постоянного Комитета в соответствии с распределением обязанностей между ними Государственному секретарю с предложением о порядке дальнейшей работы по урегулированию имеющихся разногласий. В случае если компромиссное решение не найдено, представленный Таможенным комитетом проект акта Совета Министров может быть направлен в Совет Министров с приложением к нему протокола согласительного совещания, подписанного руководителями таможенных служб государств — участников Союзного государства и завизированного Государственным секретарем.

Совет Министров, являющийся коллегиальным исполнительным органом Союзного государства и осуществляющий руководство системой подчиненных ему союзных отраслевых и функциональных ор-

3 См. постановление Высшего Государственного Совета Союзного государства от 27 июня 2000 г. № 13 «О Положении о Постоянном Комитете Союзного государства».

ганов, рассмотрение вопросов, относящихся к его компетенции, проводит, как правило, на заседаниях Совета Министров. Акты Совета Министров подписываются Председателем Совета Министров после визирования главой правительства другого государства-участника и вступают в силу с даты их подписа-ния4.

В соответствии с положениями Регламента Совета Министров каждая из таможенных служб государств — участников Союзного государства вправе также и самостоятельно представить в Постоянный Комитет предложения по установленной форме для включения в план деятельности Совета Министров.

Получив подобное обращение, Постоянный Комитет направляет проект акта Совета Министров, представленный руководителем таможенной службы одного из государств-участников, для рассмотрения и согласования руководителю таможенной службы другого государства-участника.

В случае наличия разногласий таможенных служб государств-участников по рассматриваемому проекту акта Совета Министров указанный вопрос докладывается Государственному секретарю. В случае принятия им решения о дальнейшей работе по данному вопросу Постоянный Комитет организует проведение согласительного совещания руководителей таможенных служб государств — участников Союзного государства в целях выработки компромиссного решения. Если такое решение не найдено, то согласно сложившейся практике Постоянный Комитет может направить несогласованный центральными таможенными органами государств-участников проект акта Совета Министров в Совет Министров с приложением протокола согласительного совещания.

4 См. п. 4, 12, 19, 21, 22 Регламента Совета Министров Союзного государства от 25 апреля 2000 г.

Таким образом, в настоящее время Постоянный Комитет может передать на рассмотрение Совета Министров несогласованные центральными таможенными органами государств-участников проекты актов Совета Министров по вопросам совместного ведения таможенного дела, внесенные как отраслевым органом Союзного государства — Таможенным комитетом после соблюдения установленной процедуры рассмотрения вопроса коллегией ТКСГ, так и внесенные самостоятельно таможенными службами каждого из государств-участников с проведением согласительного совещания только Постоянным Комитетом.

Однако здесь возникает вопрос: вправе ли Постоянный Комитет направлять в Совет Министров несогласованные центральными таможенными органами государств — участников Союзного государства проекты актов Совета Министров, минуя процедуру обсуждения спорного вопроса на заседании коллегии Таможенного комитета?

По мнению автора, ответ на этот вопрос содержится в Договоре о создании Союзного государства, согласно которому одной из основных функций Постоянного Комитета как союзного учреждения является координация работы отраслевых и функциональных органов Союзного государства и их взаимодействие с национальными органами государств-участников, т. е. установление целесообразных взаимоотношений между Таможенным комитетом и национальными таможенными службами5.

5 См. ст. 48 Договора о создании Союзного государства от 8 декабря 1999 г.

В «Толковом словаре русского языка» С. И. Ожегова под общ. ред. д. ф. н. проф. Л. И. Скворцова (26-е изд. М., 2008) слово «координация» означает согласование, установление целесообразного соотношения между какими-нибудь действиями, явлениями (с. 247); слово «взаимодействие» раскрыто как: 1) взаимная связь двух явлений;

Поэтому в целях обеспечения эффективного функционирования Таможенного комитета, созданного в качестве отраслевого органа управления таможенным делом в Союзном государстве постановлением Высшего Государственного Совета Союзного государства6 (далее — Высший Государственный Совет), Постоянный Комитет при получении от национальной таможенной службы одного из государств-участников проекта акта Совета Министров обязан направить его как в национальную таможенную службу другого государства-участника для рассмотрения, так и председателю Таможенного комитета Союзного государства для обсуждения на очередном или внеочередном заседании коллегии Таможенного комитета в целях достижения взаимоприемлемого решения. И до рассмотрения этого вопроса на заседании коллегии Таможенного комитета Постоянный Комитет не должен выносить его при наличии неурегулированных разногласий на заседание Совета Министров.

После выполнения всех указанных выше процедурных мероприятий, не приведших к разрешению спорной ситуации в сфере совместного ведения таможенного дела, Постоянный Комитет формирует проект повестки заседания Совета

2) взаимная поддержка (с. 76). Поэтому изложенное в п. 3 ст. 48 Договора словосочетание «Постоянный Комитет координирует работу отраслевых и функциональных органов Союзного государства и их взаимодействие с национальными органами государств-участников...» для сферы таможенного дела означает, по мнению автора, установление целесообразного соотношения взаимной связи между Таможенным комитетом Союзного государства и национальными таможенными службами государств-участников.

6 См. постановление Высшего Государственного Совета Союзного государства от 27 июня 2000г. № 15 «Об обеспечении правопреемственности в деятельности органов Союза Беларуси и России и Союзного государства».

Министров с включением в нее несогласованного вопроса, который представляется Государственным секретарем Председателю Совета Министров. Одобренный им проект повестки заседания и соответствующие материалы не позднее чем за 15 дней до даты заседания рассылаются его участникам. При этом повестка и регламент заседания Совета Министров утверждаются непосредственно на заседании.

При принятии на заседании Совета Министров главами правительств государств — участников Союзного государства решения по спорному вопросу оно оформляется либо актом Совета Министров, либо записью в протоколе заседания, который оформляется Постоянным Комитетом в течение трех дней, визируется Государственным секретарем и подписывается председательствующим на заседании.

Акты Совета Министров и протоколы заседания Совета Министров рассылаются Постоянным Комитетом членам Совета Министров, а также органам, организациям и должностным лицам по списку, утвержденному Государственным секретарем. Принятые на заседаниях решения доводятся до исполнителей в виде выписок из протоколов7.

Акты Совета Министров, принятые в пределах его компетенции, а именно: постановления, директивы, резолюции, рекомендации и заключения, подлежат непосредственному исполнению отраслевыми и функциональными органами Союзного государства и с соблюдением положений Договора о создании Союзного государства должны исполняться органами исполнительной власти государств-участников, физическими или юридическими лицами, которым они адресованы.

При непринятии Советом Министров решения по спорному вопросу указанный вопрос может быть

7 См. п. 29, 38 Регламента Совета Министров Союзного государства от 25 апреля 2000 г.

передан на рассмотрение Высшего Государственного Совета Советом Министров8. Для этого в соответствии с п. 9 Регламента Высшего Государственного Совета Таможенный комитет Союзного государства и каждая из таможенных служб государств-участников вправе представить в Постоянный Комитет предложения по установленной форме для включения нерешенного вопроса в план деятельности Высшего Государственного Совета.

Получив подобное обращение от руководителя таможенной службы одного из государств-участников, Постоянный Комитет обязан направить представленный проект акта Высшего Государственного Совета для рассмотрения и согласования руководителю таможенной службы другого государства-участника.

В случае наличия разногласий таможенных служб государств-участников по рассматриваемому проекту акта Высшего Государственного Совета он докладывается Государственному секретарю с предложениями о дальнейшей работе с ним. В случае если компромиссное решение не найдено, проект акта Высшего Государственного Совета может быть направлен в Высший Государственный Совет Советом Министров.

Однако вправе ли Постоянный Комитет направлять в Совет Министров для дальнейшей переадресации в Высший Государственный Совет несогласованные проекты актов Высшего Государственного Совета без предварительного обсуждения этого вопроса сначала в рамках работы коллегии Таможенного комитета, а затем на заседании Совета Министров?

По мнению автора, ответ на этот вопрос содержится, во-первых, в действующем Положении о Постоянном Комитете Союзного государ-

8 См. п. 17 Регламента Высшего Государственного Совета Союзного государства от 27 июня 2001 г.

ства, согласно которому одной из основных функций этого союзного учреждения является координация работы отраслевых и функциональных органов Союзного государства и их взаимодействие с национальными органами государств-участников, и, во-вторых, в ст. 17 и 18 Регламента Высшего Государственного Совета, нормами которых на Постоянный Комитет возложено осуществление процедуры поиска компромиссного решения спорного вопроса до направления проекта акта Высшего Государственного Совета в Совет Министров, а на Совет Министров — рассмотрение при необходимости несогласованных проектов актов Высшего Государственного Совета на своем заседании до их направления в Высший Государственный Совет. Очевидно, что наличие устойчивых разногласий государств-участников однозначно порождает такую необходимость.

Таким образом, Постоянный Комитет при получении от национальной таможенной службы одного из государств — участников Союзного государства проекта акта Высшего Государственного Совета обязан направить его как в национальную таможенную службу другого государства-участника для рассмотрения, так и председателю Таможенного комитета для обсуждения на очередном или внеочередном заседании коллегии Таможенного комитета. Если на заседании коллегии Таможенного комитета взаимоприемлемое для обеих сторон решение не найдено, то этот вопрос после проведения Постоянным Комитетом согласительного совещания должен быть вынесен на заседание Совета Министров. В случае если Совет Министров не примет соответствующего решения, вопрос может быть вынесен Советом Министров на заседание Высшего Государственного Совета после выполнения всех предписанных процедурных мероприятий.

При принятии на заседании Высшего Государственного Совета гла-

вами государств — участников Союзного государства решения по спорному вопросу оно оформляется либо актом Высшего Государственного Совета, которое подписывается председателем Высшего Государственного Совета после визирования главой другого государства-участника, либо протокольной записью при наличии поручения Высшего Государственного Совета, которая визируется Государственным секретарем и подписывается Председателем Высшего Государственного Совета.

Акты Высшего Государственного Совета, принятые в пределах его компетенции, а именно: декреты, постановления, директивы, резолюции, поручения, рекомендации и заключения, подлежат непосредственному исполнению отраслевыми и функциональными органами Союзного государства и с соблюдением положений Договора о создании Союзного государства от 8 декабря 1999 г. и требований государств-участников, их органами исполнительной власти, физическими или юридическими лицами, которым они адресованы9 .

Таким образом, процедура разрешения спорных вопросов в сфере таможенного дела, находящихся в компетенции Таможенного комитета Союзного государства, подробно регламентирована вышеприведенным законодательством Союзного государства.

В то же время в нормативных актах Союзного государства практически не отражен механизм приостановления или прекращения действия постановлений коллегии Таможенного комитета в случаях:

изменения законодательства одного из государств-участников, вследствие чего ранее урегулированные Таможенным комитетом

9 См. раздел V «Порядок принятия актов

Высшего Государственного Совета» Статута Высшего Государственного Совета Союзного государства от 27 июня 2000 г.

правоотношения в сфере совместного ведения таможенного дела впоследствии одним из государств-участников выведены из компетенции национальной таможенной службы и включены в сферу ведения либо вышестоящего органа государственной власти, либо иного национального министерства или ведомства этого государства-участника;

при намерении одной из сторон прекратить действие ранее принятого решения Таможенного комитета при несогласии с этим центрального таможенного органа другого государства — участника Союзного государства.

Следует отметить, что в практике взаимоотношений таможенных служб России и Белоруссии в первой половине 2007 г. имели место спорные вопросы, касающиеся обязательности исполнения решений союзного Таможенного комитета национальными таможенными службами государств — участников Союзного государства.

Так, в период с 8 января по 7 марта 2007 г. белорусские таможенные органы не исполняли совместную таможенную технологию, принятую постановлением коллегии ТКСГ от 23 декабря 2003 г.10

На территории Белоруссии применение вышеуказанного постановления коллегии Таможенного комитета было приостановлено письмом Государственного таможенного комитета Республики Беларусь от

6 января 2007 г. № 62-ОД «О пере-

10 См. п. 2 постановления коллегии Таможенного комитета Союзного государства от 23 декабря 2003 г. «О применении нормативных правовых актов, регламентирующих порядок перемещения товаров, перевозимых под таможенным контролем между российскими и белорусскими таможенными органами». С 8 марта 2007 г. в соответствии с решением коллегии Государственного таможенного комитета Республики Беларусь от

7 марта 2007 г. применение данного постановления коллегии ТКСГ на территории Бело-русси было возобновлено.

возке под таможенным контролем в таможни назначения Российской Федерации»11, во исполнение которого белорусские пограничные таможни прекратили принимать российские гарантийные сертификаты в качестве меры обеспечения уплаты таможенных платежей в отношении товаров и транспортных средств, следующих с белорусского участка внешней границы Союзного государства под таможенным контролем транзитом через территорию Республики Беларусь в адрес российских получателей — как физических, так и юридических лиц. В связи с этим физические лица — граждане России — при следовании через белорусский участок внешней границы вынуждены были помещать приобретенные ими за границей легковые автотранспортные средства под обеспечение доставки до российско-белорусской границы в форме сопровождения (200—300 долл.) или под внесенный на счет пограничной белорусской таможни валютный депозит (500 евро).

То есть центральный таможенный орган Республики Беларусь, в одностороннем порядке приостановив свой ведомственный акт, которым во исполнение п. 14 Положения о Таможенном комитете Союзного государства было объявлено белорусским таможенным органам для исполнения согласованно принятое постановление коллегии ТКСГ, сделал невозможным функционирование совместной российско-белорусской таможенной технологии.

Учитывая, что завершение процесса формирования единой таможенной территории государств — членов таможенного союза ЕврАзЭС12 предполагает отмену, в том числе на внутренней границе государств — учас-

11 Официально не публиковался.

12 См. ст. 1, 2 Договора между Республикой Беларусь, Республикой Казахстан и Российской Федерацией о создании единой таможенной территории и формировании таможенного союза от 6 октября 2007 г.

тников Союзного государства, таможенного оформления и таможенного контроля товаров и транспортных средств, перемещающихся в рамках взаимной торговли, необходимо более подробно разработать процедуру рассмотрения и решения вышеуказанных вопросов в интересах обеспечения стабильной работы таможенных органов государств — участников Союзного государства и таможенного союза ЕврАзЭС в целом на внешних границах.

Конституцией Российской Федера-ции13 и Таможенным кодексом Российской Федерации14 провозглашен приоритет и прямое действие норм, установленных международными договорами Российской Федерации, над национальным законодательством, включая таможенное, а именно:

общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью правовой системы Российской Федерации;

если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены законом (Таможенным кодексом), применяются правила международного договора Российской Федерации.

Конституцией Республики Бела-русь15 и Таможенным кодексом Республики Беларусь16 также определено, что Республика Беларусь признает приоритет общепризнанных принципов международного права и обеспечивает соответствие им законодательства.

При этом ч. 2 ст. 5 Таможенного кодекса Республики Беларусь уста-

13 См. ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.).

14 См. ч. 2 ст. 8 Таможенного кодекса Российской Федерации от 28 мая 2003 г. № 61-ФЗ.

15 См. ст. 8 Конституции Республики Беларусь от 15 марта 1994 г. № 2875-ХП.

16 См. ч. 1 ст. 5 Таможенного кодекса Респуб-

лики Беларусь от 4 января 2007 г. № 204-З.

новлено, что если нормами международных договоров, действующих для Республики Беларусь, установлены иные правила, чем содержащиеся в Таможенном кодексе или иных актах таможенного законодательства, то применяются нормы международного договора, если иное не установлено в соответствии с нормами международного права, действующими для Республики Беларусь.

Таким образом, в Республике Беларусь также признается приоритет норм, установленных международными договорами, над национальным законодательством, в том числе таможенным.

В соответствии с положениями Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. каждый действующий международный договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться. При этом участник договора не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора17.

Указанный общепризнанный принцип международного права нашел свое отражение, к примеру, в ст. 33 Закона Республики Беларусь от 23 июля 2008 г. № 421-З «О международных договорах Республики Беларусь», которой установлено, что международные договоры Республики Беларусь подлежат добросовестному исполнению Республикой Беларусь в соответствии с международным правом. При этом нормы права, содержащиеся в международных договорах Республики Беларусь, являются частью действующего на ее территории законодательства, подлежат непосредственному применению, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для применения таких норм требуется

17 См. ст. 26, 27 Венской конвенции «О праве международных договоров» от 23 мая 1969 г. Вступила в силу для СССР 29 мая 1986 г., для Республики Беларусь 31 мая 1986 г.

принятие внутригосударственного нормативного правового акта, и имеют силу того нормативного правового акта, которым выражено согласие Республики Беларусь на обязательность для нее соответствующего международного договора18.

Заключенный 8 декабря 1999 г. Российской Федерацией и Республикой Беларусь межгосударственный Договор о создании Союзного государства (далее — Договор) вступил в силу 26 января 2000 г. после его ратификации Республикой Бела-русь19 и Российской Федерацией20, которые тем самым выразили согласие на обязательность для них положений Договора и обязанность соблюдать их.

Высший Государственный Совет, являющийся высшим органом Союзного государства, уполномоченным в пределах своей компетенции образовывать органы Союзного государства, включая органы управления

отраслевого и функционального ха-

21

рактера21 , в соответствии со своим Статутом также руководствуется как принципами суверенного равенства государств-участников, так и общепризнанными принципами и нормами международного права22 .

В целях обеспечения правопреемственности органов Союза Беларуси и России и Союзного государства Высший Государственный Совет переименовал Таможенный комитет Союза Беларуси и России в Та-

18 Аналогичная правовая норма изложена в ст. 20 Закона Республики Беларусь от 10 января 2000 г. № Э61-З «О нормативных правовых актах Республики Беларусь».

19 Ратифицирован Законом Республики Беларусь от 24 декабря 1999 г. № Э4Э-З.

20 Ратифицирован Федеральным законом от 2 января 2000 г. № 25-ФЗ.

21 См. п. 1 ст. 34, п. 1 ст. 35 Договора о создании Союзного государства от 8 декабря 1999 г.

22 См. ст. 3 Статута Высшего Государствен-

ного Совета Союзного государства, утвержденного постановлением Высшего Государ-

ственного Совета Союзного государства от

27 июня 2000 г. № 7.

моженный комитет Союзного государства посредством принятия постановления от 27 июня 2000 г. № 15, в соответствии с которым было утверждено Положение о Таможенном комитете Союзного государства.

Согласно положениям Раздела VI договоры, принятые по предметам исключительного ведения Союзного государства, постановления Совета Министров являются обязательными во всех своих частях для отраслевых и функциональных органов Союзного государства, того государства, физического или юридического лица, которому они адресо-

ваны23 .

Принятые по предметам исключительного ведения Союзного государства в пределах компетенции Таможенного комитета постановления коллегии ТКСГ также не требуют принятия национальных нормативных правовых актов государств-участников по соответствующим вопросам, являются обязательными для того государства, физического или юридического лица, которому они адресованы, и в семидневный срок с момента принятия объявляются для исполнения приказами руководителей центральных таможенных органов государств — участников Союзного государства24 .

Из вышеизложенного следует, что процедуру приостановления или прекращения применения по инициативе одного из государств-участников вступивших в законную силу постановлений коллегии Таможенного комитета Союзного государства целесообразно выстраивать по ана-

23 См.: Раздел VI «Акты Союзного государства» Договора о создании Союзного государства от 8 декабря 1999 г. (ст. 58—60); п. 18 Положения о Совете Министров Союзного государства от 27 июня 2000 г.

24 См.: ст. 59, 60 Договора о создании Союзного государства от 8 декабря 1999 г.; раздел VII «Постановления Коллегии Таможенного комитета Союзного государства» Положения о Таможенном комитете Союзного государства от 16 июля 2001 г.

логии с процедурой принятия указанных постановлений коллегии Таможенного комитета и изложенной выше процедурой рассмотрения спорных вопросов в сфере совместного ведения таможенного дела, а именно при возникновении обстоятельств, побуждающих одно из государств-участников приостановить или прекратить действие нормативных правовых актов Таможенного комитета, указанное государство-участник в лице его центрального таможенного органа должно направить письменное уведомление в центральный таможенный орган другого государства-участника о намерении приостановить или прекратить действие соответствующего нормативно-правового акта Таможенного комитета (постановления коллегии или приказа председателя Таможенного комитета25) с приложением проектов соответствующих документов в соответствии с требованиями, изложенными в Регламенте коллегии Таможенного комитета Союзного государства от 4 октября 2002 г. В этом же уведомлении должно быть изложено предложение о механизме принятия решения по подлежащему рассмотрению вопросу: на очередном или внеочередном заседании коллегии либо опросным порядком.

При отсутствии возражений у центрального таможенного органа другого государства-участника по поводу приостановления или прекращения действия нормативного правового акта Таможенного комитета решение по данному вопросу принимается в соответствии с действующим Регламентом коллегии ТКСГ.

В случае если центральный таможенный орган одного государства-участника возражает против вне-

25 См.: п. 11.5 Положения о Таможенном комитете Союзного государства от 16 июля 2001 г.; п. 1.4 Регламента коллегии Таможенного комитета Союзного государства от 4 октября 2002 г.

сенного центральным таможенным органом другого государства-участника предложения о приостановлении или прекращении действия вступившего в силу нормативного правового акта Таможенного комитета, то по аналогии с рассмотренной выше процедурой разрешения находящихся в компетенции Таможенного комитета вопросов при наличии разногласий таможенных служб государств-участников целесообразно руководствоваться следующим порядком:

спорный вопрос рассматривается на заседании коллегии Таможенного комитета Союзного государства в срок не позднее трех месяцев с даты поступления соответствующего обращения (для внеочередного заседания — не позднее чем в десятидневный срок со дня получения об-ращения26);

в случае если на заседании коллегии Таможенного комитета центральным таможенным органам государств — участников Союзного государства не удастся урегулировать разногласия по обсуждаемому вопросу, то председатель Таможенного комитета передает соответствующий вопрос на рассмотрение Постоянного Комитета;

в случае если в ходе проведенного по решению Государственного секретаря согласительного совещания руководителей таможенных служб государств-участников компромиссное решение по спорному вопросу не будет найдено, то Постоянный Комитет может направить соответствующие материалы в Совет Министров, который вправе принять решение об отмене актов Таможенного комитета как отраслевого органа Союзного государства в случае их противоречия нормативным правовым актам Союзного государства27 ;

26 См. п. 2.4 Регламента коллегии Таможенного комитета Союзного государства от 4 октября 2002 г.

27 См. п. 8 Положения о Совете Министров Союзного государства от 27 июня 2000 г.

в свою очередь, Совет Министров вправе передать спорный вопрос на рассмотрение Высшего Государственного Совета, который в соответствии со своим Статутом может приостановить или отменить решения отраслевых и функциональных органов Союзного государства28 .

Строгое выполнение органами Союзного государства и центральными таможенными органами государств-участников изложенной процедуры рассмотрения и разрешения разногласий, возникающих в ходе применения нормативных правовых актов союзного Таможенного комитета, позволит и в этом вопросе обеспечить приоритет принятых по предметам исключительного ведения Союзного государства нормативно-правовых актов Таможенного комитета над национальным таможенным законодательством государств-участников и

28 См. п. 10 Статута Высшего Государственного Совета Союзного государства от 27 июня 2000 г.

тем самым укрепить позиции союзного таможенного законодательства на внешних границах.

Кроме того, изложенная процедура принятия решения о приостановлении или прекращении действия нормативных правовых актов Таможенного комитета вышестоящими органами Союзного государства позволит избежать негативных последствий, которые могут возникнуть по причине несанкционированного одностороннего прекращения таможенной службой одного из государств-участников применяемых в общих интересах таможенной службой другого государства-участника решений Таможенного комитета Союзного государства, и предоставит Таможенному комитету необходимое время для возможной разработки и принятия нового механизма обеспечения единого порядка и условий ввоза товаров и транспортных средств в Союзное государство, вывоза товаров и транспортных средств и их транзита.

ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО

Конституционно-правовая основа реализации военнослужащими права на жилье

С. Г. Елисеев

Основой института обеспечения жильем военнослужащих является право каждого на жилище, закрепленное в ст. 40 Конституции РФ, в которой также предусматривается, что органы государственной власти и органы местного самоуправления создают условия для осуществления права на жилище, а малоимущим и иным указанным в законе гражданам, нуждающимся в жилище, оно предоставляется бесплатно или за доступную плату из государственных, муниципальных и других жилищных фондов в соответствии с установленными законом нормами.

Прежде всего, необходимо обратить внимание на противоречие, имеющее место между определением права на жилье, держащегося в Федеральном законе «О статусе военнослужащих» и в Конституции РФ.

В соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 15 Федерального закона от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих»1 (далее — Закон о статусе военнослужащих) государство гарантирует военнослужащим предоставление жилых помещений или выделение денежных средств на их приобретение в порядке и на условиях, которые устанавливаются федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Данные положения существенно расходятся с

положениями ст. 40 Конституции РФ. Во-первых, право военнослужащих на жилье может быть реализовано только в определенном порядке и на определенных условиях. Во-вторых, порядок и условия устанавливаются не только законом, но и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Право на жилье военнослужащих согласно ст. 15 данного Федерального закона приобретает самостоятельное значение по отношению к общему праву на жилье, закрепленному в Конституции РФ.

В связи с этим В. Н. Литовкин пишет: «Можно ли давать то же имя другому явлению, другой юридической природы, другого содержания? Это уже не основное (конституционное) право, наполненное иным содержанием — административными и гражданскими правами, их совокупностью, образующее иные, неконституционные отраслевые правоотношения, имеющее свой «окрас». Это другая группа прав — жилищных прав, правоотношений, которую нельзя называть тем же именем, они произ-водны от основного права граждан на жилище, носителями которого военнослужащие являются как граж-дане»2.

В статье 15 Закона о статусе военнослужащих перечисленные такие права военнослужащих, связан-

Елисеев Сергей Геннадиевич — аспирант ИЗиСП.

1 СЗ РФ. 1998. № 22. Ст. 2331.

2 Литовкин В. Н. Обеспечительная функция жилищного законодательства // Жи-

лищное право. 2008. № 2, 4, 5, 6.

ные с обеспечением их жильем, как: право на предоставление жилого помещения в государственном жилищном фонде по договору социального найма; право на предоставление служебного жилого помещения по договору найма служебного жилого помещения в государственном специализированном жилищном фонде; право на получение общежития по договору найма жилого помещения в общежитии в государственном специализированном жилищном фонде; право быть участниками накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих; право военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, получать денежную компенсацию за наем (поднаем) жилых помещений в связи с расходами по оплате жилых помещений, коммунальных и иных видов услуг. Таким образом, указанная статья содержит положения, предусматривающие исчерпывающий перечень специальных форм реализации права военнослужащих на жилье, что также позволяет говорить о самостоятельности права военнослужащих на жилье в сравнении с общим правом, закрепленным в ст. 40 Конституции РФ.

В Определении КС РФ от 27 декабря 2005 г. № 502-О3 по жалобе гр. С. В. Зимницкого Конституционным Судом на основании ст. 37 (ч. 1 и 3) и 59 Конституции РФ во взаимосвязи с ее ст. 71 (п. «в», «м», «т») и 72 (п. «б» ч. 1) сформулирована правовая позиция, в соответствии с которой «военная служба представляет собой особый вид государственной службы, непосредственно связанной с обеспечением обороны страны и безопасности государства, прав и свобод граждан и, следовательно, осуществляемой в публичных интересах. Лица, несущие военную службу, выполняют конституционно значимые функции, чем обусловливаются их правовой статус, а также содер-

3 Определение КС РФ от 27 декабря 2005 г. № 502-О // СЗ РФ. 2006. № 8. Ст. 944.

жание и характер обязанностей государства по отношению к ним. Необходимость выполнения военнослужащими поставленных задач в любых условиях, в том числе сопряженных со значительным риском для жизни и здоровья, влечет за собой обязанность государства гарантировать этим лицам социальную защиту, соответствующую их особому статусу».

Однако такая позиция КС РФ с трудом реализуется в сложившейся общественно-правовой действительности России. Право военнослужащих на обеспечение жилыми помещениями сталкивается с различными проблемами, причины которых кроются в недостатках действующего законодательства.

Изменения законодательства о статусе военнослужащих, которые произошли со вступлением в силу Федерального закона от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ4, привели к замене льгот в натуральной форме денежной компенсацией. Обеспечение жильем военнослужащих, ставших на учет до 1 января 2005 г., стало происходить исключительно посредством выдачи органами исполнительной власти субъектов РФ государственных жилищных сертификатов. При этом суммы денежных средств, предоставляемых по данным сертификатам, оказываются существенно ниже стоимости той площади жилья, для приобретения которого они выдаются.

4 См. Федеральный закон «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием федеральных законов «О внесении изменений и дополнений в федеральный закон «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2004. № 35. Ст. 3607.

В постановлении КС РФ от 5 апреля 2007 г. № 5-П5 было отмечено несоответствие указанного положения ст. 19 и 40 Конституции РФ. Установление различия в правах лиц, находящихся в сходных ситуациях в зависимости лишь от произвольной даты, недопустимо. А обеспечение жильем только лишь путем предоставления сертификатов существенно ухудшает положения соответствующей категории граждан, что также является нарушением конституционных прав.

Согласно Определению КС РФ от 27 декабря 2005 г. № 502-О «федеральный законодатель располагает достаточно широкой свободой усмотрения при определении мер социальной защиты, в частности при выборе или изменении формы их предоставления — денежной или натуральной. Однако, внося изменения в содержание мер социальной защиты, в том числе направленные на ее сужение, он должен исходить из недопустимости издания в Российской Федерации законов, отменяющих или умаляющих права граждан (статья 55, часть 2, Конституции Российской Федерации), и основывать свои решения на конституционных принципах и нормах, как закрепляющих единый для всех граждан Российской Федерации конституционный статус личности, так и обусловливающих специальный статус отдельных категорий граждан — получателей мер социальной поддержки».

Действующая редакция ст. 15 Закона о статусе военнослужащих устранила отмеченное противоречие. В соответствии с п. 2 данной статьи обеспечение жилыми помещениями граждан, уволенных с военной службы и до 1 января 2005 г. принятых на учет в муниципальных образованиях в соответствии с жилищным законодательством в качестве нуждающихся в жилых помещениях, осуще-

5 См. постановление КС РФ от 5 апреля 2007 г. № 5-П // СЗ РФ 2007. № 15. Ст. 1820.

ствляется в соответствии с жилищным законодательством, а также за счет средств федерального бюджета путем выдачи государственных жилищных сертификатов органами исполнительной власти субъектов РФ. В случаях и в порядке, которые установлены Правительством РФ, для обеспечения жилыми помещениями граждан, уволенных с военной службы и до 1 января 2005 г. принятых на учет в муниципальных образованиях в соответствии с жилищным законодательством в качестве нуждающихся в жилых помещениях, по выбору указанных граждан им могут предоставляться жилые помещения, находящиеся в федеральной собственности, в собственность бесплатно на основании решения уполномоченного федерального органа исполнительной власти или жилые помещения, переданные в порядке, установленном федеральным законом, из федеральной собственности в муниципальную собственность по договору социального найма органом местного самоуправления по месту принятия указанных граждан на учет. Указанным гражданам жилые помещения, находящиеся в федеральной собственности или переданные из федеральной собственности в муниципальную собственность, предоставляются в соответствии с нормами предоставления площади жилого помещения.

Таким образом, граждане, уволенные с военной службы и до 1 января 2005 г. принятые на учет в муниципальных образованиях, могут выбирать: государственный жилищный сертификат или жилое помещение в натуре.

Другая проблема жилищных сертификатов — несоответствие предоставляемой по ним денежной суммы фактически необходимым затратам на приобретения того жилья, для которого сертификат выдавался. Данная проблема хотя и нашла свое отражение в постановлении КС РФ от 5 апреля 2007 г. № 5-П, не была решена.

Акты федеральных органов исполнительной власти, на основе которых определяется сумма денежных средств, предоставляемых по сертификатам (приказы Министерства промышленности и энергетики РФ и Министерства регионального развития РФ), не подлежат проверке в порядке конституционного судопроизводства. Сложившаяся ситуация явно нарушает предусмотренные и Конституцией РФ, и Законом о статусе военнослужащих, а также противоречит позиции КС РФ об уровне социальной защиты военнослужащих, однако ее решение без властного распоряжения «сверху» не представляется возможным.

В соответствии с положениями абз. 2 п. 1 ст. 23 Закона о статусе военнослужащих, «военнослужащие — граждане, общая продолжительность военной службы которых составляет 10 лет и более, нуждающиеся в улучшении жилищных условий по нормам, установленным федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, без их согласия не могут быть уволены с военной службы по достижении ими предельного возраста пребывания на военной службе, состоянию здоровья или в связи с организационно-штатными мероприятиями без предоставления им жилых помещений».

Значение данного абзаца во взаимосвязи с абз. 1 п. 1 ст. 23 упомянутого Закона представляется в том, что у военнослужащего в соответствующей ситуации есть право выбора: остаться на военной службе, пользуясь служебным жилым помещением и дожидаясь предоставления положенного жилого помещения; либо уволиться с военной службы, лишаясь права проживания в служебном жилом помещении, но сохраняя право на предоставление жилого помещения.

С 2007 г. Московский окружной военный суд, а соответственно вслед

за ним и подведомственные ему гарнизонные военные суды начали принимать судебные акты с иным толкованием действующего законода-тельства6. В обосновании тому суд приводит ссылку на п. 24 постановления Пленума ВС РФ от 14 февраля 2000 г. № 97. Возникла следующая ситуация. Военнослужащие, указанные в абз. 2 п. 1 ст. 23 Закона о статусе военнослужащих, должны выбирать: ждать им «обещанного» обеспечения жильем, продолжая военную службу, либо уволиться с военной службы под условием отказа от предоставления положенного им жилья. Абзац 2 п. 24 указанного постановления гласит: «Военнослужащие, имеющие право на обеспечение жилыми помещениями, не могут быть уволены с военной службы с оставлением их в списке очередников на получение жилых помещений (улучшение жилищных условий) по последнему месту военной службы при отсутствии их согласия на такое увольнение». Из данного и остальных положений постановления Пленума ВС РФ вовсе не следует отрицание варианта, при котором гражданин может уволиться с военной службы и остаться в списках очередников на получение жилых помещений. Конституционный Суд РФ своим определением от 1 ноября 2007 г. № 721-О-О8 фактически подтвердил позицию Московского окружного военного суда:

6 См.: Акчурин З. Х. Практика применения военными судами законодательства о жилищном обеспечении военнослужащих при увольнении с военной службы // Право в Вооруженных Силах. 2008. № 4.

7 См. постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. № 9 // БВС РФ. 2000. № 5.

8 См.: Определение КС РФ от 1ноября 2007 г.

№ 721-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Президиума Московского окружного военного суда о проверке конституционности положения абзаца 2 пункта 1 статьи 23 Федерального закона «О статусе военнослужащих» // Вестник КС РФ. 2008. № 1.

лица, выразившие несогласие на увольнение без обеспечения жилым помещением, считаются принявшими решение о продолжении военной службы до обеспечения жильем, несмотря на поданный ими рапорт об увольнении.

Учитывая то обстоятельство, что в указанном Определении КС РФ не раскрывается позиция Суда относительно возможности увольнения военнослужащих с последующим (после увольнения) обеспечением жильем, военные суды трактуют его как предусматривающее: единственная возможность для военнослужащего в подобной ситуации получить жилье — продолжить свою службу. Получается, что предусмотренное законом право военнослужащих остаться на военной службе до момента обеспечения их жилыми помещениями на практике превратилось в обязанность военнослужащих оставаться на военной службе, если они хотят получить жилье.

В пункте 12 Инструкции о порядке обеспечения жилыми помещениями военнослужащих в Вооруженных Силах РФ, утвержденной приказом министра обороны РФ от 15 февраля 2000 г. № 809, закреплено положение о том, что гражданам, увольняющимся с военной службы по льготным основаниям, согласно абз. 2 п. 1 ст. 23 Федерального закона «О статусе военнослужащих», при увольнении с военной службы жилые помещения предоставляются вне очереди.

Согласно Определению КС РФ от 1 ноября 2007 г. № 721-О-О «военнослужащие ... обеспечиваются жилыми помещениями в общем порядке в соответствии с существующей очередностью федеральными органами исполнительной власти, в которых предусмотрена военная служба». Указанное Определение Кон-

9 См.: Приказ Министра обороны РФ от 15 февраля 2000 г. № 80 «О порядке обеспечения жилыми помещениями в вооруженных силах Российской Федерации» // РГ. 2000. 19 окт.

ституционного Суда во взаимосвязи с п. 2 ст. 57 ЖК РФ, в котором содержится перечень случаев внеочередного предоставления жилья, способствует тому, что военными судами и иными правоприменительными органами власти п. 12 Инструкции понимается как противоречащий п. 2 ст. 57 ЖК РФ и не подлежащий применению.

Однако в соответствии с п. 5 ст. 5 Жилищного кодекса РФ федеральные органы исполнительной власти могут издавать нормативные правовые акты, содержащие нормы, регулирующие жилищные отношения, в случаях и в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ.

Согласно п. 6 ст. 12 ЖК РФ к полномочиям органов государственной власти Российской Федерации в области жилищных отношений относится определение порядка предоставления жилых помещений жилищного фонда Российской Федерации гражданам, которые нуждаются в жилых помещениях и категории которых установлены федеральным законом, указами Президента РФ.

В Решении Военной коллегии ВС РФ от 6 января 2008 г. № ВКПИ08-510 в отношении п. 12 Инструкции однозначно указано следующее: «указанный нормативный правовой акт в оспариваемой части регламентирует порядок предоставления жилья, относящегося к жилищному фонду РФ, закрепленному за министерством обороны РФ, что фактически является реализацией министром обороны РФ своих полномочий, установленных п. 6 ст. 12 ЖК РФ и п. 1 ст. 15 Федерального закона «О статусе военнослужащих», не противоречит ЖК РФ и не нарушает права и законные интересы военнослужащих... »

Таким образом, законность права военнослужащего на внеочередное

10 См.: Решение ВС РФ от 6 февраля 2008 г. № ВКПИ08-5 // СПС «КонсультантПлюс». 2008.

предоставление жилья была подтверждена судом. Однако на практике в каждом конкретном случае органы исполнительной власти всячески отказываются признавать данный внеочередной порядок, ссылаясь на исчерпывающий перечень случаев внеочередного предоставления жилья согласно ЖК РФ и на Определение КС РФ от 1 ноября 2007 г. № 721-О-О.

Верховным Судом РФ были рассмотрены обращения граждан в связи с тем, что п. 17 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента РФ от 16 сентября 1999 г. № 1237, в той части, которая позволяет увольнять военнослужащих с военной службы без их согласия до обеспечения жильем в случае выражения ими желания быть обеспеченными жильем не по месту прохождения военной службы, противоречит ст. 23 Федерального закона «О статусе военнослужащих» и нарушает их права.

Верховный Суд своим решением от 20 июня 2007 г. № ВКПИ07-3011 отказал в удовлетворении указанных заявлений и привел следующие доводы.

В абзаце 2 п. 1 ст. 23 Закона о статусе военнослужащих, по мнению Верховного Суда, содержатся дополнительные гарантии для отдельных категорий военнослужащих, согласно которым, в частности, они не могут быть уволены с военной службы без предоставления жилья. Отмечается, что иное толкование абз. 2 п. 1 ст. 23 Закона о статусе военнослужащих уравнивало бы в социальных гарантиях как подлежащих увольнению военнослужащих, не имеющих никакого жилья, так и тех, кто обеспечен им, но выразил желание изменить место жительства в связи с увольнением.

В соответствии с п. 13 ст. 15 Закона о статусе военнослужащих воен-

11 См.: Решение ВС РФ от 20 июня 2007 г. № ВКПИ07-30 // СПС «КонсультантПлюс».

2008.

нослужащие — граждане Российской Федерации, проходящие военную службу по контракту, общая продолжительность военной службы которых составляет 20 лет и более, не обеспеченные на момент увольнения с военной службы жилыми помещениями, не могут быть исключены без их согласия из списка очередников на получение жилых помещений (улучшение жилищных условий) по последнему перед увольнением месту военной службы и обеспечиваются жилыми помещениями в соответствии с данным Федеральным законом, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Указанный порядок обеспечения жилыми помещениями распространяется и на военнослужащих, увольняемых с военной службы по «льготным» основания, общая продолжительность военной службы которых составляет 10 лет и более.

С учетом изложенного ВС РФ делает вывод, что абз. 2 п. 1 ст. 23 Закона о статусе военнослужащих устанавливает запрет на увольнение по указанным в нем основаниям военнослужащих, нуждающихся в улучшении жилищных условий и имеющих общую продолжительность военной службы 10 лет и более, без их согласия до обеспечения жильем именно по месту военной службы, т. е. в населенном пункте, где дислоцирована воинская часть.

Верховный Суд подчеркивает, что законодательство Российской Федерации не исключает возможность обеспечения военнослужащего жильем сначала на общих основаниях, а затем в целях последующего увольнения и с учетом выраженного им желания — по избранному им месту постоянного жительства. Однако такие военнослужащие даже после признания их нуждающимися в улучшении жилищных условий по избранному месту жительства не могут претендовать на социальную гарантию, установленную в абз. 2 п. 1 ст. 23 Закона о статусе военнослужащих, поскольку они обеспечены жильем по

прежнему месту жительства — по месту военной службы. Следовательно, препятствий для их увольнения не имеется. В этом случае за ними сохраняется право состоять на учете нуждающихся в улучшении жилищных условий по избранному после увольнения месту жительства за счет средств федерального органа исполнительной власти, в котором они проходили военную службу.

В подтверждение правильности приведенной выше позиции ВС РФ ссылается также на положения п. 31 Инструкции о порядке обеспечения жилыми помещениями в Вооруженных Силах РФ, утвержденной приказом министра обороны РФ от 15 февраля 2000 г. № 80, устанавливающие в качестве основания снятия с учета нуждающихся в улучшении жилищных условий — улучшение жилищных условий по общим основаниям и получение служебного жилья.

Получается, что на военнослужащего, подлежащего увольнению с военной службы по «льготным» основаниям, обеспеченного служебным жилым помещением по месту военной службы, распространяется законодательный запрет на увольнение с военной службы до обеспечения его жилым помещением для постоянного проживания по месту военной службы, а на военнослужащего, подлежащего увольнению с военной службы по «льготным» основаниям, обеспеченного служебным жилым помещением по месту военной службы и изъявившего желание получить жилье по избранному им после увольнения месту жительства, запрет на увольнение с военной службы до обеспечения его жильем по избранному месту жительства не распространяется12.

12 См.: Выскубин А. А. Проблемы предоставления жилых помещений военнослужащим, подлежащим увольнению с военной службы по льготным основаниям, изъявившим желание получить жилье по избранному ими после увольнения месту жительства // Право в Вооруженных Силах. 2008. № 7.

Вместе с тем в соответствии с подп. «ж» п. 7 Правил учета военнослужащих, подлежащих увольнению с военной службы, и граждан, уволенных с военной службы в запас или в отставку и службы в органах внутренних дел, а также военнослужащих и сотрудников Государственной противопожарной службы, нуждающихся в получении жилых помещений или улучшении жилищных условий в избранном постоянном месте жительства13 , одним из оснований признания граждан нуждающимися в получении жилых помещений или улучшении жилищных условий является проживание в общежитиях и на служебной жилой площади.

Согласно ст. 93 ЖК РФ служебные жилые помещения предназначены для проживания граждан в связи с характером их трудовых отношений, в связи с прохождением службы, в связи с назначением на государственную должность либо в связи с избранием на выборные должности.

Действующим законодательством Российской Федерации предусмотрено, что военнослужащий, обеспеченный служебным жилым помещением по установленным законодательством нормам, в случае его увольнения с военной службы должен освободить занимаемое служебное жилое помещение, в противном случае он и члены его семьи подлежат выселению из указанного жилья в судебном порядке14.

Статьей 56 ЖК РФ определен исчерпывающий перечень оснований для снятия граждан с учета нуждающихся в жилых помещениях. Среди таких оснований нет ничего похожего на «предоставление гражданину служебного жилого помещения по установленным нормам». Указанные законодательные нормы имеют императивное действие и не предо-

13 Постановлением Правительства РФ от 6 сентября 1998 г. № 1054 // СЗ РФ. 1998. № 37. Ст. 4627.

14 Выскубин А. А. Указ. соч.

ставляют право федеральным органам исполнительной власти устанавливать иные основания снятия граждан с учета нуждающихся в жилых помещениях.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 29 декабря 2004 г. № 189-ФЗ «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации»15 впредь до приведения в соответствие с ЖК РФ законов и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, законы и иные нормативные правовые акты применяются постольку, поскольку они не противоречат ЖК РФ и указанному Федеральному закону. Следовательно, с 1 марта 2005 г. п. 31 Инструкции о порядке обеспечения жилыми помещениями в Вооруженных Силах РФ в части отнесения к основаниям снятия военнослужащих с учета нуждающихся в жилых помещениях предоставления им служебных жилых помещений по установленным нормам не применяется (не имеет юридической силы).

Обоснование ВС РФ своей позиции путем ссылки на п. 31 Инструкции о порядке обеспечения жилыми помещениями в Вооруженных Силах РФ в части признания достаточным основанием для снятия военнослужащего с учета нуждающихся в жилых помещениях предоставления ему служебного жилого помещения по установленным нормам является достаточно спорным. Соответствие

15 СЗ РФ 2005. № 1. (Ч. I). Ст. 15.

позиции Верховного Суда РФ, изложенной в его решении от 20 июня 2007 г. № ВКПИ07-30, в целом действующему законодательству России также представляется неоднозначным.

В соответствие с законом суды не связаны обязанностью следовать ранее вынесенным по сходным делам решениям (в том числе вышестоящих судов), а разрешать дела на основе положений действующего законодательства, на практике дела обстоят иначе, и реализация социальной гарантии, предусмотренной ст. 23 Закона о статусе военнослужащих, является проблематичной.

Таким образом, вышеупомянутые проблемы реализации права военнослужащих на предоставление им жилых помещений свидетельствуют о необходимости совершенствования законодательства данной области правоотношений. Как подчеркивает КС РФ со ссылкой на правовую позицию Европейского Суда по правам человека, «закон во всяком случае должен отвечать установленному Конвенцией о защите прав человека и основных свобод стандарту, требующему, чтобы законодательные нормы были сформулированы с достаточной четкостью и позволяли лицу предвидеть, прибегая в случае необходимости к юридической помощи, с какими последствиями могут быть связаны те или иные его действия»16.

16 См. постановление КС РФ от 27 ноября 2008 г. № 11-П // СЗ РФ. 2008. № 51. Ст. 6205.

—«3—8»"—

Принцип приоритета охраны подземных вод перед их использованием по природоресурсному законодательству

России

Э. Н. Мухина

Каждый природный объект уникален, и задача природоохранного и природоресурсного права состоит не только в том, чтобы воспринять и отразить эту уникальность в нормах права, но и обеспечить специфику охраны того или иного природного объекта, способствуя рациональному использованию природного ресурса. Как справедливо отмечает М. М. Бринчук, «дифференциация требований по охране каких-либо природных ресурсов — это и есть реализация требований экосистем-ного подхода в природоресурсном праве»1 .

Интерес к проблемам обеспечения приоритета охраны подземных вод перед их использованием объясняется значимостью подземных вод в сохранении здоровья населения, поскольку они в большей степени, чем поверхностные воды, защищены от загрязнения. Более 60% городов и поселков городского типа удовлетворяют свои потребности в питьевой воде за счет подземных вод2 .

На регламентацию охраны подземных вод как источника питьевого и хозяйственно-бытового водоснабжения направлены ст. 34, 43 Водного кодекса РФ (далее—ВК РФ), постановление Правительства РФ от

Мухина Эвелина Николаевна — младший научный сотрудник отдела аграрного, экологического и природоресурсного законодательства ИЗиСП.

1 Бринчук М. М. Экосистемный подход в праве // Экологическое право. 2008. № 1. С. 11.

2 См.: Государственный доклад «О состоянии и об охране окружающей среды Российской Федерации в 2007 году» // http://www. mnr.gov.ru

20 ноября 2006 г. № 703 «Об утверждении правил резервирования источников питьевого водоснабжения»3. В соответствии с распоряжением Правительства РФ от 25 декабря 2008 г. № 1996-р планируется принять технический регламент о безопасности питьевой воды к 2010 г.4 Рост очагов загрязнения грунтовых вод и верховодки представляет опасность для подземных источников чистой питьевой воды. Формируясь в верхней части подземной гидросферы, они подвергаются наибольшему риску загрязнения. По данным Минприроды России, на 1 января 2008 г. количество загрязненных участков подземных вод составляет 6118 уча-стков5. Данная динамка свидетельствует о том, что гарантии реализации прав граждан на благоприятную окружающую среду, на обеспечение благоприятных условий жизнедеятельности человека поставлены под сомнение, что создает угрозу не только для нынешних, но и для будущих поколений.

Принцип приоритета охраны природных ресурсов перед их использованием следует из содержания ч. 1 ст. 9 Конституции РФ о том, что земля и другие природные ресурсы используются и охраняются в Российской Федерации как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории. Однако реализация данной конституционной формулы не обеспече-

3 СЗ РФ. 2006. № 48. Ст. 5034.

4 СЗ РФ. 2009. № 2. Ст. 290.

5 См.: Государственный доклад «О состоянии и

использовании водных ресурсов в 2007 году» // http://www.mnr.gov.ru

на корреляцией норм как природоре-сурсного (горного, водного), так и смежных с ним отраслей законодательства (санитарно-гигиенического, законодательства о техническом регулировании и т. д.).

Учет подземных вод в качестве основы жизни и деятельности населения позволяет говорить о многоаспектном значении подземных вод в хозяйственной деятельности. Подземные воды используются как в промышленности, так и в сельском хозяйстве, как для централизованного, так и в качестве локальных источников водоснабждения, а также в качестве альтернативного источника чистой питьевой воды в условиях чрезвычайных ситуаций. Поэтому среди основных проблемных сфер охраны подземных вод можно выделить следующие: охрану подземных вод как одного из основных компонентов окружающей среды; охрану подземных вод как полезного ископаемого; охрану подземных вод как одного из основных источников питьевого и хозяйственно-бытового водоснабжения. Таким образом, подземные воды являются объектом правового регулирования различных отраслей законодательства.

В соответствии с Федеральным законом от 10 февраля 2002 г. № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды» (далее — Федеральный закон об охране окружающей среды) подземные воды являются компонентом окружающей среды6. Из содержания Федерального закона об охране окружающей среды следует, что подземные воды являются частью окружающей нас природы, в которой все процессы взаимосвязаны и взаимозависимы.

Следует согласиться с авторами комментария к Федеральному закону об охране окружающей среды в том, что «...обязательным признаком компонентов природной среды является обеспечение в совокупности благоприятных условий для

6 СЗ РФ. 2002. № 2. Ст. 133.

существования жизни на Земле»7. Поэтому сохранность и рациональное использование подземных вод в немалой степени зависит от рационального использования иных природных объектов. Таким образом, подземные воды являются тем природным объектом, который настоятельно требует применения комплексного подхода в правовом регулировании, а также требует сочетания и взаимосвязи институтов разных отраслей законодательства.

Являясь компонентом окружающей среды, подземные воды правомерно рассматривать не только в качестве природного ресурса, но и в качестве объекта охраны окружающей среды от загрязнения и иного вида негативного воздействия. Понятие «природный ресурс» является одним из составляющих понятия «природный объект» и предоставляет возможность не только для потребления и извлечения прибыли из данного природного ресурса, но и для сохранения естественных экосистем в целом.

Как объект охраны подземные воды выступают одновременно в нескольких отраслях законодательства: природоохранном, горном (под горным законодательством понимается законодательство о недрах — Э. М.), водном, санитарно-гигиеническом. Однако ни в одной из перечисленных отраслей не содержится понятия «подземные воды». В отсутствие единого для всех отраслей понятия «подземные воды», реализация принципа приоритета охраны подземных вод перед их использованием ставится в зависимость от множества противоречий, с которыми сталкивается последовательное применение норм горного, водного и смежных с ним отраслей законодательства.

7 Боголюбов С. А., Хлуденева Н. И. Комментарий к Федеральному закону от 10 января 2002 г. № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды» (постатейный). М., 2009. С. 49.

Подземные воды неразрывно связаны с пластами горных пород, в которых находятся, а также с землей и поверхностными водными объектами. Таким образом, пользователь подземных вод одновременно является и недропользователем, и водопользователем, и землепользователем. В то же время, как справедливо отметил еще в 70-х гг. прошлого столетия О. С. Колбасов, «право пользования подземными водами находится во взаимной обусловленности не только с правом землепользования, но и с правом пользования недрами земли. Однако было бы неправильным считать, что при использования подземных вод отношения водопользования не возникают, а имеют место лишь отношения пользования недрами земли. Неправильно также полагать, что отношения водопользования поглощаются, перекрываются отношениями пользования недрами»8.

На сегодняшний день в правовом регулировании подземных вод сложилась парадоксальная ситуация: использование подземных вод регулируется законодательством о недрах, охрана подземных водных объектов — водным законодательством; земельное законодательство практически не регулирует использование грунтовых вод, находящихся в границах земельного участка.

Анализ двух отраслей природоре-сурсного законодательства — горного и водного — позволяет сделать вывод о разных тенденциях его развития. Так, если Закон РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О недрах»9 (далее — Закон о недрах) действует с помощью преимущественно разрешительных механизмов, то в новом Водном кодексе РФ от 3 июля 2006 г. № 74-ФЗ10 усилены диспозитивные начала правового регулирования. Различие правового регулирования таких правовых институтов, как

8 Колбасов О. С. Теоретические основы права пользования водами в СССР. М., 1972. С. 158.

9 СЗ РФ. 1995. № 10. Ст. 823.

10 СЗ РФ. 2006. № 23. Ст. 2381.

право собственности, право пользования водными объектами и участками недр, усложняет проблему гармонизации горного и водного отраслей природоресурсного права в сфере охраны и рационального использования подземных вод.

Право пользования участком недр предполагает исключительный характер использования, в то время как водное законодательство допускает множественность целей водопользования и множество лиц, участвующих в использовании одного водного объекта. Следует согласиться с авторами одного из комментариев к ВК РФ в том, что принцип приоритета использования водных объектов для целей питьевого и хозяйственно-бытового водоснабжения перед иными целями их использования выражается в том, что предоставление водных объектов в пользование для иных целей допускается только при наличии достаточных водных ресурсов11 .

Однако на сегодняшний день практически все нормы ВК РФ, посвященные правовому регулированию использования подземных водных объектов, отсылают к законодательству о недрах, которое не учитывает приоритет охраны подземных вод перед их использованием. По справедливому замечанию Д. О. Сивако-ва, само употребление в законодательстве о недрах понятия «подземные воды», а не «подземные водные объекты» свидетельствует о том, что «.в действующем законодательстве о недрах подземные воды рассматриваются скорее как извлекаемый ресурс, а не как природное образование, нуждающееся в защите»12 .

Закон РФ о недрах предусматривает заявительный принцип получе-

11 См.: Комментарий к Водному кодексу Российской Федерации (постатейный) / С. А. Боголюбов, Г. А. Волков, Д. О. Сиваков. М., 2008. С. 121.

12 Сиваков Д. А. Собственность на водные объекты: новый этап правового регулирования // Реализация прав собственности на природные ресурсы: Монограф. М., 2007. С. 192.

ния лицензии на добычу подземных вод, используемых для питьевого и хозяйственно-бытового водоснабжения. Технологическое обеспечение водой объектов промышленности предусмотрено в законодательстве о недрах в качестве одной из тех целей, для которой необходимо получение лицензии. Однако, говоря о сегодняшнем правовом регулировании использования подземных вод, нельзя не отметить изменения, которые внесены в Закон о недрах Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. № 309-ФЗ, в соответствии с которыми Закон РФ о недрах дополнен статьей, посвященной разведке и добыче общераспространенных полезных ископаемых и подземных вод пользователями недр, осуществляющими разведку и добычу иных видов полезных ископаемых, в границах предоставленных им горных отводов13. Данной новеллой, с одной стороны, упорядочен и упрощен порядок получения права пользования подземными водами, с другой — не определены требования к охране подземных вод при добыче иных полезных ископаемых. При этом недропользователь обременяется обязанностью разработать технический проект для использования подземных вод. Таким образом, по существу, возникает два документа, позволяющие добывать подземную воду для технологических нужд: лицензия и технический проект для использования подземных вод при добыче иных полезных ископаемых. Закон РФ о недрах не раскрывает понятие «технический проект для использования подземных вод». Остаются не раскрытыми также терминологические отличия понятий «технологическое обеспечение водой» и «промышленное водоснабжение».

Вопросы рационального использования подземных вод в процессе технологического обеспечении водой являются предметом частых

13 СЗ РФ. 2009. № 1. Ст. 17.

судебных разбирательств14. Обзор судебной практики позволяет сделать вывод о том, что добыча предприятием-недропользователем подземной воды не является «собственными нуждами», подлежит лицензированию и налогообложению, поскольку конечной целью технологического обеспечения водой, в том числе и подземной, является получение коммерческой прибыли. Точка зрения о том, что Закон о недрах позволяет собственнику земельного участка использовать подземные воды с целью хозяйственно-питьевого водоснабжения или технологического обеспечения водой объектов промышленности без лицензии, не состоятельна, поскольку она опровергается материалами судебной прак-тики15 . Кроме того, как неоднократно отмечается в комментариях к Закону о недрах, права собственников и владельцев земельных участков в целях рационального использования недр ограничены требованиями, предусмотренными в ст. 19 Закона РФ о недрах16 .

Однако Закон РФ о недрах не препятствует садоводам добывать подземные воды для личных нужд в границах земельного участка без проведения взрывных работ, строить подземные сооружения на глубину

14 См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 14 ноября 2007 г. № Ф08-7490/07-2510А; постановление ФАС Волго-вятского округа от 20 сентября 2004 г. № А29-39/2004А; постановление ФАС Волго-вятского округа от 13 декабря 2001 г. № А31-448/12 // СПС «КонсультантПлюс».

15 См.: постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 18 января 2006 г. № Ф08-4879/2005 по делу № А61-858/2004-8; постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16 октября 2007 г. № Ф08-6435/2007-2536А по делу N А15-1134/2007 // СПС «КонсультантПлюс».

16 См.: Комментарий к Закону Российской Федерации «О недрах». М.: Норма, 2001. С. 179; Научно-практический комментарий к Закону Российской Федерации «О недрах». М., 2004. С. 271.

не ниже пяти метров, устраивать и эксплуатировать бытовые колодцы и скважины на первый водоносный горизонт, не являющийся источником централизованного водоснабжения. Полагаем, что возложение на данных субъектов права пользования подземными водами излишних запретов не будет способствовать рациональному использованию и охране подземных вод, а создаст возможности для роста административных барьеров и коррупции на местах. Подтверждением данного вывода является позиция Верховного суда РФ, который в Определении от 29 октября 2008 г. согласился с решением Верховного суда субъекта РФ (первой инстанцией по делу) о том, что противоречит федеральному законодательству, не действует и не порождает правовых последствий нормативно-правовой акт субъекта РФ, в соответствии с которым основанием для добычи общераспространенных полезных ископаемых или подземных вод первого водоносного горизонта, не являющегося источником питьевого водоснабжения, является разрешение уполномоченного органа17.

Обобщая опыт правового регулирования использования подземных вод, необходимо отметить следующее. Во-первых, законодательство о недрах в отношении использования подземных вод не направлено на реализацию принципа охраны подземных вод перед их использованием. Уместнее говорить о закреплении принципа рационального использования подземных вод совместно с другими попутно добываемыми полезными ископаемыми. Во-вторых, объектом правового регулирования горного права являются лишь те подземные воды, которые находятся на участке недр и на которые выдана лицензия для геологического изучения или добычи подземных

17 См.: Определение ВС РФ от 29 октября 2008 г. № 15-Г08-10 // СПС «Консультант-Плюс».

вод. Но это лишь небольшая часть подземных вод, которая используется в процессе недропользования. За пределами лицензионного участка недропользователь не может сооружать наблюдательные скважины. В данном случае возникает вопрос: насколько возможно ограничить и обеспечить охрану и рациональное использование подземных вод геометризованным участком недр? Ведь подземные воды имеют отличительную способность мигрировать в земной коре и переносить как полезные, так и вредные вещества. Ограничен ли в данном случае субъектный состав лиц, которые вправе и обязаны осуществлять охрану подземных вод? Недропользователь не может использовать подземные воды и охранять их за пределами горного отвода, а правовая регламентация статуса государственной опорной наблюдательной сети скважин за состоянием подземных вод на сегодняшний день отсутствует.

Охрана подземных водных объектов предусмотрена ст. 59 ВК РФ; в ВК РФ не закреплено понятие «охраны подземных водных объектов». Однако в соответствии с водным законодательством «охрану подземных водных объектов» можно сформулировать как систему мероприятий, направленную на сохранение и восстановление водных объектов. Часть 4 ст. 59 ВК РФ предусматривает обязанность пользователя недр при вскрытии водоносных горизонтов обеспечить сохранность подземных водных объектов. Однако недропользователь действует, прежде всего, в рамках законодательства о недрах, которое не наделяет его обязанностью обеспечивать охрану подземных водных объектов повсеместно. Практически все статьи ВК РФ имеют отсылку к законодательству о недрах. В этих условиях ст. 59 ВК РФ, направленная на охрану подземных вод, не корреспондируется с иными нормами ВК РФ, посвящен-

ными использованию подземных водных объектов. Авторы комментариев к ВК РФ не без оснований отмечают, что данный подход законодателя приводит к возникновению коллизий норм правового регулирования горного и водного права18. Коллизия правовых норм ведет к неясности правового регулирования подземных вод, что не может не сказаться на практике правоприменения.

Обзор вопросов реализации принципа охраны подземных вод перед их использованием был бы неполным без характеристики правового статуса природных выходов подземных вод и связанных с их использованием проблем правового регулирования.

Водный кодекс РФ обозначил принципиально новый подход к правовому положению месторождений и природных выходов подземных вод (родникам и гейзерам). Если предыдущий Кодекс относил месторождения и природные выходы подземных вод к подземным водным объектам, то сегодня природные выходы подземных вод (родники и гейзеры) относятся к поверхностным водным объектам, а о правовом статусе месторождений подземных вод действующий ВК РФ умалчивает. Данное решение законодателя вызвало противоречивые суждения. Мнения ученых юристов-экологов разделились: одни полагают, что такой подход законодателя создает условия для заключения договоров водопользования именно по этим источникам (родникам и гейзерам)19; по мнению других — расширение дис-позитивных начал ведет к приоритету гражданского законодательства при предоставлении водного объекта в пользование, умаляет роль первого принципа водного законода-

18 См.: Практический комментарий к Водному кодексу Российской Федерации / Под ред. О. Л. Дубовик. М., 2007. С. 295.

19 См.: Боголюбов С. А., Сиваков Д. О. Водное законодательство в вопросах и ответах.

Научно-практическое пособие. М., 2009. С. 28.

тельства, в соответствии с которым провозглашается значимость водного объекта в качестве основы жизни

20

и деятельности человека20.

В перспективе развитие договорной практики правового регулирования подземных вод нельзя исключать — и Водный кодекс позволяет, и законодательство о недрах не запрещает. Однако сегодня право пользования подземными водами отнесено к предмету правового регулирования законодательства о недрах (п. 3 ст. 9 ВК РФ), которое не предусматривает специфику охраны и рационального использования естественных выходов, месторождений, бассейнов и водоносных горизонтов подземных вод. Представляется, что нарушение преемственности правовых норм не способствует стабильности развития ни водного, ни горного законодательства.

Правовая неурегулированность правового статуса подземных вод влечет бесхозяйственное, нерациональное использование месторождений подземных вод, родников, гейзеров и иных естественных выходов подземных вод, а также угрожает потерей месторождений минеральных вод, с которыми родники нередко связаны, истощением и обмелением поверхностных водных объектов, нередко являющихся особо охраняемыми водными объектами.

Следствием недостаточного внимания к проблемам реализации принципа охраны подземных вод перед их использованием является множество бездействующих скважин подземных вод, являющихся источниками загрязнения окружающей среды. Иногда созданные ранее пункты наблюдения за подземными водами находятся в частной собственности, а частные собственники распоряжаются ими по своему усмотрению, т. е. могут использовать по назначению, а могут и ликвидировать их. В процессе правового мониторинга норм

20 См.: Тимофеев Л. А. Водный кодекс: год спустя // Экологическое право. 2008. № 1. С. 20.

природоресурсного и природоохранного законодательства предстоит решить ряд проблем, в том числе преодолеть: абстрактность формулировок законодательства, а иногда и полностью отсутствие каких-либо норм права об охране и рациональном использовании подземных вод; противоречивость норм природоре-сурсного права; непреемственность норм в области правового регулирования подземных водных объектов;

внутриотраслевые коллизии норм природоресурсного права.

Сочетание общетеоретических положений о принципах права и приро-доресурсного права в практике правоприменения принципа приоритета охраны подземных вод перед их использованием позволит взглянуть на подземные воды не только как на бесконечный ресурс, но и оценить их в качестве богатейшей кладовой запасов чистой природной воды.

В Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации

Федеральное государственное научно-исследовательское учреждение «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации» объявляет конкурс на замещение должностей научных сотрудников:

Центр правотворчества и анализа правовой практики:

Ведущий научный сотрудник;

Отдел теории законодательства:

Старший научный сотрудник;

Младший научный сотрудник;

Отдел конституционного права:

Младший научный сотрудник;

Отдел административного законодательства и процесса:

Ведущий научный сотрудник;

Отдел конституционного административного законодательства иностранных государств:

Младший научный сотрудник;

Отдел правовых проблем федерализма:

Старший научный сотрудник;

Отдел международного публичного права:

Ведущий научный сотрудник;

Младший научный сотрудник (2);

Отдел социального законодательства:

Научный сотрудник;

Отдел бюджетного и налогового законодательства:

Старший научный сотрудник;

Научный сотрудник (2);

Отдел гражданского законодательства и процесса:

Главный научный сотрудник;

Ведущий научный сотрудник;

Младший научный сотрудник;

Отдел предпринимательского законодательства:

Ведущий научный сотрудник;

Старший научный сотрудник;

Научный сотрудник;

Младший научный сотрудник;

Отдел международного частного права: Старший научный сотрудник; Младший научный сотрудник (2); Отдел гражданского законодательства зарубежных государств: Старший научный сотрудник; Младший научный сотрудник; Отдел уголовного и уголовно-процессуального законодательства; судоустройства:

Ведущий научный сотрудник; Отдел инновационной и инвестиционной политики:

Научный сотрудник; Младший научный сотрудник; Отдел экономико-правовых механизмов развития федеративных отно-щений и местного самоуправления: Заведующий отделом; Старший научный сотрудник;

Отдел научной информации о законодательстве:

Научный сотрудник.

Лица, желающие принять участие в конкурсе, подают заявление на имя директора Института. К заявлению прилагаются следующие документы:

1) личный листок по учету кадров и автобиография;

2) копии документов о высшем образовании и ученой степени;

3) характеристика с последнего места работы;

4) список научных трудов и изобретений.

Срок подачи заявлений — месяц со дня публикации объявления.

Заявления и документы подавать по адресу: 117218, г. Москва, ул. Большая Черемушкинская, д. 34.

Телефон 8(499)128-94-53 — отдел управления персоналом и повышения квалификации.

e-mail: [email protected]

НОВЫЕ КНИГИ

Издательство «Норма» выпустило в свет

Конституционное право России : учебник / отв. ред. А. Н. Кокотов и М. И. Кукушкин. — 4-е изд., пересмотр. и доп. — 2010. — 544 с.

В учебнике в соответствии с государственным образовательным стандартом с позиций современного состояния конституционного права системно и полно раскрываются вопросы курса конституционного права России, теории и практики конституционного строительства, правового регулирования устройства государства, политической системы, общества в целом.

В четвертом издании учтены новейшие изменения в законодательстве.

Для студентов, аспирантов, преподавателей высших юридических учебных заведений, депутатов всех уровней, работников органов государственной власти и местного самоуправления, а также для всех, кто интересуется вопросами конституционного права.

•

Шугрина Е. С. Муниципальное право : учебник / Е. С. Шугрина. — 3-е изд., пе-рераб. и доп. — 2010. — 528 с.

В предлагаемом учебнике излагается широкий спектр проблем местного самоуправления и муниципального права с привлечением практического материала. Анализируется законодательство значительного числа субъектов РФ, муниципальных образований, большое внимание уделяется судебной практике — решениям судов общей юрисдикции, арбитражных судов, Конституционного Суда РФ, Европейского Суда по правам человека. Учтены все изменения в муниципальном законодательстве.

Для студентов, слушателей, аспирантов, преподавателей юридических факультетов, а также для всех, кто интересуется правовыми основами местного самоуправления, становлением и развитием муниципального права.

Криминология : учебник / под общ. ред. А. И. Долговой. — 4-е изд., перераб. и доп. — 2010. — 1008 с.

В учебнике рассматриваются предмет и содержание криминологии как науки, методика криминологических исследований, механизм преступного поведения, количественные и качественные характеристики преступности, ее детерминации, причинности, изменения преступности в России XIX — начала XXI в. Раскрывается содержание борьбы с преступностью, общая организация такой борьбы, прогнозирование и предупреждение преступности. Показываются особенности отдельных видов преступности, в том числе общеуголовной корыстной, насильственной, экономической, таможенной, компьютерной, коррупционной, террористической, экстремистской и др., излагаются особенности борьбы с ними с учетом криминологических рекомендаций, нового законодательства и опыта борьбы. Приводятся статистические данные о преступности с середины XIX в. и до последнего времени.

Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов и факультетов, специалистов в области криминологии, права, социологов, политологов, а также для читателей, интересующихся проблемами преступности и криминологии.

Самойленко В. В. Дипломатическая служба : учеб. пособие / В. В. Самойленко. — 2010. — 320 с.

Учебное пособие содержит изложение истории российской дипломатической службы, современной структуры МИД России, задач и функций, возложенных на внешнеполитическое ведомство высшим руководством Российской Федерации. В пособии также рассказывается об основных направлениях, видах и правилах работы дипломатических представителей, опирающихся как на дипломатические традиции, так и на общепризнанные нормы международного права. Особое внимание уделено вопросам, связанным со все более активным участием в международной деятельности субъектов РФ, а также координирующей роли МИД России в проведении единой внешнеполитической линии Российской Федерации.

Пособие может быть рекомендовано практическим работникам, занимающимся международными и межрегиональными связями, студентам и аспирантам, изучающим вопросы дипломатической службы, а также тем, кто хочет понять, как на практике функционирует дипломатическая служба России.

Сокращения, принятые в журнале

АПК РФ — Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации; БВС РФ — Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации; БК РФ — Бюджетный кодекс Российской Федерации;

БНА — Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти;

ВАС РФ — Высший Арбитражный Суд Российской Федерации; Ведомости РСФСР — Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР;

Ведомости РФ — Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации; Ведомости СССР — Ведомости Верховного Совета СССР; Ведомости СНД и ВС СССР — Ведомости Суда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР;

Вестник ВАС РФ — Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации;

Вестник КС РФ — Вестник Конституционного Суда Российской Федерации;

ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации;

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации;

ГПК РФ — Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации;

ЖК РФ — Жилищный кодекс Российской Федерации;

ЗК РФ — Земельный кодекс Российской Федерации;

ИГП РАН — Институт государства и права Российской академии наук;

ИЗиСП — Институт законодательства и сравнительного правоведения

при Правительстве Российской Федерации;

КоАП РФ — Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях;

КС РФ — Конституционный Суд Российской Федерации;

КТМ РФ — Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации;

МГЮА — Московская государственная юридическая академия;

МПА СНГ — Межпарламентская ассамблея государств — участников СНГ;

НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации;

РГ — Российская газета;

САПП РФ — Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации;

СЗ РФ — Собрание законодательства Российской Федерации; ТК РФ — Трудовой кодекс Российской Федерации; УИК РФ — Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации; УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации; УПК РФ — Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации; ФС РФ — Федеральное Собрание Российской Федерации; ЦБ РФ — Центральный банк Российской Федерации (Банк России). ЦИК РФ, Центризбирком РФ — Центральная избирательная комиссия Российской Федерации;

Abstract

T. Ya. Khabrieva. Formation of Legal Basis for Anti-Corruption Expertise of Normative Legal Acts

Summary

In article actual problems of formation of legal bases of anticorruption examination of standard legal certificates at the international, federal and regional levels are considered. The author gives special attention to educational aspect of the organisation of the anticorruption examination demanding high professional level of administrative shots and other persons, carrying out its carrying out.

Yu. A. Tikhomirov. Practical Aspects of Carrying out of Anti-Corruption Analysis and Assessment of Realization of Legal Acts

Summary

The article is devoted to the urgent questions connected with overcoming corruption of laws and other legal acts. The reasons and the factors led to infringement of laws, kinds of deformation of norms and also ways of their elimination are investigated. The special place is taken away to the legal monitoring which primary goal consists in an estimation of life cycle of the law and other acts that opens a way for measurement of their efficiency. The author considers the ways of an anticorruption estimation of legal acts and a measure of responsibility for corruption infringements.

A. M. Tsirin. Methodological Base of Assessment of Normative Legal Acts on Corruption Factors

Summary

The broad proliferation of corruption in Russia demands adequate and systematic measures in its prevention. Among these measures we should determine the assessment of normative legal acts on corruption factors. Thus each normative legal act should have objective scientific assessment on criminological situation.

O. A. Paryagina. Improvement of Legal Regulation of Responsibility of the Parties of Social Partnership

Summary

Nowadays agreement between employers and employees is achieved by means of social partnership and federal level of normative regulation provides for legal responsibility in this matter. This article is aimed at accurate analysis of aforementioned phenomenon.

E. V. Ignatyuk. Legal regulation of Budgetary Process Transparency

Summary

Article researches questions of problem of realization of a principle of a transparency in the budgetary law. In article positions of the budgetary legislation are researched, judiciary practice and on their basis is offered new understanding of connection of a principle of a transparency with a principle of completeness of reflection of incomes, charges and sources of finance of deficiencies of budgets and separate positions of the Constitution of the Russian Federation.

E. V. Kudryashova. Questions of Legal Regulation of Governmental Planning

Summary

The legal term of governmental planning is effective tool of state regulation which has ineffective legislative base. Thus authorities cannot base their decision on normative legal acts such as federal law on budget when planning is applying. The aim of the article concludes in providing a number of arguments in favor governmental planning.

M. A. Kaufman. Normative Equivocation as One of the Determiners of Criminogenity of Criminal Legislation

Summary

The author analyses the features of equivocation in interpretation of Criminal Code of Russia which prevent from its correct application. The article also provides for accurate analysis of doctrine on the matter.

Yu. A. Doronin. Contract of Procedure of Exercise of Rights of Participants of Business Companies

Summary

The article analyzes the provisions regulating the new legal phenomenon, which recently has appeared in Russian legislation, but however hasn't been promptly scrutinized by Russian legal scholars. Among other things some more issues are considered such as contractual relations between the participants of commercial partnerships. Moreover the important point is studied: were the previously concluded legally binding agreements made up in compliance with the laws of Russian Federation.

E. V. Jamasheva. On a Question of Restoration of the Institution of Administrative Prejudice in Russian Criminal Law

Summary

The scientific article contains the analyze of various points of view and actual problems of reestablishment of the institute of the administrative collateral estoppel in the criminal law of Russia.

M. S. Belokovilsky. Questions at Issue of Verification and Evaluation of Admissibility of the Evidence in Preliminary Investigation

Summary

The article of M. S. Belokovilsky "The Disputable Questions of Verification and Evaluation of the Admissibility of the Evidences in the course of the Stage of the pretrial Inquiry" is dedicated the most actual topic of the Russian Criminal Process - the problem of the admissibility of the evidence. The author suggests and argues the possibility and the necessity of decision-making of admissibility of the evidences in the course of the stage of the pretrial examination in the literal form and in the form of the separate decision.

V. A Slyschenkov, A. E. Levin. Certain Features of Open Source Software Licensing

Summary

The article deals with the issues of licensing of open (free) software: the article gives general characteristic of a number of widespread template licenses for open programs, the main terms and provisions of open licenses are also indicated and analyzed. The authors consider open software as a legal device aimed at creating a mass of available to all software that eventually contributes to developing new and original programs.

G. A. Korolyev. The Problems of Assertion of Universal Jurisdiction in Absentia

Summary

This Article explores the controversial international legal principle of universal jurisdiction - i.e., the principle that criminal jurisdiction by all states arises solely from the nature of the crime committed. The Article deals with two main issues confronting the modern doctrine and application of the principle: 1) whether a state may assert universal jurisdiction absent the presence of the accused on that state's territory, and; 2) what states assert universal jurisdiction in absentia. The purpose of this Article is to explore these issues fully, taking into consideration both theoretical and practical concerns, and to resolve the issues in favor of a modern principle of universal jurisdiction tailored to the oftentimes competing needs of international justice and peaceful relations among states. 142

S. N. Garmonnikov. Theory and Practice of Consideration and Solution of Customs Issues in the Union State of Russia and Belarus

Summary

This article is dedicated to the actual problems of the functioning of the Customs Committee of the Union State when debatable questions in the sphere of joint conduet of the customs affair are appeared with national customs services of the states-members of the Union State. This analysis is conducted in the purpose to establish the procedure of consideration and regulation of the differences between customs services of Russia and Belarus, which negatively influence the functioning of the combined customs technologies.

S. G. Eliseev. Constitutional Law Aspects of Certain Problems of Realization of Right to Home by Servicemen

Summary

The article is devoted to description of constitutional law problems related with right of serviceman to housing. In article there are positions of Constitutional Court of the Russian Federation and Supreme Court of the Russian Federation in mentioned problems and comparing this positions with provisions of current legislation and subordinate acts on regulatory matter of this social relations.

E. N. Muhina. Realization of Principle of Priority of Groundwater Protection over Its Use in Russian Natural Resource Legislation

Summary

The Principle of priority of groundwater protection over its use is one of the basic principles in Russian Law. Its value is undisputable but practical realization is under the question. The author highlights the main problems which prevent this realization.

Информация для авторов

Представляемые статьи должны быть оригинальными, не опубликованными ранее в других печатных изданиях. Тексты, рассылаемые одновременно в несколько адресов, не рассматриваются, а отношения с автором прекращаются.

Статья должна содержать название, фамилию, имя, отчество автора (полностью), а также ученую степень, ученое звание, должность и место работы, контактные телефоны, адрес электронной почты.

Объем публикуемых материалов не должен превышать 20 тыс. знаков с пробелами (0,5 а. л.). Статья может быть сокращена редакцией.

При наборе текста статьи необходимо использовать шрифт Times New Roman. Текст печатается через 1,5 интервала. Страницы должны быть пронумерованы. Размер шрифта (кегль) для основного текста — 14, для сносок — 12. Сноски проставляются на каждой странице, нумерация сквозная (общая).

Согласно требованиям ВАК автор направляет в редакцию отдельным файлом следующие данные на русском и на английском языках: фамилию и инициалы автора, должность, ученую степень, ученое звание, заглавие статьи; аннотацию (не более 400—500 знаков с пробелами); ключевые слова (не более 5—8 слов, характеризующих проблематику статьи). В конце статьи должен обязательно содержаться библиографический пристатейный список (составляется в алфавитном порядке из научных источников, которые приведены в ссылках по тексту статьи; нормативные правовые акты и судебные решения не являются научными источниками).

Все аббревиатуры и сокращения, кроме общеизвестных, должны быть расшифрованы при первом употреблении в тексте. Используемые в статье правовые акты обязательно должны содержать дату принятия, номер и полное официальное наименование, а также источник публикации. Обязательно указание источника цитат, фактических и цифровых данных.

Рецензирование статей проводится членами редакционной коллегии журнала или иными ведущими специалистами Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Авторам предоставляется возможность ознакомиться с содержанием рецензий. При наличии замечаний рецензента рукопись возвращается автору на доработку.

Решение о принятии статьи к опубликованию в журнале принимается при получении положительной рецензии, при отрицательной рецензии автору направляется мотивированный отказ на его электронный адрес.

Рукописи, направленные авторам на согласование после редакционной правки, подлежат возврату в редакцию в рекомендованный срок. О произведенных изменениях и исправлениях в тексте статьи автор сообщает в прилагаемом к рукописи письме.

Статьи, подготовленные единолично аспирантами или соискателями, рассматриваются при наличии положительной рецензии научного руководителя. Рецензия направляется в редакцию по электронной почте с указанием контактов рецензента.

Плата за публикацию статей, в том числе с аспирантов, не взимается.

Рукописи не возвращаются.

Авторский экземпляр журнала можно получить в редакции.

Предоставляя статью для публикации, автор тем самым выражает свое согласие на ее размещение в СПС «КонсультантПлюс» и «Гарант», а также в Интернете.

Перепечатка материалов только по согласованию с редакцией.

Позиция редакционной коллегии может не совпадать с позицией авторов.

Рукописи направляются на адрес электронной почты редакции: [email protected] или по адресу: 101990, Москва-Центр, Колпачный пер., 9а (с обязательным приложением электронного носителя).

Телефоны и факс редакции: (495) 625-45-05, 623-67-93, 621-62-95.

В случае несоблюдения настоящих требований по оформлению и предоставлению рукописи редакция оставляет за собой право не рассматривать ее.

Подписка на «Журнал российского права»

Помимо районных и городских отделений связи, главпочтамтов краевых, областных и республиканских центров, подписаться на наш журнал Вы можете через издательство.

Индекс журнала: в Каталоге агентства «Роспечать» — 72230; в Объединенном каталоге «<Пресса России» — 40711.

Об условиях подписки через издательство можно узнать, позвонив по телефонам: (495) 363-42-60, 380-05-40, доб. 247, 248. Розничная продажа: Книжный супермаркет «<Библиосфера» м. «<Пролетарская», ул. Марксистская, д. 9, тел.: (495) 670-52-17, 670-52-18, 670-52-19 www.ЪiЫiosfera-ddk.ru

Адрес редакционной коллегии:

117259, Москва, Б. Черемушкинская ул., д. 34 Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. Тел.: (495) 719-73-02; факс: (495)719-76-02 E-mail: [email protected]

Адрес редакции:

101990, Москва, Колпачный пер., 9а Тел./факс: (495) 621-62-95, 623-67-93, 625-45-05 E-mail: [email protected]

© Институт законодательства и сравнительного правоведения

при Правительстве Российской Федерации, 2009 © Юридическое издательство «Норма», 2009

Ответственный секретарь Г. А. Корол в

Корректура — И. Г. Тюленина Компьютерная верстка — А. И. Канунов Обложка и оформление — художник С. С. Водчиц Свидетельство о регистрации № 015582 от 23 декабря 1997 г.

Формат 70х108/16. Подписано в печать 14.10.2009. Усл. печ. л. 12,6. Тираж 5200 экз. Отпечатано в типографии АО «Полимаг» 127214, Москва, Дмитровское ш., 107. Зак.