CC BY
17Международное право; Европейское право
СПОРНЫЕ ВОПРОСЫ ИНВЕСТИЦИОННОГО АРБИТРАЖА: СФЕРЫ ИНВЕСТИЦИОННОГО И АРБИТРАЖНЫЙ ТРИБУНАЛ (АРБИТР)
КАНГ ТАЙВУК,
аспирант кафедры международного публичного и частного права Дальневосточного федерального университета (ДВФУ). E-mail: twkang3@hotmail.com
Краткая аннотация: в статье рассмотрены спорные вопросы инвестиционного арбитража: сферы инвестиционного, и арбитражный трибунал (арбитр). В инвестиционном арбитраже спорной проблемой становится сфера инвестиций. Вопрос о том, что и в каком случае следует считать инвестицией, строго не определен арбитражами МЦУИС и ЮНСИТРАЛ, а всего лишь выражен в широкой формулировке "инвестиция". Также проблема арбитражного трибунала (арбитра). Можно сказать, что основа арбитража - это ведение судебного процесса обеими сторонами в сторону выигрыша.
Abstract: The article considers controversial issues of investment arbitration: areas of investment, and arbitral tribunal (arbitrator). In investment arbitration, the sphere of investment becomes a controversial issue. The question is what and in any case should be considered as an investment, but there is not strictly defined. ICSID and UNCITRAL, as well. These are very important factors that lead to victory over arbitration.
Ключевые слова: Инвестиция, Арбитражный трибунал, Арбитр, Двусторонние инвестиционные договоры (ДИД), Многосторонние инвестиционные соглашения (МИС), Соглашения о Свободной Торговле (FTA) Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Конвенция Вашингтон, Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД).
Keywords: Investment, Arbitral tribunal, Arbitrator, Bilateral Investment Treaties (BIT), Multilateral Investment Treaties (MIT), Free Trade agreements (FTA), International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), United Nations Commission on International Trade Law, (UNCITRAL), Washington Convention, United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD).
Проблема определения и области инвестиции
Во-первых, для возбуждения арбитражного процесса первым условием является решение о том, входит ли дело в «область инвестиций». Однако, каждый арбитражный трибунал имеет различное мнение об «области и определении инвестиций». Естественно, так как основанием для каждого дела являются различные инвестиционные договоры, возможно решить, что в зависимости от договора различна юридическая интерпретация, однако это может стать неожиданным как для инвесторов, так и для государств, привлекающих инвестиции.
Большинство арбитражных трибуналов говорят, что в инвестиционных арбитражных делах, которые они решают, они используют для решения исключительно договор, который
применяется к этому делу. Другими словами, они утверждают, что различие в решениях является естественным результатом, так как условия каждого инвестиционного договора различаются. Однако, большинство двусторонних инвестиционных договоров и прочих договоров, связанных с инвестициями, одинаково определяют области «инвестиций» и «инвестора», и даже содержание текстов таких договоров одинаковое. Арбитражный трибунал принимает намерение сторон, указанное в каждом договоре, в качестве довода для применения различных юридических законов, кроме того отражение намерения сторон в арбитражном решении подчеркивает обязанность арбитражного трибунала, однако можно сказать, что было упущено то, что существует возможность отдать предпочтение одной стороне. Обычно при трактовке договора прини-
мается Венскую Конвенцию 1969 о договорах в качестве базового принципа трактовки договора1. Таким образом, существует разница между различными договорами, однако будет правильным сказать, что у всех договоров есть и общие черты. Однако, в большинстве случаев стороны имеют различные точки зрения даже в отношении применения таких общих характеристик в определенных делах.
Следует рассмотреть тест Салини , считающийся базовым стандартом, для определения области инвестиций. Этот стандарт был сформирован в деле Salmi Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco . Дело по этому спору было начато 1 мая 2000 года по арбитражным правилам МЦУИС на основе двустороннего договора между Италией и Марокко 4. Основным спорным вопросом в этом деле стало включение договора на строительство в определение инвестиций, которое указано в двустороннем договоре между Марокко и Италией. Истец итальянская строительная фирма Салини заключила договор на строительство скоростных трасс с компанией ADM , которая вместо марокканского правительства занималась управлением, эксплуатацией, строительством дорожных трасс в Марокко. Салини завершила строительство за 36 месяцев, задержав сдачу объекта на 4 месяца, по завершению она запросила плату за работу, однако получила отказ от ADM. Тогда Салини обратилась в Министерство строительства по этому вопросу, однако не смогла получить какого-либо ответа, и по этой причине Салини пода-
1 The Vienna Convention on the Law of Treaties (VCLT) is a treaty concerning the international law on treaties between states. It was adopted on May23 1969 and opened for signature on May 23 1969. The Convention entered into force on 27 January 1980. (Венская конвенция о праве международных договоров 1969 года, международная конвенция, закрепляющая основополагающие международно-правовые нормы, относящиеся к заключению, вступлению в силу, применению, расторжению, толкованию и соблюдению межгосударственных договоров. Конвенция была подготовлена Комиссией международного права ООН и подписана в Вене (Австрия) 23 мая 1969 г. Конвенция вступила в силу 27 января 1908 г.).
2 See: Alex Grabowski. The Definition of Investment under the ICSID Convention: A Defense of Salini. Chicago Journal of International Law: Vol. 15: No. 1, Article 13. URL: http://chicagounbound.uchicago.edu/cjil/vol15/iss1/13/.
3 Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4. URL: https://www.italaw.com/cases/958.
4 Italy-Morocco BIT. URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/laws/italaw6157_0.pdf.
5 The Societe Nationale des Autoroutes du Maroc (in French).
ла заявление в МЦУИС на проведение арбитража по возмещению ей стоимости работы в размере 62.40 млн. долларов США. Суть спора в том, что договор о строительстве, который заключила Салини, невозможно было рассмотреть инвестицией, как она трактуется в двустороннем договоре или соглашении, поэтому спорным вопросом стало мнение марокканского правительства о том, что этот договор не относится к арбитражной юрисдикции МЦУИС6, и противоположное мнение Салини.
МЦУИС учитывает следующие 4 коррелирующих фактора при вынесении решения о том, относится ли тот или иной договор к инвестиции, согласно духу инвестиционного договора. Это и есть тест Салини. Это (1) капиталовложение подрядчика, имеющее экономическую или материальную выгоду для государства, привлекающее инвестиции, (2) продолжительность строительства в течение определенного времени, (3) взятие подрядчиком на себя рисков, связанных с эксплуатацией, и (4) вклад строительства в экономическое развитие государства, привлекающее инвестиции.7
В этом деле заявитель не увидел основания для спора о вкладе в экономическое развитие Марокко, так как для строительства было задействовано необходимое оборудование и рабочая сила, подняты финансы для обеспечения стоимости строительства, кроме того для обеспечения выполнения была совершена выплата в банк крупная сумма, в отношении периода строительства не было основания для спора, така как согласно принципам МЦУИС оно длилось в течение 36 месяцев, что превышает срок в 2 года, признаваемый МЦУИС, также МЦУИС признал, что заявитель взял на себя достаточный риск, приняв во внимание то, что заявитель взял на себя урегулирование всех вопросов, связанных со строительством, не требуя никакого дополнительного вознаграждения в размере не превышающем 20% от стоимости договора, с учетом риска возрастания изначальной цены, который бы мог возникнуть во
6 Здесь, под юрисдикцией подразумевается юрисдикция инвестирования.
Alex Grabowski. The Definition of Investment under the ICSID Convention: A Defense of Salini. Chicago Journal of International Law: Vol. 15: No. 1, Article 13. pp. 296-297. URL: http://chicagounbound.uchicago.edu/cjil/vol15/iss1/13/.
время строительства. МЦУИС, взяв за основание эти факты и стандарт, вынес решение, что договор Салини на строительство входит в область инвестиции, которая указана в статье 25(1) договора.
После этого дела стандарт, названный тестом Салини , стал использоваться и для разрешения других дел. Например, тест Салини применялся в таких делах, как Joy Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt , Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Islamic Republic of Pakistan , Mr. Patrick Mitchell v. v. Democratic Republic of the Congo4.
Таким образом, тест Салини воспринимается как отправная точка общих минимальных принципов, которые принимаются в случае отсутствия отдельного соглашения между сторонами. Существует и критическая точка зрения на суждение об области инвестиций в зависимости от того, соблюдаются ли все вышеперечисленные 4 принципа. Однако, положения об общих принципах инвестиционного договора становятся всё более ясными, и если применить эти положения, считается, что можно решить проблему, возникающую из-за трактовки текстов инвестиционных договоров.
Проблема арбитражного трибунала (арбитра)
Ключевая структура арбитражного процесса - это стороны и арбитражный трибунал. Следует разобраться в проблемах, связанных с процессом арбитража и компетенции арбитра, как члена арбитражного трибунала.
В случае инвестиционного арбитража связан с соглашением, квалификация арбитра является недостаточной для вынесения решения по делам, имеющим публичный характер. Другими словами, даже если это арбитраж, связанный с общественной политикой, к арбитру нет требования иметь квалификацию для решения дел в этой области. В пункте 14 Конвенции МЦУИС сказано только то, что арбитр
1 Salini test.
2Joy Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/03/11. URL: https://www.ital.awcom/cases/590.
3 Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/03/29. URL https://www.italaw.com/cases/131.
4Mr. Patrick Mitchell v. Democratic Republic of the Congo, ICSID
Case No. ARB/99/7. URL: https://www.italaw.com/cases/709.
«должен обладать высокими моральными качествами, достаточной компетентностью в области права, коммерции, экономики или финансов, для того, чтобы быть в состоянии выносить независимые решения». Если спорный вопрос арбитража состоит в том, что инвестор попал под влияние национальной политики, имеет ли достаточную компетенцию арбитр со знаниями в области коммерции для того, чтобы решить этот спор? Следует внимательно рассмотреть этот вопрос.
Решение и проведение арбитража арбитражным трибуналом устанавливается после того, как все участвующие арбитры выскажут свое мнение и придут к решению. В случае присутствия нескольких арбитраж (обычно 3 человек), обычно арбитражное решение выносится по мнению большинства. В статье 48 Конвенции МЦУИС указано, что «арбитраж принимает решения большинством голосов арбитров», статья 33(1) Правил ЮНСИТРАЛ говорит о том же. Таким образом, при формировании арбитражного трибунала, когда каждая из сторон представляет по одному арбитру, сразу ясно, что не избежать различия во мнениях, кроме того есть и случаи, когда арбитры отказываются от продолжения ведения дела по среди процесса.
Одним из примеров, когда арбитр подал в отставку во время процесса из-за различия во мнениях, является дело Abaclat and Others v. Argentine Republic5, открытое 14 сентября 2006 года на основе двустороннего инвестиционного соглашения (ДИС) между Италией и Аргентиной6 по Конвенции МЦУИС. В этом деле отсутствовало положение в Конвенции МЦУИС или Арбитражных правилах МЦУИС о том, может ли арбитражный трибунал дать разрешение на проведение коллективного арбитражного процесса, однако по причине того, что запрет на основании лишь отсутствия такого положения, не отвечает цели Конвенции МЦУИС и двустороннему соглашению между Аргентиной и Италией, большинство арбитров высказались за проведение коллективного арбитражного про-
5 Abaclat and Others v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/07/5 (formerly Giovanna a Beccara and Others v. The Argentine Republic). URL: https://www.italaw.com/cases/35.
6 Argentina-Italy BIT. URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/laws/italaw6011%283%29.pd f.
цесса. Однако, египетский арбитр Джордж Аби-Сааб, который был выдвинут государством-ответчиком Аргентиной, высказал протестное мнение об этом решении и заявил, что арбитражный трибунал не имеет компетенции выносить решение по этому делу. Арбитра объяснил, что причина в том, что нет повода давать разрешение на коллективный арбитраж на основе проведения арбитражного процесса по аргентинскому двустороннему договору, в связи с отсутствие четкого положения по этому вопросу арбитражный трибунал выходит за рамки компетенции, давая разрешение на коллективный арбитраж, кроме того такое решение нарушает процедурные права, или право на протест в индивидуальном деле государства-ответчика; оставшись в меньшинстве, арбитр в итоге снялся с должности во время процесса.
Данное дело - это случай, когда более двух инвесторов подали заявление на проведение арбитража по конкретному действию со стороны государства, привлекающего инвестиции, или в случае, когда в один бизнес были сделаны вложения, которые поделены на акционерные доли, поэтому стороны, имеющие различные отношения к данному делу, подают заявление на проведение арбитража. В случае нескольких заявителей на арбитраж (более двух), арбитражный трибунал выносит решение о праве быть стороной в арбитраже и о соответствии определению «инвестиция» по каждому инвестору, заявление инвестора, чье право не будет подтверждено, обычно получает отказ. Таким образом, иногда лишь часть заявителей получает право быть стороной в арбитраже и процесс продолжается, а остальные, чье право не было подтверждено, получают отказ в проведении арбитража. Независимо от решения арбитражного трибунала при нескольких заявителей часть во время процесса отменяют свою заявку. Тогда если противоположная сторона, государство-ответчик, даст согласие истцу на отказ заявки, то проблем нет, но, если государство-ответчик согласия не дает, этот вопрос должен решить арбитражный трибунал. Статья 44 Арбитражных правил МЦУИС определяет остановку арбитражного процесса по одностороннему требованию стороны. Согласно этой статье, если противоположная сторона даст
письменное согласие, то остановка арбитражного процесса возможна. Кроме того, ст. 36 Арбитражных правил ЮНСИТРАЛ 2010 г. определяет, что арбитражный трибунал обладает компетенцией остановить процесс, спросив мнения сторон, в случае если продолжение процесса не имеет необходимости или возможности.
Следует разобрать вопрос о прозрачности процедуры и проведения арбитражного процесса. Процесс и процедура арбитража решается в первую очередь согласно мнению сторон спора. Арбитражный процесс начинается по согласию сторон, и сюда включается выбор арбитров по согласию. Поэтому проведение арбитражного процесса проводится в секрете для защиты личной информации сторон или предотвращения утечки корпоративной тайны. Другими словами, можно сказать, что это недостаток прозрачности процесса. В случае, если инвестор подает в суд на решения по политике или на результаты уже проведенной государством политики, можно просчитать убытки от остановки политики и доверие к этой политике. Если сказать, что это важный инцидент с точки зрения государства или граждан, то проблема того, что процесс ведется в закрытой форме с отсутствием прозрачности, становится гораздо более значимой. Для повышения прозрачности ввиду таких проблем было предпринято много мер, однако обсуждение ведется по сей день.
В этом случае идет много обсуждений об участии третьих лиц, или amicus curiae. Путем добавления положений, о разрешении письменного приложения не участвующих сторон, в правило 37(2) Арбитражных правил МЦУИС, принятых в апреле 2006 года, и дополнительных положений о прозрачности через поправки 2013 года в Арбитражных правилах ЮНСИТРАЛ, эта функция была усилена; в статьях 4 и 5 Правил о прозрачности ЮНСИТ-РАЛ имеются положения об участии третьих лиц в арбитражном процессе. В статье 17(5) ЮНСИТРАЛ 2010 года указано, что арбитражный трибунал имеет компетенцию разрешить участие в процессе третьих лиц кроме того в статье 15(1) ЮНСИТРАЛ 2006 года написано, что «каждой стороне предоставляется возможность рационального высказывания своего мнения», однако в случае возражения сторон не установле-
но никаких правил, а неясность оговорок вызывает много споров. В установленных правилах есть положения об участии в процессе третьих лиц, однако можно сказать, что согласие сторон играет важную роль.
Одним из примеров является дело LSF-KEB Holdings SCA and Others v. Republic of Korea1, открытое 20 декабря 2012 года по Арбитражным правилам МЦУИС на основе двустороннего договора между Кореей, Бельгией и Люксембургом,2 и которое находится в процессе в данный момент. 7 мая, 2 июня и 16 ноября 2015 года корейская НКО «Минбён» подала заявку на участие в слушаниях на основе гражданского права на информацию и статьи 37 Арбитражных правил МЦУИС об участии в процессе третьих лиц, однако по причине несогласия сторон, получила отказ в участии. Не только по упомянутой статье 37(2) Арбитражных правил МЦУИС, но и согласно статье 32(2) Арбитражных правил МЦУИС, в случае если хотя бы одна из сторон не выражает протеста, кроме обязательных участников процесса, указанных в статье 32(1) правил, возможно участие и других сторон, кроме того в статье 17 (3)(5) Арбитражных правил ЮНСИТРАЛ оговаривается участие в процессе третьих лиц. Однако, окончательное решение по этому вопросу принадлежит арбитражному трибуналу.
Сложно одновременно учитывать прозрачность процесса для удовлетворения права на информацию НКО, принадлежащие государству-ответчику, и сохранять базовый принцип арбитражного процесса о нераскрытии информации. Особенно, несмотря на то, что в арбит-
ражном процессе позволено участие третьих лиц, необходимо хорошо управлять процессом, чтобы третьи лица не смогли злоупотреблять своим положением. Кроме того, «что входит в их реальные намерения, чью выгоду они защищают, как возложить ответственность на них за их действия» - являются важными проблемами в данном вопросе. Таким образом, в каждом деле нужно принимать серьезное решение о том, до какой степени можно разрешить третьим лицам участвовать в процессе. Хотя ясным является то, что прозрачность арбитражного процесса систематически улучшилась через Арбитражные правила и Конвенцию ЮНСИТРАЛ и поправки к Арбитражным правилам МЦУИС. Однако важным является необходимость четкой инструкции к арбитражным правилам и установление официального стандарта для участия третьих лиц в арбитраже. Этот вопрос все еще вызывает много споров, поэтому в дальнейшем требуется больше обсуждений и внимания к этому вопросу.
Как было указано выше, через поправки к правилам участие третьих лиц в арбитражном процессе получило официальный статус, однако это вызвало одновременно и нарушение базовых принципов арбитража, таких как скорость, низкая стоимость и конфиденциальность, которые являются и главной причиной обращения к данной процедуре, в особенность, давление со стороны третьих лиц вызывает задержку процесса, рост стоимости процесса, а также участие третьих лиц потенциально может вызвать политические проблемы, что не может не волновать участников процесса.
1 LSF-KEB Holdings SCA and others v. Republic of Korea, ICSID Case No. ARB/12/37.URL: https://www.italaw.com/cases/2022.
2 Belgium-Luxembourg-Korea BIT. URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/laws/italaw6036.pdf.
3 LSF-KEB Holdings SCA and others v. Republic of Korea, ICSID Case No. ARB/12/37.21. Procedural Order No. 15, Decision on MINBYUN's Non-disputing party application. Dec 2015. URL: http://minbyun.or.kr/wp-content/uploads/2015/12/ICSID-
% EC% B8%A1 -% EB%8B% B5%EB% B3%80_-Amicus-Curiae-% EC%A0%9C% EC%95%88-
%EA%B4%80%EB%A0%A8_20151230.pdf (дата обращения - 16 июля 2017 г.).
Библиография:
1. Alex Grabowski. The Definition of Investment under the ICSID Convention: A Defense of Salini. Chicago Journal of International Law: Vol. 15: No. 1, Article 13. URL: http://chicagounbound.uchicago.edu/cjil/vol15/iss1/13/.
2. Argentina-Italy BIT. URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/laws/italaw6011%283%29.pdf.
3. Belgium-Luxembourg-Korea BIT. URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/laws/italaw6036.pdf.
4. Italy-Morocco BIT. URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/laws/italaw6157_0.pdf.
5. Abaclat and Others v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/07/5 (formerly Giovanna a Beccara and Others v. The Argentine Republic). URL: https://www.italaw.com/cases/35
6. Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/03/29. URL https://www.italaw.com/casesZ131.
7. LSF-KEB Holdings SCA and others v. Republic of Korea, ICSID Case No. ARB/12/37. URL: https://www.italaw.com/cases/2022.
8. LSF-KEB Holdings SCA and others v. Republic of Korea, ICSID Case No. ARB/12/37.21. Procedural Order No. 15, Decision on MINBYUN's Non-disputing party application. Dec 2015. URL: http://minbyun.or.kr/wp-content/uploads/2015/12/ICSID-%EC%B8%A1-%EB%8B%B5%EB%B3%80_-Amicus-Curiae-%EC%A0%9C%EC%95%88-%EA%B4%80%EB%A0%A8_20151230.pdf (дата обращения - 16 июля 2017 г.).
9. Mr. Patrick Mitchell v. Democratic Republic of the Congo, ICSID Case No. ARB/99/7. URL: https://www.italaw.com/cases/709.
10. Joy Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/03/11. URL: https://www.ital.awcom/cases/590.
11. Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4. URL: https://www.italaw.com/cases/958.
