CC BY
11
Умярова Регина Рушановна
Специфика судебного контроля за следственными действиями в отношении адвоката
В статье рассматриваются особенности производства судебного контроля за осмотром, обыском и выемкой в отношении адвоката, в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности (ст. 450.1 УПК РФ). Анализируются проблемные аспекты законодательно установленного регулирования данных следственных действий. С учетом положений уголовно-процессуального законодательства, судебной практики, позиций ученых предлагаются пути решения поставленных в статье вопросов для более эффективного функционирования института судебного контроля, в частности за производством следственных действий в отношении адвоката.
Ключевые слова: судебный контроль, уголовное судопроизводство, адвокат, следственные действия, следователь.
The specifics of judicial control over investigative actions against a lawyer
The article discusses the features of the production of judicial control over the inspection, search and seizure of a lawyer, including in residential and office premises used by him to carry out advocacy (Article 450.1 of the Code of Criminal Procedure of the Russian Federation). The problematic aspects of the legally established regulation of these investigative actions are analyzed. Taking into account the provisions of the criminal procedure legislation, judicial practice, the positions of scientists, the ways of solving the issues raised in the article are proposed for more effective functioning of the institute of judicial control, in particular for the production of investigative actions against a lawyer.
Keywords: judicial control, criminal proceedings, lawyer, investigative actions, investigator.
Судебному контролю в рамках уголовного судопроизводства России подлежит определенный перечень следственных действий, в который входят осмотр, обыск и выемка в отношении специального субъекта - адвоката. Сущность контрольной функции суда в данном случае заключается в получении следователем/дознавателем предварительной санкции (разрешения) суда на производство указанных следственных действий путем обращения к судье с ходатайством о планировании производства одного из них (ст. 165 УПК РФ). Осмотр, обыск и выемка могут быть реализованы как в жилище адвоката, так и в его служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности (ст. 450.1 УПК РФ).
Для производства указанных следственных действий в связи с особым статусом адвоката законодателем предусмотрены специальные условия. Данные действия осуществляются при обязательном участии члена совета адвокатской палаты субъекта РФ или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты, выполняющего обеспечи-
тельную функцию по контролю за неприкосновенностью предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, и при соблюдении одного из особых условий (ст. 450.1 УПК РФ):
возбуждено уголовное дело в отношении адвоката;
адвокат привлечен в качестве обвиняемого, если дело было возбуждено в отношении других лиц;
адвокат привлечен в качестве обвиняемого, если дело было возбуждено по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления.
Указанные решения должны быть приняты руководителем следственного органа Следственного комитета РФ по субъекту РФ (п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ).
Конструкция ст. 450.1 УПК РФ, регулирующей рассматриваемый вопрос, сложна для восприятия и имеет ряд значительных погрешностей. Настолько узкий перечень возможностей законного производства осмотра, обыска и выемки существенно ограничивает субъектов расследования в получении необходимых доказательств. Соответствующая судебная
61
практика складывается весьма неоднозначно. Например, в приведенном ниже случае обыск был признан судом законным (хотя уголовное дело было возбуждено по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления).
Следователем было возбуждено уголовное дело. Установлено, что неизвестное лицо путем размещения диктофона в зале судебного заседания осуществило аудиозапись тайного совещания судей по гражданскому делу, рассматриваемому по апелляционной жалобе адвоката С. (по техническим причинам совещание проходило в зале, а не в совещательной комнате). Далее адвокат С. обнародовала данную запись в СМИ и Интернете.
С. была привлечена по делу в качестве свидетеля и пояснила, что диктофон с записью был получен по почте и впоследствии утерян. Запись была опубликована, так как, по ее мнению, судьи вынесли незаконное решение и с оскорблениями обсуждали дело с ее участием.
На основании указанных оснований следователь обратился в суд с ходатайством о производстве обыска в помещении, используемом адвокатом С. для осуществления адвокатской деятельности, с целью поиска конкретно обозначенных объектов. Данное ходатайство было удовлетворено. Однако адвокат С. обжаловала это решение суда и получила поддержку прокуратуры в связи с тем, что уголовное дело в отношении адвоката С. не было возбуждено, и она не была признана обвиняемой (основной аргумент).
Несмотря на это, апелляционная коллегия областного суда установила, что по уголовному делу расследуются обстоятельства, не относящиеся к профессиональной деятельности адвоката С. При этом суд в постановлении указал конкретные объекты поиска в помещении адвоката, «не имеющие отношения к адвокатским производствам, что является гарантией невмешательства в адвокатскую тайну» [1].
В других случаях вышестоящие суды признают такие решения незаконными и необоснованными.
Московским городским судом отменено решение Останкинского районного суда г. Москвы на производство обыска в жилище адвоката в связи с тем, что суд изначально не учел факт, что уголовное дело возбуждено в отношении неустановленного лица, а не в отношении адвоката, и в качестве обвиняемого последний не привлекался, что исключает законную возможность производства обыска в жилище адвоката [2].
Анализ судебной практики позволяет сделать вывод об ограниченности ст. 450.1 УПК РФ
(особенно в части производства следственных действий в отношении иных лиц, но в помещениях, принадлежащих адвокату) и отсутствии единого подхода в деятельности судов к санкционированию обысков и выемок в отношении адвокатов. В результате первоначального рассмотрения судами ходатайств следователя/дознавателя (в порядке ст. 165 УПК РФ) выносятся положительные решения на производство следственных действий в отношении адвоката (92%). Однако высокий процент обжалования и последующего признания обысков, выемок и осмотров в отношении адвокатов незаконными и необоснованными (о чем свидетельствуют, в том числе, постоянные новости в СМИ об отмене судебных решений [3-5]) указывает на формальный подход судов первой инстанции, рассматривающих ходатайства в рамках судебного контроля. По факту определяющей для судей является реакция вышестоящего суда, а не предмет контроля и обеспечение конституционных прав и свобод личности.
Рассматриваемая статья уголовно-процессуального законодательства регламентирует, что в ходатайстве следователя, а в дальнейшем и в постановлении судьи на производство осмотра, обыска и выемки в отношении адвоката (в том числе в его жилых и служебных помещениях, предназначенных для адвокатской деятельности) должен быть указан конкретный перечень объектов, планируемых к изъятию. При этом изъятие иных объектов (кроме изъятых из гражданского оборота) не допускается. В то же время необходимо учитывать, что цель производства осмотра заключается в установлении следов и обстоятельств совершенного деяния (ч. 1 ст. 176 УПК РФ), а не в собственно изъятии предметов и документов, необходимых в рамках расследования по уголовному делу, тем более что зачастую при планировании осмотра субъект расследования не обладает достаточной информацией о следах преступления, которые могут быть обнаружены и изъяты. В связи с этим данное условие не должно быть указано в отношении осмотра в жилых и нежилых помещениях адвоката. Иначе изъятие следов преступной деятельности адвоката, по сути, просто невозможно (как и при обыске).
Необходимо также отметить, что далеко не всегда целью обыска в жилище (офисе) адвоката является адвокатское производство (досье): при производстве обыска (как и осмотра) могут быть обнаружены следы преступления, исключающие адвокатское производство (труп, расчлененные части тела, фиктивные доку-
62
менты и т.д.). В соответствии с буквальным толкованием права субъекту расследования запрещено изымать объекты, которые могут указывать на признаки преступления или доказывают вину адвоката или иного лица, тем более что все объекты, относящиеся к делам доверителей, адвокат должен хранить в специально обозначенных папках, шкафах, сейфах, отдельных папках на компьютере [6, с. 43]
Как отмечает А.П. Рыжаков, на сегодняшний день рассматриваемые следственные действия (осмотр, обыск и выемка) «лишены общепринятых отличий», так как в постановлениях необходимо указывать точно определенные отыскиваемые объекты (как установлено при выемке). Автор утверждает, что возможным решением практическими сотрудниками этого проблемного аспекта может быть формальное указание на необходимость изъятия следов (о которых еще неизвестно следователю/дознавателю), которые могут быть обнаружены. Однако данное решение не является безупречным. В связи с этим ученый предлагает применять расширительное толкование предметов и документов, изъятых из оборота [7, с. 57-61].
Мы считаем, что законодатель может ограничиться запретом к изъятию производств адвоката по делам его доверителей (не предусмотренных в постановлении суда), а иные предметы и документы, указывающие на преступную деятельность, должны изыматься независимо от отсутствия прямого указания на них в постановлении суда.
Изложенное подтверждает необходимость внесения изменений в ч. 2 ст. 450.1 УПК РФ и изложения данной нормы в следующей редакции: «В постановлении судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки в отношении адвоката указываются данные, служащие основанием для производства указанных следственных действий, а также конкретные отыскиваемые объекты. Изъятие иных объектов адвокатского производства не допускается. В ходе обыска, осмотра и (или) выемки в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности, запрещается изъятие всего производства адвоката по делам его доверителей, а также фотографирование, киносъемка, видеозапись и иная фиксация материалов указанного производства».
Кроме указанных оснований, для производства осмотра в отношении адвоката уголовно-процессуальным законодательством предусмотрены дополнительные обстоятельства (как исключение). До момента возбуждения уголовного дела
в отношении адвоката или привлечения его в качестве обвиняемого возможно производство осмотра в его жилище или служебном помещении, реализуемом для адвокатской деятельности, без судебного санкционирования при условии, что данное помещение выступает местом происшествия (при обнаружении в данном помещении признаков совершения преступления). В этом случае член совета адвокатской палаты субъекта РФ также участвует в производстве следственного действия, за исключением ситуации невозможности обеспечения его участия. Таким образом, рассматриваемая норма должна применяться только в случае особой срочности и безотлагательности. Однако участие представителя адвокатской палаты, по нашему мнению, не должно исключаться.
Действующая редакция ч. 3 ст. 450.1 УПК РФ вызывает трудности в правоприменении. Законодательная конструкция «до момента возбуждения уголовного дела в отношении адвоката или привлечения его в качестве обвиняемого» является явно лишней, так как далее законодатель указывает на возможность осуществления данного следственного действия, если осматриваемое помещение выступает местом происшествия. В таком случае адвокат может быть и потерпевшим, и свидетелем по уголовному делу (например, когда указанное помещение используется в преступных целях для хранения наркотиков одним из родственников адвоката).
Еще одним острым вопросом является допустимость производства осмотра, обыска, выемки в отношении адвоката в случаях, не терпящих отлагательства, без судебного решения с последующим контролем. В соответствии с ч. 1 ст. 450.1 УПК РФ рассматриваемые следственные действия (в том числе случаи, предусмотренные ч. 5 ст. 165 УПК РФ) могут быть произведены только по судебному решению.
Московский городской суд отменил постановление Пресненского районного суда г. Москвы, которым был признан (при последующем судебном контроле) законным обыск в отношении обвиняемого З.М., являющегося действующим адвокатом. Вышестоящий суд мотивировал такое решение положением УПК РФ, предусмотренным в ст. 450.1, согласно которому обыск в отношении адвоката производится только после вынесения судебного решения, даже в исключительных случаях, предусмотренных ч. 5 ст. 165 УПК РФ [8].
Аналогично: В кассационном определении судебная коллегия указала, что «обыск у адвоката, в том числе когда его производство
63
не терпит отлагательства (случаи, предусмотренные ч. 5 ст. 165 УПК РФ), на законных основаниях может быть произведен только лишь на основании постановления суда о разрешении производства такого обыска» [9] и т.д. [10].
По нашему мнению, такой подход законодателя является верным, что гарантирует дополнительную защиту адвокату и его доверителям.
Кроме того, Федеральным законом от 31 мая 2002 г. № 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» регламентировано, что все следственные действия в отношении адвоката реализуются только после принятия судебного решения, т.е. в рамках предварительного судебного контроля. Однако соответствующей нормы в УПК РФ не предусмотрено. Все иные следственные действия, которые в общем порядке осуществляются в рамках судебного контроля, реализуются в отношении адвоката. Отдельно норма по производству осмотра, выемки и обыска, по нашему мнению, была выделена в связи с тем, что при осуществлении этих следственных действий может быть нарушена адвокатская тайна. Относительно личного обыска некоторые авторы считают, что положения ст. 450.1 УПК РФ не включают в себя правовую защиту личного обыска адвоката [6]. С одной стороны, можно предположить, что законодатель намеренно указал в качестве дополнения формулировку «в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности», что свидетельствует о распространении рассматриваемой нормы на личный обыск. С другой стороны, выделение обыска и личного обыска в ст. 29 УПК РФ подтверждает, что законодатель не мог объединить их в рамках общего понятия «обыск». Этот вопрос тоже вызывает затруднения у пра-
1. Апелляционное постановление Ивановского областного суда от 4 марта 2019 г. № 22К-236/2019 //Архив Ивановского областного суда. URL: http://oblsud.iwn.sudrf.ru/ (дата обращения: 20.10.2022).
2. Апелляционные определения Московского городского суда от 10 декабря 2018 г. и от 19 декабря 2018 г. № 10-22734/18. Доступ из справ. правовой системы «Консультант-Плюс».
3. URL: https://fparf.ru/news/law-chambers/ obysk-v-zhilishche-advokata-priznan-nezakonnym/ (дата обращения: 22.10.2022).
4. URL: https://www.advokatymoscow.ru/press/ news/8915/(дата обращения: 22.10.2022).
воприменителя. По нашему мнению, личный обыск также охватывается ст. 450.1 УПК РФ. Изложенное позволяет сделать предположения относительно рациональности участия наблюдателя адвокатской палаты при реализации осмотра и выемки корреспонденции на имя адвоката.
Подводя итог, необходимо отметить, что ст. 450.1 УПК РФ еще достаточно нова и характеризуется наличием проблемных вопросов, которые не находят должной регламентации (даже в рамках постановления Пленума Верховного Суда РФ). В связи с этим очевидна необходимость законодательного пересмотра положений ст. 450.1 УПК РФ для осуществления эффективной защиты адвокатской тайны с учетом проблем, стоящих перед органами предварительного расследования. Мы считаем, что нельзя ограничивать при осмотре перечень изымаемых предметов и документов (за исключением адвокатского производства). Помимо этого, нерешенными остаются вопросы «пограничного» объединения осмотра, выемки и обыска (хотя в данном случае осмотр - гласное следственное действие, а выемка и обыск - конфиденциальные). Необходимо также обратить внимание на недопустимость исключения участия члена совета адвокатской палаты субъекта РФ или иного представителя адвокатской палаты при производстве осмотра места происшествия в жилище или служебном помещении адвоката, так как это может привести к злоупотреблению со стороны субъектов расследования. Представитель палаты адвокатов только в случае самостоятельного отказа может не участвовать в производстве осмотра, что будет нарушением со стороны адвокатской палаты.
1. Appeal ruling of the Ivanovo Regional Court d.d. March 4, 2019 No. 22K-236/2019 // Archive of the Ivanovo Regional Court. URL: http://oblsud. iwn.sudrf.ru/ (date of access: 20.10.2022).
2. Appeal rulings of the Moscow City Court dated December 10, 2018 and December 19, 2018 No. 10-22734/18. Access from the legal reference system "ConsultantPlus".
3. URL: https://fparf.ru/news/law-chambers/ obysk-v-zhilishche-advokata-priznan-nezakonnym/ (date of access: 10.22.2022).
4. URL: https://www.advokatymoscow.ru/press/ news/8915/ (date of access: 10.22.2022).
5. URL: https://advstreet.ru/columns/zashchitil-sebya-i-professiyu/ (date of access: 10.22.2022).
64
5. URL: https://advstreet.ru/columns/zashchitil-sebya-i-professiyu/(дата обращения: 22.10.2022).
6. Смолькова И.В., Гаврилова Е.А. Особенности производства отдельных следственных действий в отношении адвоката // Сибирские уголовно-процессуальные и криминалистические чтения. 2020. № 3. С. 35-46.
7. Рыжаков А. П. Обыск, выемка и осмотр в отношении адвоката: как трактовать УПК// Уголовный процесс. 2018. № 6(162). С. 57-61.
8. Постановление Московского городского суда от 19 сент. 2017 г. № 10-15118/17 // Архив Московского городского суда.
9. Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 10 февр. 2022 г. № 7У-162/2022-(7У-15535/2021) ¡77-394/2022-(77-4884/2021)]. Доступ из справ. правовой системы «Гарант».
10. Апелляционное постановление Иркутского областного суда от 27 февр. 2019 г. № 22-478/2019. URL: https://e.ugpr.ru/npd-doc?npmid=98&npid=40866700 (дата обращения: 25.04.2022).
6. Smolkova I.V., Gavrilova E.A. Features of the production of individual investigative actions against a lawyer // Siberian criminal procedure and forensic readings. 2020. No. 3. P. 35-46.
7. Ryzhakov A. P. Search, seizure and inspection of a lawyer: how to interpret the Code of Criminal Procedure // Criminal Procedure. 2018. No. 6(162). P. 57-61.
8. Decree of the Moscow City Court d.d. Sept. 19, 2017 No. 10-15118/17 // Archive of the Moscow City Court.
9. Cassation determination of the judicial board in criminal cases of the Second Cassation Court of General Jurisdiction d.d. Febr. 10, 2022 No. 7U-162/2022-(7U-15535/2021) [77-394/2022-(77-4884/2021)]. Access from the legal reference system "Garant".
10. Appeal ruling of the Irkutsk Regional Court d.d. Febr. 27,2019No. 22-478/2019. URL:https://e. ugpr.ru/npd-doc?npmid=98&npid=40866700 (date of access: 04/25/2022).
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ
Умярова Регина Рушановна, адъюнкт кафедры уголовного процесса Нижегородской академии МВД России, e-mail: regina65765@mail.ru
INFORMATION ABOUT AUTHOR
R.R. Umyarova, Adjunct of the Department of of Criminal Procedure of the Nizhny Novgorod Academy of the Ministry of the Interior of Russia, e-mail: regina65765@mail.ru
65
