CC BY
388
Овчинников А.И., Овчинникова С.П.
СОВРЕМЕННАЯ ТЕОРИЯ ТОЛКОВАНИЯ ПРАВА: КЛАССИЧЕСКИЙ И НЕКЛАССИЧЕСКИЙ ПОДХОДЫ
От понимания права и юридического мышления, их интерпретационной деятельности зависит эффективность механизма правового регулирования. Прежде чем норма начинает действовать, должна быть решена задача ее конкретизации - задача самая сложная в правоприменительном процессе [1]. Как писал Н.А. Гредескул: «Конкретизация... колеблется между двумя весьма несходными между собою умственными приемами: самостоятельным творчеством и механическим подражанием» [2, с. 90].
Поводом для написания данной статьи послужило то обстоятельство, что иррациональный, творческий характер процесса толкования права выносится «за скобки» классической теории толкования, основанной на материалистической теории отражения - теории давно устаревшей и опровергнутой современными исследованиями философии познания [3]. Распространение этой теории и ее признание отечественными теоретиками права - результат марксистско-ленинского «догматического правоведения», на котором воспитаны целые поколения российских юристов XX века. Возникла эта теория в классический период развития философии, в эпоху Модерна, и основана она на классическом идеале рациональности. Ее «закат» начался в Европе с появлением неокантианства Виндельбанда, феноменологии Гуссерля, герменевтики Дильтея. В дореволюционной юриспруденции благодаря глубокой философской подготовке российских университетов правоведы придерживались данных современных им философских парадигм и уже в начале XX века создали свои герменевтические и феноменологические концепции познания права.
Для того чтобы приблизиться к сущности процесса толкования права, следует начать анализ создания правовых норм - норм, которые впоследствии должны быть истолкованы. На правотворческом этапе основной функцией правового мышления является типизация социальных действий. В процессе типизации социально-правовых явлений и формирования на ее основе юридических понятий и правовых норм происходит искажение социально-правовой действительности, так как каждый отдельный социальный факт обладает уникальным набором черт и характеристик, отбрасываемых в ходе типизации. Впоследствии примирение многообразия жизненных случаев с абстрактным и типизирующим характером правовых конструкций происходит в процессе толкования, конкретизации и применения правовых норм, которые представляют собой различные аспекты одного и того же процесса - понимания права.
Таким образом, в процессе применения права происходит интерпретация конкретного казуса (казус - отдельный случай, фактическое событие) и общей нормы, преодолевается разрыв между индивидуальностью казуса и абстрактностью нормы, созданием промежуточной нормы, конкретизирующей общую норму настолько, насколько это возможно. Конкретная норма применима исключительно к данному типу случаев, обладающих той системой признаков, которые правоприменитель считает существенными. Для облегчения этой деятельности законодатель применяет следующие формы примирения сложного многообразия социальной действительности и правовых норм: а) применение оценочных понятий (например, понятия «значительный ущерб», «действие непреодолимой силы», «уважительные причины» т.д.); б) институт индивидуализации наказания (например, с помощью альтернативных санкций); в) аналогия права и закона, ссылка на деловые обыкновения и правовые обычаи (например, в гражданском праве); г) ссылка на внутреннее убеждение при оценке доказательств (например, судья, присяжные заседатели, прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью) и ряд других.
Процесс толкования права, точнее, его анализ, зависит от философско-методологических представлений о процессах человеческого познания вообще и о познании права в частности. В классической философии процесс познания рассматривался как созерцание, отражение объективной действительности, развивающейся по не зависящим от индивида абсолютным и
неизменным законам. Однако современная теория познания отказалась от такого противопоставления субъекта и объекта. Социальная реальность, в том числе правовая реальность, куда включены и нормы права, и реальные отношения между людьми, являющиеся кажущимся объектом (объективной реальностью) мышления, конструируется в процессе осмысления и понимания человеком своей жизни в обществе [4, с. 5].
Таким образом, выскажем предположение, что на сегодняшний день существует две теории толкования права: классическая и неклассическая. Первая доминировала в зарубежной и отечественной юридической науке до середины XX века и продолжает доминировать среди российских ученых, особенно сформировавших свои философские гносеологические и методологические убеждения в эпоху диалектического материализма. Вторая возникает в начале XX века и становится наиболее популярной во второй его половине в связи с появлением новых концепций познавательной деятельности человека, которая рассматривается уже не как отражающая или созерцающая объективную действительность интеллектуальная процедура, а как конструирующая эту действительность мыслительная деятельность в коммуникативном пространстве[4; 5; 6].
По нашему глубокому убеждению, неклассическая теория познания, в которой мышление рассматривается, прежде всего, как процесс смыслообразования, или понимания, протекающий в единстве различных видов познания - чувственного, интуитивного и рационального, более адекватна природе интеллектуальной деятельности в ходе осмысления права, имеющей ярко выраженную практическую компоненту. Особенно явно пределы классической теории познания права проявляются в том случае, если речь идет о толковании права.
Как известно, классическая теория толкования правовых норм сложилась еще в глубоком Средневековье и с тех пор претерпела мало изменений. Ее основополагающие принципы созданы еще в Средние века в школах комментаторов римского права, а основные понятия были разработаны под влиянием классической теории познания, в которой интеллектуальная сторона правоприменительной деятельности рассматривалась как деятельность, построенная на отражении фактов объективной действительности. Одним из ее многочисленных представителей является А.Ф. Черданцев, прямо указывающий философско-методологические основы рассмотренной и всесторонне описанной им классической теории толкования: «Философско-методологической основой толкования как разновидности познания, мышления выступает теория отражения» [7, с. 83]. Автор на страницах своих работ вполне определенно отмечает диалектико-материалистический подход к познанию мира. Право в его понимании является надстроечным явлением и объективно, потому что его содержание обусловлено экономическим базисом, общественным бытием [7, с. 86]. Однако, повторимся, в современной науке философии давно осуществлен пересмотр классических гносеологических аксиом и предложены новые взгляды на природу познания, в том числе и познания права, от которых зависит и правопонимание [8, с. 107122; 9, с. 102; 10; 1].
С глубокой древности и вплоть до сегодняшнего дня процесс толкования правовой нормы рассматривается как процесс установления замысла автора - законодателя. Суть толкования обнаруживается в том, чтобы познать, выявить и тем самым установить тот смысл, то содержание, которое заключено в нормативных юридических предписаниях [11, с. 161; 12, с. 307; 13, с. 68]. Аналогично тому, как в теории познания субъект отражает и воспринимает внешний ему и не зависящий от него объективно данный предмет, в классических представлениях о толковании субъект в этом процессе познает волю законодателя, заключенную в правовых нормах.
Иными словами, современная теория толкования основана на стереотипе, предполагающем в процессе толкования установление замысла законодателя. Именно поэтому традиционно юридическая герменевтика тесно связывалась с юридическим позитивизмом. Догма права, являясь единственным источником правосудия, предполагает адекватное воле законодателя правоприменение. Отсюда проблема толкования и нахождения этой воли в теории права занимает центральное место. «Из правил, созданных для критики и интерпретации закона, образовалась целая наука, - писал Пухта, - юридическая герменевтика - наука бесплодная, поверхностная, сухая» [14, с. 6]. Можно согласиться с ним: методы толкования норм описывают то, как протекает процесс толкования с формальной стороны, аналогично тому, как логика описывает ход
математического мышления. Реальный процесс понимания остается «за кадром», а именно понимание, или интерпретация, и составляет сущность толкования нормы.
Рассмотрим теперь процесс толкования, а если быть более точным, процесс уяснения нормы с позиции представления о процессе правового мышления как деятельности осмысляющей, а не отражающей социально-правовую действительность.
Напомним, что с проблемой понимания связано, прежде всего, понятие «герменевтический круг». Герменевтический круг возникает там, где существует соотношение целого и части: «Чтобы полностью понять любое предложение какого-нибудь романа, нам надо знать весь этот роман, но чтобы его познать, надо понять все его предложения в отдельности». Герменевтический круг представляет собой логическое противоречие, что доказывает необходимость признания предварительного понимания, определяющего результат интерпретации еще до начала акта понимания. «Разорвать» герменевтический круг возможно только через интуицию смысла, поэтому чтение целостного произведения можно рассматривать как соавторство, конструирование смысла. Чтение текста начинается с предрассудка, с предсказания, что позволяет войти в герменевтический круг, войти в круг понимания как процесса осмысления (смыслопорождения и смыслонаделения). В начале чтения должно существовать представление о смысле целого, в контексте которого может быть понято каждое предложение: кто хочет понять текст, тот всегда делает предположение по поводу смысла целого, который является первым смыслом.
В классической теории толкования постулируется необходимость понимания автора текста (законодателя), что нельзя не признать в качестве справедливого требования, хотя и невыполнимого. Творческий характер чтения любого текста не рассматривается, не признается и даже отрицается. Однако этим отрицанием нельзя что-либо изменить. Последнее не столь безобидно, так как создает иллюзию возможности связать судей законом, что является одной из предпосылок теории разделения властей. В реальности высшие юрисдикционные органы, обладая возможностью властного навязывания той или иной интерпретации нормативных актов, имеют значительно большие возможности, чем это может показаться. Наиболее наглядно это выражено в деятельности Конституционного суда РФ.
Понимание той или иной правовой нормы зависит от контекста - правосознания интерпретатора, его опыта и конкретного жизненного случая, той ситуации, в связи с которой происходит поиск правовой нормы и которая еще до того момента, как эта норма будет найдена, предопределяет желаемое право правоприменителя.
В научной литературе не признается и наличие усмотрения в процессах толкования права. Д.Б. Абушенко, отрицающий наличие усмотрения в толковании, во «Введении» к своей книге отмечает, что обширное цитирование в его работе вызвано стремлением передать без искажений тот смысл, который вложили цитируемые авторы, и указывает, что «довольно часто используемое в научной литературе пересказывание чужих подходов, идей не всегда ведет к адекватной смысловой передаче» [15, с. 3]. Иными словами, автор признает, что интерпретация мыслей и поступков другого человека - уже искажение, связанное с тем, что то или иное суждение принимает иной смысл в зависимости от контекста, чем тот, который вложил автор. Но в случае толкования правовой нормы - в том или ином контексте меняется ее смысл*. Только контекстом будут уже не только субъективность интерпретатора и та научная проблематика, в связи с которой интерпретируется иное произведение, но и те события, которые прогнозирует норма.
Каждый частный случай и общая норма представляют собой герменевтический круг. Норма «вбирает» в себя как целое все множество частных случаев, которые она, обобщая, формулирует в абстрактном виде. То есть норма и конкретный случай выглядят как целое и часть. Так как соотношение частного случая и общей нормы является герменевтическим кругом, войти в этот круг можно лишь посредством предварительного знания, предпонимания целого, предполагающего конкретизацию. Иначе войти в круг понимания не удастся: вот почему понимание и применение - суть одно: интуиция, желаемое право применяющего норму является этим предпониманием. Поэтому для нас герменевтическим кругом является взаимосвязь нормы и случая. В рамках этого круга происходит достижение целостности смысла какой-либо правовой нормы или юридически значимой ситуации. С каждым новым случаем смысл нормы переопределяется, так как множество охватываемых ею ситуаций расширяется.
Не все жизненные ситуации можно спрогнозировать. Поэтому норма содержит оценочные понятия, помогающие приспособить ее к конкретной ситуации. Обнаружение аналогии в сходных делах - основная проблема правового мышления, «ключевой этап в судебном процессе» [16, с. 10]. Проблемой права является при этом следующее: при каких условиях справедливо относиться к различным ситуациям как к одинаковым? В силу того, что социальная жизнь не поддается строгим оценкам, «формулировки, используемые законодателями, должны быть открытыми переосмыслению, наполнению новым смыслом» [16, с. 13].
И в случае понимания смысла готовой нормы, и в случае создания нормы желаемого права (прецедентного правотворчества) для какой-либо ситуации, столкнувшись с которой человек либо не знает нормы, регулирующей ее, либо такой нормы не существует (например, в случае пробела), имеются общие черты, единый механизм. В каждом случае оценки конкретного дела присутствует подъем к «всеобщему».
Мы считаем, что: во-первых, полное понимание смысла любой позитивной нормы права невозможно без ее сопоставления с конкретной ситуацией; во-вторых, что применение правовой нормы как соотнесение единичного и всеобщего и составление нормы для какой-либо типовой ситуации, неизменно присутствующей в случае создания прецедента, реализуются одной и той же способностью правового суждения; в-третьих, во всех перечисленных процессах присутствует интуитивный компонент желаемого права, который осуществляет оценку ситуации с позиций всеобщности.
Способность правового суждения - способность подведения под правовую норму конкретного случая, способность квалификации права. Не существует детальных правил для такого подведения, так как потребовались бы общие правила, подходит ли то или иное правило для данного случая, а для этих общих правил потребовались еще более общие правила и т.д. Отсюда «способность суждения» осуществляет творческий акт, а не логический вывод. Это способность оценочная: судья, подводящий казус, деяние под правовую норму, пользуется «способностью суждения», оценивая случай и пользуясь этой оценкой как «желаемым правом», осуществляет поиск и интерпретацию нормы на предмет ее применимос-ти к данному случаю. Так как норма является целым (обобщающим необозримое число аналогичных ситуаций), а конкретный случай -частным (одной из таких ситуаций), возникает герменевтический круг - чтобы понять целое, необходимо начинать с частного, но чтобы понять частное, надо иметь представление о целом.
Обобщая, можно сказать, что «de lege lata» (оценка с точки зрения действующего права) никогда не обходится без «de lege ferenda» (оценки с точки зрения того, что желанно), что первое просто невозможно без второго, что между первым и вторым глубокая взаимосвязь. Желаемое право предопределяет уяснение и, следовательно, действие официального права. Это важнейший фактор правоприменения, который требуется учитывать, прежде всего, в законотворчестве. Желаемое право - контекст интерпретации правовых норм, возникающий только в случае конкретизации. Поэтому, если быть предельно точным, то контекстом интерпретации нормы является не столько конкретный случай, сколько порождаемое им желаемое право*. Не случайно поэтому некоторые американские юристы полагают, что основной метод правового мышления судьи основан на принципе «назад работающего мышления», согласно которому судья, опираясь на интуицию и эмоции, вначале принимает социально желательное решение, а затем уже обосновывает его, пытаясь подыскать подходящие события, факты и доводы. Этот принцип лежит в основе не только прецедентного правового мышления. В случае романо-германской правовой семьи судья, осмысляя ситуацию, интуитивно строит образ желаемого права, а затем уже обосновывает его в качестве судебного решения с помощью норм действующего права, акцентируя внимание на тех или иных событиях, фактах, аргументах и интерпретируя эти нормы действующего законодательства в контексте данного дела.
Римские юристы не случайно еще задолго до современной лингвистики и герменевтики отмечали: Eius est i-ri legem, cuius est condere (Тот вправе толковать закон, кто вправе его устанавливать) (C. 1, 14, 12, 3) [17, с. 402]. В этой сентенции содержится глубокая мысль о том, что в процессе толкования правовой нормы происходит наделение ее собственным смыслом толкователя, или соавторство, соправотворчество, что в некоторых случаях может привести к коренному изменению смысла закона, то есть смысла, который вкладывал в него законодатель.
Как чтение литературного произведения осуществляется в контекс-те внутреннего мира читателя, так и понимание нормативно-правового акта происходит в контекс-те внутреннего желаемого права толкователя, возникающего в конкретной жизненной ситуации. С точки зрения режима законности это недопустимо, но в то же время фактически неизбежно, поскольку в ходе интерпретации происходит перенос личности (интерпретатора) на осмысляемый предмет, будь то литературный текст либо статья нормативного акта.
По сути, та же мысль, что и у римских юрис-тов, содержится и в высказывании В.Д. Зорькина, когда он говорит о том, что идеальных конституций не бывает, необходимо жить с действующей, но интерпретировать ее так, как этого требует социальная жизнь: «Конституцию следует не править, а интерпретировать» [18, с. 3]. Несомненно, здесь наличествует некоторая доля преувеличения, ведь не все нормы Конституции состоят лишь из одних оценочных понятий, но в общем мысль верна. Эта же мысль лежит в основе одной из работ другого судьи Конституционного суда РФ, Г. Гаджиева, посвященной пробелам в Конституции РФ и ее совершенствованию. В частности, он пишет: «Если Конституция хорошо "сработана", то она является кладовой "неявных" знаний. Многовариантность, многослойность конституционных норм и принципов создает широкие возможности для судебной интерпретации... Нельзя полагаться только на внесение поправок в Конституцию, поскольку существует более надежный способ - судебная интерпретация Конституции» [19, с. 22]. Иными словами, абстрактность ее норм позволяет посредством интерпретации преодолевать пробелы. Но абс-трактность свойственна любым нормам или правилам. Поэтому вопрос о том, до каких пределов суд может толковать конституционные положения, является, во-первых, актуальным для любой области правосудия, а во-вторых, можно считать не только спорным, как это отмечает в своей работе Г. Гаджиев, но и рационально неразрешимым. В каждом конкретном случае их установление требует простого здравого смысла, а не сформулированных «раз и на всегда» общих суждений и правил, которые тоже потребуется перед применением толковать.
В истории права проблема толкования не раз вызывала глубокие споры и дискуссии. Осознание того, что в процессе интерпретации правовой нормы происходит творческое участие толкователя, приводило к тому, что власть неоднократно закрепляла за собой монополию на толкование. Например, в Германии запрещение толкования осуществлялось несколько раз в течение ХУШ столетия, еще ранее так поступили Юстиниан, Папа Пий IV (в отношении постановлений Тридентского Собора). Г.Ф. Шершеневич отмечает, что Наполеон I пришел в ужас при известии о создании первого комментария на его кодекс: «Пропал мой кодекс» [20, с. 728]. Поэтому мы целиком согласны с теми авторами, которые видят в усмотрении судьи в процессах толкования норм опасность, но от того, что это нам не нравится, суть дела не изменится - реальность, увы, показывает неизбежность творческого участия интерпретатора в этом процессе, а не пассивное отражение того смысла, который вложил в текст автор. Как пишет Г.Ф. Шершеневич: «Можно запретить писать толкования к закону, но нельзя запретить самое толкование, потому что всякий, кто применяет закон, дает ему применение сообразно тому, как он его понимает, - а это уже и есть толкование. Ошибочность точки зрения законодателей в приведенных случаях обусловливалась тем, что они полагали, во-первых, будто в толковании нуждаются только неясные законы, а во-вторых, будто все изданные законы ясны» [20, с. 728].
Позиция, согласно которой усмотрение по своей сути (если рассматривать его более широко, чем формальное разрешение законодателя на свободу выбора в процессе применения нормы) ориентировано на какой-то конкретный случай, на нечто единичное, на его индивидуальность и специфику, не опровергает наличия усмотрения в процессах толкования, как полагает Д.Б. Абушенко, а, напротив, подтверждает его [15, с. 103-104, 117]. Как мы увидим ниже, понимание, или толкование, правовой нормы не может протекать без ее конкретизации. Осознать это помогает герменевтическая методология анализа процессов правового мышления.
Все вышеизложенное позволяет несколько по-новому рассмотреть проблемы понимания и толкования права.
Требует пересмотра вопрос о том, возможно ли толкование без конкретизации нормы? Согласно позиции некоторых правоведов - П.Е. Недбайло и А.В. Пиголкина - при толковании достигаются «конкретизация и детализация» юридических норм, их приспособление к новой
обстановке [21, с. 331; 22, с. 18-19]. То есть в результате процесса толкования на выходе мы имеем более конкретное правило поведения, с полной очевидностью применимое в данной ситуации. Однако существует иная точка зрения, согласно которой в отношении толкования «вообще» такая точка зрения не приемлема [11, с. 172; 23, с. 154].
С позиции вышеизложенного, толкования «вообще», без конкретизации, быть не может. Если быть более точными, толкование всегда предполагает конкретизацию, так как понимание нормы предполагает контекст - конкретные ситуации.
Нельзя сказать, что это суждение является новым. О творческом характере процесса толкования, в результате которого появляется, по сути, новая норма, наполненная детальными характеристиками конкретного случая, свидетельствует и ряд конструкций традиционной теории толкования.
1. Например, в качестве главного принципа толкования выделяется принцип законности, означающий, что толкование должно быть подчинено задаче выявления действительной воли, содержащейся в нормативном акте. При этом воля должна быть познана, а не понята. Заметим, что здесь ключевая разница между толкованием, раскрытым через термин «познание», и толкованием как пониманием норм. «Толкование как один из моментов научного познания исходит из марксистско-ленинской теории отражения», - пишет С.С. Алексеев [11, с. 173]. Такой же подход обнаруживают и современные исследования [7, с. 83-89]. Действительно, в рамках классической теории правопознания последнее рассматривается как познание и отражение, что предполагает объективность познания и возможность отражения воли законодателя. При этом постулируется, что следует так интерпретировать норму, чтобы были учтены реалии сегодняшнего дня (динамический элемент толкования). Так, например, С.С. Алексеев пишет: «Не изменяя и не корректируя в процессе толкования волю законодателя, необходимо видеть ее реальное содержание таким, каким оно раскрывается в соответствии с действующим правом применительно к фактам сегодняшнего дня. Это значит, в частности, что в ряде случаев нельзя ограничиваться только буквальными формулировками...» [11, с. 171]. Тут же отмечается, что оба этих момента -статический и динамический - существуют неразрывно. Но возникает вопрос: можно ли одновременно «не изменять и не корректировать волю законодателя» и раскрывать содержание нормы применительно к «фактам сегодняшнего дня». Ведь законодатель и его воля соответствуют фактам вчерашнего дня: со времени принятия нормативного акта происходит изменение социальной жизни порой настолько, что законодатель себе и предположить не мог.
На наш взгляд, постулирование принципа законности в процессе толкования является не вполне логичным, так как он означает «режим соответствия закону». Но как определить: соответствует процесс толкования закону или нет? Для этого должны существовать правила установления соответствия, а так как эти правила также должны быть истолкованы - возникает логически замкнутый круг - нельзя же истолковывать до бесконечности.
В реальной жизни оценка толкования правовой нормы на предмет соответствия закону осуществляется тем интерпретатором, который обладает наибольшей властью, то есть вышестоящими судебными инстанциями. В этом плане они обладают значительно большей полнотой власти, чем это представляется в доктрине разделения властей. Как справедливо указывает А.С. Александров, власть разрешает конфликт интерпретации, закрепляя за текстом один из смыслов в качестве истинного, и авторитарный момент является ключевым в понимании позитивного права [24, с. 105].
2. В юридической литературе с давних времен существует признание необходимости различать букву и дух закона. Считается, что «буква» - результат толкования, полученный в итоге анализа буквального текста, а «дух закона» - итог применения всех способов толкования. Но данная традиция разграничения является, по сути, ни чем иным, как признанием того факта, что очень часто законодатель не может предусмотреть всего многообразия возможных ситуаций, и в связи с этим часто возникает необходимость применить ту или иную норму с коррекцией общеупотребительного и широко распространенного значения ее понятий. Возникает ситуация такого толкования правовой нормы, которая по своему характеру является ни чем иным, как скрытой аналогией закона. Норму толкуют таким образом, что состав охватываемых ею ситуаций
расширяется или суживается еще на один тип казусов, абсолютно идентичных тому, в контексте которого происходит интерпретация нормы.
Признание необходимости в разграничении толкования «по объему» является одновременно признанием творческого характера толкования нормы, так как толкование «по объему» основано на признании, с одной стороны, невозможности предусмотреть все бесконечное многообразие жизненных ситуаций, с другой стороны, признание интуитивного, не поддающегося рационализации здравого смысла и желаемого права в качестве определяющего или руководящего в процессе интерпретации. Только здравый смысл подсказывает, как следует истолковать в данном случае ту или иную норму - буквально, расширительно или ограничительно.
Предположим, что судья через некоторое время после вступления в силу нормы, предусматривающей освобождение от уголовной ответственности за дачу взятки, связанное с добровольным заявлением, рассматривает дело и приходит к выводу, что подсудимый заявил о даче взятки в связи с тем, что об этом факте стало известно органам власти, а по содержанию данной статьи Пленум Верховного суда РФ еще не успел дать руководящих разъяснений. Как поступить в данной ситуации? Судья вынужден идти на творчество, создавая конкретизирующую норму: осмысляя ситуацию, он строит одновременно образ частного (конкретной ситуации) и образ общего (всех аналогичных случаев). Интуитивно, через желаемое право, осознав, что несправедливо относится к одному и тому же заявлению о даче взятки, не обращая внимания на то, какими мотивами движим был человек, судья, одновременно понимая подсудимого через «подстановку себя на его место», «выстраивает» следующую норму: если лицо заявило о даче взятки после того, как ему стало известно о том, что об этом факте уже известно правоохранительным органам, то оно сделало это с целью избежать наказания, и его требуется судить, невзирая на норму, освобождающую заявителей от уголовной ответственности.
3. Сходным по характеру является разграничение воли законодателя и воли закона. В советской теории права считалось, что их противопоставление не может существовать в условиях социалистического государства. При толковании должна быть установлена воля законодателя, но лишь та, которая выступает в качестве воли закона, т.е. воля, внешне, объективно выраженная в нормативных актах [21, с. 331]. Но в данном разграничении все же присутствует признание того факта, что объективированная воля законодателя начинает «жить» своей жизнью. Правда, при этом допускается, что воля закона одна, и познать ее, в принципе, возможно.
На самом деле, в процессе толкования происходит не установление духа закона и не установление воли законодателя или воли закона. Процесс толкования правовых норм -конструирование буквы и духа закона, конструирование и воли законодателя, и воли закона. Можно сказать, что на самом деле в процессе толкования или понимания правовых норм происходит незаметное для толкователя конструирование смысла нормы - объективация воли толкователя. Не случайно еще римляне заметили невозможность существования лишь одного смысла закона и творческий характер толкования.
Чтобы узнать, что имел в виду законодатель, надо быть законодателем в тот момент, когда проектировался нормативный акт. Чтение стенограмм заседания законотворческого органа, несомненно, приблизит к пониманию воли законодателя, но полного тождества все равно не достигнуть. Надо быть участником дискуссий по законопроекту, чтобы уловить ту атмосферу, то невысказанное или сказанное в полслова, в кулуарах, не вошедшее в стенограмму.
4. Результатом толкования является сконструированный смысл нормы в связи с данным случаем и, в лучшем случае, достигнутая очевидность ее соответствия этому казусу. Поэтому толкование следует рассматривать как необходимый элемент конкретизации правовых норм.
Толкование правовых норм, их конкретизация, их осуществление - все это один и тот же процесс понимания права, уяснения его смысла. Можно сказать, что полное понимание нормы права невозможно, если при этом не происходит конкретизации-применения. Позиция, согласно которой: а) толкование может иметь место и вне процесса осуществления права; б) в ходе толкования познается воля законодателя; в) толкование не является творчеством и созданием правовых норм и которая доминирует в классической парадигме толкования права, представляется ошибочной.
Так как судья связан социальной жизнью через его желаемое право, то чем ближе норма закона к реальным отношениям между людьми, тем меньше доли новизны в судейском правотворчестве, хотя окончательно его не исключить. Каждый акт понимания - уже творчество.
Судебная практика формирует предзаданность понимания тех или иных норм, так как желаемое право судьи - это еще и юридический опыт. Как справедливо отмечает А. Нашиц, судебная практика выступает «если не в качестве формального источника права, то, по крайней мере, в качестве одного из его социальных источников» [25, с. 150]. Поэтому совершенно справедливым выглядит убеждение многих юристов, что от изменения, введения или, наоборот, упразднения тех или иных норм и институтов вряд ли следует ожидать кардинальных перемен. Социальная жизнь развивается не по рациональным схемам и чертежам законодателя, так как в своих глубинных основаниях иррациональна. И судья далеко не всегда способен принимать решения на основе своего желаемого права. Здесь очень многое зависит: во-первых, от его совести, его отношения к другим людям, способности «сопереживать», а во-вторых, от общей судебной политики. То, что имеется в виду, лучше всего показать примером.
В работе, посвященной различным аспектам уголовно-правовой политики, Д.А. Корецкий совершенно справедливо отмечает, что «изменение нормы УК о необходимой обороне и снятие требования соразмерности действий обороняющегося в случае, если посягательство опасно для его жизни» вовсе не стоит воспринимать как некое революционное повышение уровня безопасности законопослушных граждан [26, с. 4]. Институт необходимой обороны существовал и ранее, но был, по мнению автора, уничтожен судебной практикой, толковавшей ограничительно пределы допустимых действий обороняющегося, и смена одной оценочной категорией другой не дает никаких гарантий от того, что суды станут иначе толковать наличие опасности для жизни*. По сути, в данной позиции автора содержится в неявной форме признание того, что всеобщая норма, наполняемая в процессе толкования и применения конкретным смыслом, интерпретируется в соответствии с общими профессиональными установками, ценностными позициями и желаемым правом судей. Можно признать правоту тех, кто считает применение нормы завершающей стадией правотворчества.
Таким образом, в процессе уяснения смысла правовых норм в контексте конкретного случая происходит незаметное для толкователя соавторство, или конструирование собственного смысла нормы, объединяющего и «волю законодателя», и «волю закона» через «волю толкователя». Судебное решение лишь частично может быть запрограммировано законодателем. Эффективность права и судебной власти зависит в большей степени от нравственных качеств ее кадрового состава, чем от совершенства законодательства.
В заключение отметим, что проблема признания толкования Конституционного суда РФ правотворческой деятельностью мало чем отличается от проблемы признания правотворчества в деятельности судей в целом. Вопрос же о признании правотворчеством деятельности судей зависит от понимания права. Если ограничиваться так называемым узким, нормативным пониманием права, ориентирующимся на то, что должно быть, и выдающим должное за сущее, то следует признать, что в Российской Федерации не существует такого правотворчества. В рамках широкого правопонимания, включающего в понятие «права» и «право в жизни», судебное правоприменение есть завершающий этап процесса правотворчества, который начал законодатель. Судебное решение лишь отчасти может быть спрогнозированным, а эффективность права и судебной власти зависит в большей степени от нравственных качеств ее кадрового состава, чем от совершенства законодательства. Все эти выводы позволяют критически переосмыслить концепцию разделения властей, а также дискуссию по поводу признания судебного правотворчества источником права. Последнее в той или иной степени присутствует почти всегда, поэтому дополнительная институционализация не требуется и, более того, является опасной в современных условиях.
Сторонники той или иной позиции в споре о судебном правотворчестве прежде должны договориться о первоначальных понятиях, а затем уже развивать дискуссию. Понятия же в общественных науках не могут быть подвергнуты лабораторной проверке. Они являются конструкциями конструкций, образованных в обыденном сознании действующих на социальной сцене людей. Правовед, наблюдая определенные факты и события социальной реальности,
относящиеся к поведению людей, конструирует типические модели поведения или образы действий, которые он наблюдал. Отсюда любое исследование правовой жизни общества затруднено уже тем, что исследователь не может выйти из своей субъективности и ценностной позиции.
Интерпретация явлений правовой культуры, права вообще глубоко зависит от «повседневного знания» правоведа, которое можно рассматривать в качестве неявного, предпосылочного знания, фона любого социального исследования, задающего интенциональность мышления. Поэтому каждый из сторонников «широкого», «узкого», «интегративного» или иного правопонимания по-своему прав и вносит свой вклад в развитие юриспруденции.
Здесь следует отметить, что доктринальная функция юридической науки обязывает ученых быть осторожными в своих высказываниях, так как от них зависит развитие законодательства. Для создания Концепции правовой политики Российского государства и наведения порядка в Российском государстве необходимо нормативное понимание права. Использование широкого подхода к праву обязательно для развития отечественной теории права, которая должна анализировать правовую жизнь различными методологическими средствами.
Поэтому следует, на наш взгляд, разграничить доктринальное и методологическое понимание права как разновидности научного анализа. Правовая доктрина «уже» общей теории права в вопросах о том, что есть право, государство, источник права и т.д., так как существование теории в статусе «общей» необходимо предполагает обозрение всех возможных ответов на указанные вопросы, всех точек зрения, в то время как доктрина - это не только научная теория, но и некий руководящий теоретический принцип: задача метатеоретического анализа в нее не входит. Правовая доктрина - это не только теоретическая форма определенного правопонимания, но и стратегия конкретного развития правовой системы той или иной страны, своеобразная правовая политика. Именно в таком контексте часто употребляется термин «доктрина». Конкретные рекомендации по формированию правовых систем являются следствием теоретического конструкта той или иной правовой доктрины как практическая форма его реализации, которой определяется ценность той или иной доктрины. В данном контексте «правовая доктрина» по своему функциональному значению является элементом «правовой идеологии».
С методологической, а не доктринальной точки зрения отметим, что признание в качестве важнейшего критерия права и справедливости нормы закона (нормативное правопонимание) является фикцией юридического мышления, так как в процессе ее интерпретации неизбежным будет продуцирование желаемого права правоприменителя, в соответствии с которым и будет принято решение. Это желаемое право и остается единственным критерием справедливости, особенно в случае совпадения с желаемым правом судьи вышестоящей инстанции. Тот вывод, к которому пришла юридическая герменевтика в XX веке, что «Закон есть текст, смысл которого навязывается властным интерпретатором», и «Юридический текст, как и любой текст, имеет неограниченное число смыслов и может интерпретироваться различным образом» [24, с. 107], был давно сделан народной мудростью и объективирован в форме широко распространенной пословицы: «Закон что дышло: куда повернул, туда и вышло» [27, с. 123]. Однако и эту пословицу, которая также есть текст, можно интерпретировать в зависимости от контекста.
Литература
1. Овчинников А.И. Правовое мышление: Теоретико-методологический анализ. Ростов н/Д, 2003.
2. Гредескул Н.А. К учению об осуществлении права. Интеллектуальный процесс, требующийся для осуществления права. Харьков, 1900.
3. Микешина Л.А. Философия познания. Полемические главы. М., 2002.
4. Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности: Трактат по социологии знания. М.: Медиум, 1995.
5. Хюбнер К. Критика научного разума. М., 1994.
6. Королев И.Ю. Субъект социального познания: Социологический и эпистемологический анализ: Автореф. дис. ... докт. социол. наук. Ростов н/Д, 1994.
7. Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. М., 2003.
8. Демидов А.И. Нетрадиционные методы исследования правовой жизни // Правовая жизнь в современной России: теоретико-методологический аспект / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. Саратов, 2005.
9. Невважай И.Д. Философские и методологические основания исследования феномена правовой жизни // Правовая жизнь в современной России: теоретико-методологический аспект / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. Саратов, 2005.
10. Овчинников А.И. Правовое мышление в герменевтической парадигме. Ростов н/Д, 2002.
11. Алексеев С.С. Проблемы теории права: В 2 т. Свердловск, 1973. Т. 2.
12. Коркунов Н. Лекции по общей теории права. СПб., 1890.
13. Лазарев В.В. Применение советского права. Казань, 1972.
14. Алексеев Н.Н. Общее учение о праве. Симферополь, 1919.
15. Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. М., 2002.
16. Леви Х. Введение в правовое мышление / Пер. с англ. М., 1995.
17. Бартошек М. Римское право (Понятия, термины, определения). М., 1989.
18. Корня А. Конституции приспособят к жизни // Независимая газета. 2004. 1 марта.
19. Гаджиев Г. К вопросу о пробелах в Конституции // Пробелы в российской Конституции и возможности ее совершенствования. М., 1998.
20. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1912.
21. Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960.
22. Пиголкин А.С. Толкование нормативных актов в СССР. М., 1962.
23. Дагель П.С., Елисейкин П.Ф. Рецензия на Пиголкина А.С. Толкование нормативных актов в СССР. М., 1962 // Советское государство и право. 1964. № 7.
24. Александров А.С. Юридическая техника - судебная лингвистика - грамматика права // Проблемы юридической техники: Сб. статей. Н. Новгород, 2000.
25. Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. М.: Прогресс, 1974.
26. Корецкий Д. Должное и сущее в юридической теории и правоприменительной практике // Законность. 2002. № 7.
27. Жуков В.П. Словарь русских пословиц и поговорок. М., 2000.
