CC BY
51
Совершенствование правового регулирования трансграничной несостоятельности в контексте развития предпринимательства в Российской Федерации
Improving the legal regulation of cross-border insolvency in the context of the development of
entrepreneurship in the Russian Federation
Гарцева Алена Игоревна
Магистрантка 1 курса,
Факультет Юридический Санкт-Петербургский государственный университет (СПбГУ)
г. Санкт-Петербург,22линия ВО, д. 7 e-mail: alena_gartseva@mail.ru
Gartseva Alena Igorevna
1 styear master's student, Faculty of Law Saint Petersburg State University (SPbSU) St. Petersburg, 22 line VO, 7 e-mail: alena_gartseva@mail.ru
Научный руководитель Кораев Константин Борисович
Доктор юридических наук, профессор Филиал ВГУЮ (РПА Минюста России)
Scientific adviser Koraev Konstantin Borisovich
Doctor of Law science, Professor at the Department of Civil Law, Associate Professor All-Russian State University of Justice
Аннотация.
Интерес к проблемам правого регулирования трансграничной несостоятельности со стороны мирового сообщества обусловлен потребностью в более совершенном внутригосударственном законодательстве. Совершенствование правовой базы актуально как для Российской Федерации (далее - РФ), так и для других государств. Актуальность развития законодательства в данной области непосредственно для РФ обусловлена проблемой отсутствия развития российского законодательства о трансграничной несостоятельности на фоне неспособности имеющихся правовых норм удовлетворить потребности общества в стабильной экономики, развитии предпринимательства, появления новых видов и форм хозяйственной деятельности в условиях активного интернет-взаимодействия.
Annotation.
The interest to the problems of legal regulation of cross -border insolvency from the part of the world community is due to the need for more advanced domestic legislation. Improving the legal framework is relevant both for the Russian Federation and for other states. The relevance of the development of legislation in this area directly for the Russian Federation is due to the problem of the lack of development of Russian legislation on cross-border insolvency against the background of the inability of existing legal norms to meet the needs of society for a stable economy, the development of entrepreneurship, the emergence of new types and forms of economic activity in the context of active Internet interaction
Ключевые слова: трансграничное банкротство, банкротство граждан, банкротство юридических лиц, территориальная подсудность.
Key words: CToss-border bankruptcy, bankruptcy of citizens, bankruptcy of legal entities, territorial jurisdiction
Международный коммерческий оборот в современном обществе представляет собой совокупность трансграничных отношений. Обозначенное обусловлено сформировавшейся тенденцией вывода предпринимателями своего бизнеса на международный уровень. Это достигается за счет размещения активов за рубежом, совершения сделок с контрагентами из других государств, создания дочерних юридических компаний
за пределами Российской Федерации и, что особенно актуально в настоящее время, ввиду развития интернет-среды и интернет-торговли, которые стирают границы торговых отношений и делают возможным участие в международных торговых отношениях не только крупных игроков(то есть путем формирования сферы международных частноправовых отношений). Поскольку одним из признаков предпринимательской деятельности, как следует из положений ст. 2 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), является рисковый характер, неудивительна ситуация, в которой предприниматель становится не способным удовлетворить в полном объеме требования кредиторов [3]. Признанная арбитражным судом неспособность должника удовлетворить в полном объеме требования кредиторов, именуется банкротством (ст. 2 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о несостоятельности (банкротстве). [6]. Банкротство, осложненное иностранным элементом, определено в п. 3 ст. 29 Закона о несостоятельности (банкротстве) как трансграничное.
Проблемы правового регулирования трансграничного банкротства, решение которых имеет значение в том числе для развития предпринимательства, в последнее время являются предметом активных дискуссий. Анализируя степень разработанности таких проблем, необходимо отметить, что существенный вклад в изучение данной сферы внесли многие исследователи. Среди них российские: Алешина Е., Ануфриева Л.П., Баранов И., Басхаев Ч., Богуславский М.М., Гетьман-Павлова И.В., Мохова Е.В., Лунца Л.А., Попондопуло В.Ф., Собина Л.Ю., Рягузов АА и другие, - а также зарубежные: Буксбаум Х.Л., Дж. Грин, Линн М. ЛоуПаки и прочие. Кроме того, проблемы правового регулирования трансграничного банкротства стали темой для обсуждения на I Международном форуме по банкротству в рамках Петербургского международного юридического форума 2017 г. [36].
Интерес к проблемам правого регулирования трансграничной несостоятельности со стороны мирового сообщества обусловлен потребностью в более совершенном внутригосударственном законодательстве по данному вопросу. Совершенствование правовой базы актуально как для РФ, так и для других государств.
Актуальность развития законодательства в данной области непосредственно для РФ обусловлена проблемой отсутствия развития российского законодательства о трансграничной несостоятельности на фоне неспособности имеющихся правовых норм удовлетворить потребности общества в стабильной экономики, развитии предпринимательства, появления новых видов и форм хозяйственной деятельности в условиях активного интернет-взаимодействия. Сравнение законодательства РФ в анализируемой области и зарубежного позволило установить, что второе в отличие от первого развивается в направлении международного сотрудничества. В частности, в 1997 г. появился Закон ЮНСИТРАЛ «О трансграничной несостоятельности», а в 2003 г. на основании Закона ЮНСИТРАЛ - «Акт Виргинских островов о несостоятельности», в 2008 - Акт О несостоятельности Австралии [39], [10], [11]. В 2015 г. Регламент Европейского парламента 2015/848 «О процедурах несостоятельности» [12]. В РФ в 2011 году была предпринята попытка принять Федеральный закон «О трансграничной несостоятельности», куда частично были инкорпорированы нормы Закона ЮНСИТРАЛ. Однако данный проект был отклонен Государственной думой РФ [13], [14]. С того момента он не совершенствовался. В настоящее время правовые нормы, направленные на урегулирование отношений, возникающих по поводу трансграничного банкротства в РФ, содержатся в п. 5 -6 ст. 1, п. 3 ст. 29 Закона о несостоятельности (банкротстве), разделе VI ГК РФ, разделе 5 Арбитражного процессуального кодекса РФ) [6], [4], [5]. Если бы таковые позволяли обеспечить диалог, то есть сотрудничество между российскими судами и иностранным в процессе трансграничной несостоятельности, можно было бы судить об их эффективности. Вместе с тем, имеющиеся нормы не только не позволяют, но и затрудняют такой диалог. Например, из абз. 2 п. 6 ст. 1 Закона о несостоятельности (банкротстве) следует, что решения судов иностранных государств по делам
о несостоятельности признаются в соответствии с международными договорами РФ. Однако договоры, посвященные урегулированию трансграничной несостоятельности, отсутствуют. В случае отсутствия международных договоров, казалось бы, применяется принцип взаимности, который должен способствовать сотрудничеству. Вместе с тем, российские суды исходят из возможности признания только финальных судебных актов по делам о трансграничном банкротстве и лишь в том случае, когда получат подтверждение того, что аналогичное решение российского суда было признано иностранным [15], [16]. Это только подтверждает наличие проблем построения эффективного диалога, в основе которого сотрудничество судов. Кроме того, актуальность для РФ сопряжена с многообразной судебной практикой по таким делам, которая демонстрирует тот факт, что российские суды не изолированы от правоприменительной деятельности по данному вопросу [17], [18], [19], [20].
Для других государств - в том числе для тех, которые уже идут по пути развития законодательства в направлении сотрудничества - данный вопрос также актуален. Во-первых, совершенствование правовой базы представляет собой бесконечный процесс в силу периодических изменений потребностей общества. Во -вторых, невозможно достичь международного сотрудничества по вопросам трансграничной несостоятельности в условиях, когда одно государство стремится к диалогу, а другое нет.
С учетом изложенного можно выделить объект и предмет данного исследования. Объект -общественные отношения, возникающие в процессе трансграничного банкротства. Предмет - правовые нормы, направленные на урегулирование обозначенных отношений. Глобальная проблема, которая поднимается в работе, это проблема унификации российского законодательства о трансграничной несостоятельности. В силу отсутствия единства правового регулирования данного вопроса в мировом масштабе проблема носит международный характер. Вместе с тем, в рамках данного эссе мне интересно совершенствование законодательства РФ. Для того, чтобы понять, по какому пути пойти для его развития, необходимо понять: возможно ли обеспечение единого правового регулирования трансграничной несостоятельности в международном масштабе и как быть в том случае, если единства достичь не удастся?
В юридическом сообществе существуют разные мнения относительно верного пути правового регулирования трансграничного банкротства.
1. Концепция территориальности, основанной на сотрудничестве. Одним из главных сторонников данной концепции является профессор Гарвардской школы права Линн М. ЛоуПаки (Lynn M. LoPucki) [34, с. 760-762,]. Ее сущность заключается в том, что в процессе банкротства, осложненного иностранным элементом, каждое государство применяет национальное право для урегулирования отношений, возникающих по поводу активов, располагающихся на территории данного государства. Осуществляется это за счет формирования правовой нормы через соответствующую коллизионную привязку (например, к месту нахождения юридического лица или месту расположения его имущества) [34, с. 742,]. Данная концепция допускает параллельные производства - для случаев, когда активы должника находятся в разных государства. Сотрудничество при этом достигается за счет деятельности конкурсных управляющих, которые совместно занимаются реализацией активов.
2. Концепция универсализма. Ее суть состоит в унификации международной правовой базы по вопросу правового регулирования трансграничной несостоятельности. При этом принято выделять чистый универсализм и модицифицированный [28], [33, с. 704-728]. Чистый универсализм предполагает единое производство по делу о трансграничном банкротстве (в основе принцип «одно право - один суд»). В основе модифицированного универсализма также идея единого производства. Вместе с тем, в особых случаях допускается инициирования вторичного производства. Среди зарубежных исследователей, отмечающих свое положительное отношение к концепции универсализма, можно выделить профессора Дж. Грин. (J. Green), среди российских - доктора
юридических наук Попондопуло. В.Ф, который в своих трудах пишет о «.. .необходимостив скорейшем создании единого международно-правового механизма для решения проблем трансграничной несостоятельности» [29].
3. Концепция свободного выбора. Представителем данного подхода является профессор Буксбаум Х.Л. (ИХ. Buxbaum) [32]. Концепция свободного выбора предполагает предоставление субъектам правоотношений выбора юрисдикции и применимого права в случае банкротства. Так, юридическое лицо может в своем уставе указать данную информацию. Обозначенное перекликается с признанным в международном частном праве принципом автономии воли.
Мне представляется, что ни один из подходов не является совершенным.
Реализация первого повлечет фрагментарное сотрудничество в вопросах правого регулирования трансграничного банкротства. Под фрагментарностью подразумеваю ситуацию, когда в силу возможности выбора различных путей законодательного регулирования данного вопроса одни государства пойдут по одному пути регулирования, иные - по-другому. Таким образом, сотрудничество будет носить, скорее, региональный характер, нежели всеобщий (то есть эффективный диалог будет иметь место между группами государств, которые единым образом подходят к правовому регулирования трансграничной несостоятельности, а не между всеми государствами или хотя бы большинством). В основе данной позиции анализ нынешней ситуации, когда, например, отсутствие единого понимания понятия «решение суда» в международном масштабе влечет признание исключительно решений, вынесенных по существу, а не всего массива судебных актов, имеющих значение в рамках трансграничного банкротства [15], [16]. Мне представляется, данный пример не позволяет оценить взаимоотношения между судами различных государств как эффективное сотрудничество. Исследуя данную концепцию (территориальности), доктор юридических наук Мохова Е.В. отмечает, что претворение ее в жизнь приведет к «минимизации стоимости активов должника за счет невозможности их оценить и реализовать в рамках единой процедуры». [28, с. 103]. Думается, более правильно было бы в данном случае судить о сложности оценки и реализации активов в рамках единой процедуры, а не о невозможности. Все же представитель концепции территориальности Линн М. ЛоуПаки намеренно делает акцент на ее результативности лишь в случае сотрудничества конкурсных управляющих, которые призваны обеспечить единство пусть не всей процедуры банкротства, однако важного ее этапа - реализации имущества. Поэтому преимущество претворения в жизнь данной концепции под таким углом состоит в том, что ее наиболее просто реализовать по сравнению с концепций универсализма. Причина заключается в отсутствии необходимости совокупного изменения законодательства всех государств в данной сфере. Очевидно, что проще урегулировать лишь отношения, связанные с конкурсным производством, нежели всю процедуру трансграничного банкротства. Тем не менее обозначенное не исключает основной недостаток концепции: невозможность унификации правового регулирования трансграничной несостоятельности, которая позволит избежать затягивания данной процедуры,
Внедрение третьей концепции имело бы смысл в случае, когда все юридические лица включат в свои учредительные документы информацию о применимом праве. Формирование данного правила в императивной форме будет противоречить принципу автономии воли, который лежит в основе данного подхода. Свободный выбор же не позволит обеспечить единство.
Вторая концепция - скорее, утопия, чем реальность. Приведение процедуры к единому знаменателю предполагает определенный компромисс. Учитывая, что в различных государствах по-разному происходит признание юридического лица банкротом, полномасштабная унификация процедуры сомнительна. Если в РФ имеет место разделение в рамках банкротства а) финансового оздоровления (отсутствует передача полномочий по управлению юридическим лицом-должником собранию кредиторов и внешнему управляющему); б) внешнего управления (имеет место обозначенное), то в Германии указанные этапы не разделяются вовсе (Insolvenzordnung
1994) [8]. Кардинально отличается процедура банкротства во Франции и РФ. Если во Франции этап банкротства, напоминающий российское финансовое оздоровление, вводится лишь в случае, когда положение должника является не безвыходным, а прекращение его деятельности повлечет существенное нарушение экономических связей (Code de Commerce 1673), то в РФ для этого необходимо волеизъявление кредитора, а при отсутствии такового или выражении несогласия требуется обеспечение должником обязательств кредитора банковской гарантией (ст. 77-79 Закона о банкротстве) [7], [6]. Логичен вопрос: какому из заявленных государств и в чем именно необходимо пойти на уступки для обеспечения единства процедуры трансграничной несостоятельности? Думается, на практике поиск ответа будет еще более затруднительным, нежели в теории.
Таким образом, ни одна из концепций не совершенна. На вопрос: возможно ли обеспечение единого правового регулирования трансграничной несостоятельности? - можно дать положительным ответ с указанием на то, что это возможно лишь в идеальной перспективе. Что касается вопроса: как быть, если единства достичь не удастся? - мне представляется, в любом случае более правильно задать максимально высокую планку и стремиться к идеалу. Поэтому логично в качестве основы совершенствования правового регулирования трансграничного банкротства выбрать концепцию универсализма.
Для формирования более предметных предложений по совершенствованию российского законодательства необходимо определиться с формой и моделью его совершенствования. Под формой в рамках данного эссе буду пониматься внешние аспекты совершенствования законодательства (систематизация, принятия нового правового акта, внесение изменений в действующий правовой акт), под моделью - способ наполнения правового акта (инкорпорация норм из международного правового акта, наполнение внутригосударственного правового акта принципиально новыми правовыми нормами, наполнение путем обсуждения данного вопроса между группами государств и прочее).
Среди возможных форм целесообразно определить: систематизацию имеющегося законодательства (инкорпорация, консолидация, кодификация), внесение изменений в действующий правовой акт, создание нового правового акта.
1. Систематизация. В науке теории государства и права выделяется три основных вида систематизации законодательства:
1.1. инкорпорация (систематизация путем объединения правовых актов без изменения их содержания, где каждый из актов сохраняет свое самостоятельное юридическое значение);
1.2. консолидация (систематизация путем объединения правовых актов без изменения их содержания, где каждый из актов теряет свое самостоятельное юридическое значение);
1.3. кодификация (систематизации путём объединения правовых актов в единый правовой акт, в процессе которого изменяется содержание правовых актов, а также теряется их самостоятельность) [23, с. 529549], [27, с. 147-148].
Думается, ни один из видов систематизации не может быть использован для совершенствования законодательства о трансграничной несостоятельности. Систематизация законодательства - это внутригосударственный процесс. Для урегулирования трансграничной несостоятельности - поскольку мною было отдано предпочтение второй концепциям - требуется более глобальный подход. Он предполагает совершенствование национального законодательства на основании имеющейся международной правовой базы, а в идеале - совершенствование всего пласта международных актов по данному вопросу. Об этом пишут в своих трудах Мохова Е.А., Рягузов А.А. и другие [28], [30]
2. Принятие нового правого акта или внесение изменений в действующий. Выбирая между принятием нового правового акта о трансграничном банкротстве и внесением изменений в действующий, то есть
включением в Закон о банкротстве нового раздела о трансграничной несостоятельности, необходимо отметить, что для урегулирования данного процесса принципиально не имеет значения, какой способ будет выбран (имею в виду, что на качестве правового регулирования ни тот, ни другой выбор не отразятся). Процедура внесения изменений в федеральный закон идентична процедуре принятия нового федерального закона. Наличие отчета об экономической обоснованности предложений необходимо также в обоих случаях (и для нового правового акта, и для поправок к нему) [37]. Таким образом, данные критерии не позволяют сделать выбор в пользу того или иного способа.
Еще одну попытку осуществить выбор между внесением изменений в действующий правовой акт и принятием нового закона можно произвести за счет аналогии между трансграничным банкротством и международным коммерческим арбитражем. Имею в виду следующее: в РФ в настоящее время действует Закон РФ от 7 июля 1993 г. N° 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» [2]. В основе данного правого акта Типовой закон ЮНСИТРАЛ О международном торговом арбитраже 1985 года (с изменениями от 2006 года) [38]. Аналогичный закон существует для урегулирования отношений, возникающих по поводу трансграничной несостоятельности: Типовой Закон ЮНСИТРАЛ О трансграничной несостоятельности [39]. В этой связи закономерен вывод о том, что в случае с правовым регулированием трансграничного банкротства можно пойти по такому же пути, как для урегулирования отношений в рамках международного коммерческого арбитража (то есть принять новый внутригосударственный правовой акт, инкорпорировав в него нормы Закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности). Вместе с тем, данный путь не заключает в себе каких-либо преимуществ.
С учетом изложенного неправильно делать категоричный вывод в отношении принятия нового правового акта или внесения изменений в Закон о банкротстве. Оба варианта допустимы в качестве формы изменения законодательства. Главное, чтобы законодательство стало более структурированным. Вместе с тем, важно понять, каким образом будет осуществляться наполнение нового правового акта или включение нового раздела в Закон о банкротстве. Для этого необходимо определиться с моделью совершенствования законодательства.
В рамках I Международного форума по банкротству Петербургского Международного Юридического Форума 2017 г. спикерам и слушателям была предоставлена возможность обозначить для себя наиболее приемлемый вариант (модель) развития законодательства РФ о трансграничной несостоятельности [36]. Наибольшее количество голосов набрали следующие:
a) инкорпорировать в национальный правовой акт нормы Закона ЮНСИТРАЛ (39 %);
b) разработать региональный международный договор (21 %);
c) избрать путь международно-договорного сотрудничества (18 %).
d) идти по пути международно-договорного сотрудничества и заключать соглашения о регулировании трансграничных банкротств с избранными государствами на двусторонней основе (18 %);
Наименьшее количество голосов получили варианты, среди которых:
e) следует поддержать работу ЮНСИТРАЛ по разработке конвенции по вопросам трансграничных банкротств с перспективой присоединения к такой конвенции в отдаленном будущем (5 %);
: необходимость что-то менять отсутствует (3 %);
g) имею иное мнение (3 %);
Ь) затрудняюсь ответить (11 %).
Считаю наиболее актуальными варианты а) и е), поскольку они заключает в себе идеал: единство процедуры трансграничного банкротства. Вместе с тем, между а) и е) логично выбрать вариант а). Он позволит пойти по пути наименьшего сопротивления (так как его уже поддерживает большинство) и быстрее достичь
результата. Кроме того, убедительна позиция спикера ПМЮФ 2017 г. Адольфо Руйона в пользу варианта а). А. Руйон привел в пример Мексику и Колумбию, где были точечно созданы национальные акты на основании Закона ЮНСИТРАЛ и за счет этого во многом решен вопрос применимого права [36].
Прочие варианты даже гипотетически не приближаются к обозначенному идеалу. Например, выбор варианта Ь) может привести вовсе к отсутствию единого понимания в мире того, какой должна быть процедура трансграничного банкротства. Вариант с) несостоятелен по причине сложности его реализации в условиях существования транснациональных компаний (далее - ТНК), которые имеют производственные подразделения на территориях разных стран. В случае судебного разбирательства с участием ТНК у судов может возникнуть вопрос: положения какого международного договора применять, если государство, в котором находится головной офис, вправе заключить договор с другими государствами, где располагаются подразделения ТНК.
Таким образом, мною отдано предпочтение инкорпорированию норм Закона ЮНСИТРАЛ в национальное законодательство. В основу указанного правового акта, равно как и Регламента Европейского парламента о процедурах несостоятельности .№1346/2000 (утратил силу) и Регламента Европейского парламента №2015/848 (применяется с 01.01.17 г). положен СОМ1-стандарт [9], [12]. Данный стандарт предполагает, что основным критерием разграничения компетенции судов различных государств по делам о трансграничном банкротстве является центр основных интересов должника. Центр основных интересов, как указано в обозначенных правовых актах, по общему правилу определяется по месту регистрации должника. Вместе с тем, суд может признать, что центр интересов располагается в ином государстве: в том, где должник преимущественно осуществляет предпринимательскую деятельность. Российское законодательство не содержит указаний, позволяющих сделать вывод о его ориентированности на обозначенный подход. Реализация СОМ1-стандарта позволит решить проблему инициирования процедуры банкротства в том государстве, с которым должник имеет не действительную связь, выражающуюся во взаимодействии с кредиторами, а формальную в виде регистрации. В этой связи мне представляется разумным решением реализовать один из двух вариантов:
1. Изменить редакцию Закона о банкротстве, включив в него новый раздел, посвященный трансграничному банкротству, и инкорпорировать в данный раздел положения Закона ЮНСИТРАЛ, касающиеся СОМ1-стандарта.
2. Принять Федеральный закон о трансграничном банкротстве и включить в него положения Закона ЮНСИТРАЛ, касающиеся СОМ1-стандарта.
Выбор в качестве модели совершенствования законодательства РФ о трансграничном банкротстве инкорпорирования норм Закона ЮНСИТРАЛ не случаен также потому, что данный путь заключает в себе наиболее предпочтительную для меня международно -правовую систему несостоятельности. В своих трудах Алешина Е., Баранов И., Басхаев Ч., Мохова Е. справедливо выделяют три системы:
1. Параллельные международные правовые системы, когда одновременно ведется несколько «процессуальных действий о неплатежеспособности в разных государствах»;
2. Первичные системы, когда имеет место первичное производство в одном государства, а вторичное -только при наличии особых условий;
3. Основные системы, когда не допускается вторичное производство [22], [28].
В Законе ЮНСИТРАЛ заложены основы первичной системы. Считаю ее наиболее оптимальным вариантом. С одной стороны, она не препятствует обеспечению единства правового регулирования трансграничной несостоятельностив отличие от параллельных систем. С другой - в отличие от основных систем дает возможность сделать исключение из общего правила и инициировать вторичное производство. Недостаток Закона ЮНСИТРАЛ состоит в том, что он является типовым, а потому не содержит описания таких исключений.
Мне представляется это важным для унификации трансграничного банкротства. Положения российского законодательства не то, что не имеют описания исключений, но даже не определяют конкретные указания, которые бы позволили судить о его ориентированности на какую-либо из систем. Так, действующие правовые нормы не содержат ни явного согласия с каким-либо подходом, ни императивного запрета (например, на реализацию параллельных производств). Такой вывод был сделан на основании анализа положений:
а) ст. 33 Закона о банкротстве (подсудности дел о банкротстве),
б) ч. 3 ст. 36 АПК РФ (иск к ответчику, находящемуся...на территории иностранного государства, может быть предъявлен в арбитражный суд по месту нахождения на территории РФ имущества ответчика),
в) ч. 1 ст. 252 АПК РФ («Арбитражный суд РФ оставляет иск без рассмотрения.если в производстве иностранного суда находится на рассмотрении дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям.»).
В связи с тем, что мною было отдано предпочтение первичной системе, считаю важным инкорпорировать в российское законодательство положения Закона ЮНСИТРАЛ, позволяющие в исключительных случаях инициировать вторичное производство. В качестве такого исключительного случая предлагаю определить ситуацию, когда во время уже возбужденной на территории определенного государства процедуры банкротства было установлено наличие активов должника на территории другого государства. При этом условием инициирования вторичного судопроизводства для такого случая целесообразно обозначить возможность его ведения исключительно с этапа конкурсного производства, то есть с момента назначения конкурсного управляющего. Это позволит:
1. обеспечить единство предыдущих этапов за счет их признания иностранным судом;
2. качественно провести инвентаризацию имущества должника и сделать вывод, не относятся ли активы должника, расположенные на территории различных государств, к категории единого недвижимого комплекса (как в деле компании KPN-Qwest, в собственности которой находился реализованный по частям кабель, опоясывавший территорию нескольких государств) [20].
3. даст возможность назначить конкурсного управляющего в том государстве и судом того государства, где располагаются активы, и за счет этого в оптимальные сроки принять в ведение имущества должника; провести инвентаризацию имущества; принять мер, которые направлены на поиск, выявление и возврат имущества, находящегося у третьих лиц; реализовать прочие полномочия конкурсного управляющего.
Наконец, хотелось бы более детально проанализировать проблему признания решений иностранных судов. Как было отмечено ранее, решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности признаются в соответствии с международными договорами РФ. Однако договоры, посвященные урегулированию трансграничной несостоятельности, отсутствуют. В случае отсутствия международных договоров, казалось бы, применяется принцип взаимности, который должен способствовать сотрудничеству. Вместе с тем, как справедливо отмечают в своих трудах Алешина Е., Баранов И., Басхаев Ч., Мохова Е., этот принцип не особенно работает на территории РФ [22], [28]. Это обусловлено, во -первых, тем, что российские суды исходят из возможности признания только финальных судебных актов по делам о трансграничном банкротстве (то есть они признают судебное решение по существу и не признают, например, судебный акт о назначении конкурсного управляющего) [15], [16]. Во-вторых, это сопряжено с тем, что в российской судебной практике прослеживается тенденция искажения принципа «взаимности признания решений иностранных судов» (абз. 2 п. 6 ст. 1 Закона О несостоятельности (банкротстве). Анализируя данную проблему, Мохова Е.В. пишет: если раньше необходимо было доказать отсутствие взаимности, то теперь - ее наличие [28]. Это значит, что теперь российские суды требуют доказательств исполнения или возможности исполнения на территории иностранного государства
решений российских судов по аналогичным делам. До предоставления доказательств они отказываются признавать решения иностранных судов. Вероятно, такое положение дел обусловлено желанием защитить интересы российских должников, РФ. Вместе с тем, мне представляется, что такая расстановка приоритетов ставит под сомнение справедливость правосудия (ст. 123 Конституции РФ), в рамках которого теперь рассматриваются не само дело, а то, как решение российского суда по подобному делу было воспринято иностранным судом [1].
Решение указанных проблем мне видится в следующем:
1. В идеальной перспективе необходимо обеспечить единообразное понимание понятия «решение суда» на международном уровне. Непосредственно для банкротных дел это возможно, например, за счет закрепления легальной дефиниции данного понятия в Законе ЮНСИТРАЛ, где будет обозначено, что под решением необходимо понимать как акт, вынесенный по существу, так и прочие судебные акты.
2. Изменить редакцию Закона о несостоятельности (банкротстве) и включить в него раздел о трансграничной несостоятельности. Указанный раздел пополнить нормой, в соответствии с которой в случае признания решения иностранного суда по делу о трансграничном банкротстве арбитражный суд РФ признает как решение, вынесенное по существу, так и сопутствующие судебные акты; либо принять Федеральный закон О трансграничной несостоятельности (банкротстве), включив в него указанную информацию.
3. Вернуться от искаженного восприятия принципа взаимности к позитивному. Думается, наиболее эффективным вариантом отказа от сложившихся тенденций судебной практики РФ по данному вопросу будет изменение редакции абз. 2 п. 6 ст. 1 Закона о несостоятельности (банкротстве), а именно дополнение указанной статьи фразой: взаимность признания решений иностранных судов предполагает признание решений иностранных судов за исключением случаев, когда имеются доказательства неприменения принципа взаимности данным иностранным судом по аналогичному делу в отношении Российской Федерации.
В заключении мне представляется важным также обозначить проблему несовершенства законодательной техники, используемой при формулировании норм Закона о несостоятельности (банкротстве), и ее решение. Таковая обусловлена слабым понятийным аппаратом Закона о несостоятельности (банкротстве). Для ее решения целесообразно либо включить в указанный правовой акт новый раздел, посвященный трансграничной несостоятельности, либо принять новый правовой акт (Федеральный закон о банкротстве). В обоих случаях важно обозначить понятие и легальные дефиниции «трансграничной несостоятельности (банкротства), «иностранного производства», «основного иностранного производства», «неосновного иностранного производства». Это позволит обеспечить их единообразное понимание. Дефиниции указанных понятий, за исключением «трансграничной несостоятельности», возможно инкорпорировать из Закона ЮНСИТРАЛ. Поскольку определение «трансграничной несостоятельности» в Законе ЮНСИТРАЛ отсутствует, предлагаю за основу взять положение п. 3 ст. 29 Закона о несостоятельности (банкротстве), где указано, что банкротство, осложненное иностранным элементом, является трансграничным. По своему содержанию мне представляется данная характеристика верной. Во-первых, таковая позволяет понять, что банкротство и трансграничное банкротство соотносятся как целое и часть (то есть являются взаимозависимыми понятиями). Во -вторых, она дает возможность сделать вывод о том, что отношения по поводу трансграничного банкротства входят в предмет международного частного права. Данное суждение обусловлено анализом имеющихся в доктрине определений понятия международное частное право и его предмета (а именно содержащихся в трудах Ануфриевой Л.П., Богуславского М.М., Гетьман-Павловой И.В., Лунца Л.А.) [21, с. 46-56], [24, с.11-12], [25, с. 19], [26, с. 11]. Наконец, данная характеристика способствует формированию представления о том, что при рассмотрении и разрешении дел о трансграничной несостоятельности возникнет вопрос о том, право какого государства
необходимо применять (этот момент важен, поскольку он подчеркивает особенность трансграничных банкротных отношений).
Поскольку основные понятия Закона о несостоятельности (банкротстве) представлены в ст. 2 данного правового акта, мне представляется важным изменить редакцию ст. 2 Закона о несостоятельности (банкротстве) и в новую редакцию включить определение такого вида банкротства, как трансграничное банкротство, а именно указать, что трансграничная несостоятельность (банкротство) - банкротство, осложненное иностранным элементом. Легальные дефиниции «иностранного производства», «основного иностранного производства», «неосновного иностранного производства» целесообразно закрепить либо в новом разделе Закона о несостоятельности (банкротстве), либо в положениях нового правового акта (Федерального закона о трансграничной несостоятельности (банкротстве). В том случае, если определения иностранного производства», «основного иностранного производства», «неосновного иностранного производства» будут закреплены не в новом разделе Закона о несостоятельности (банкротстве), а в новом правовом акте Федеральном законе о трансграничной несостоятельности (банкротстве), к указанному новому правовому акту целесообразном сделать отсылку из Закона о несостоятельности (банкротстве). Появление такой отсылки логично в новой редакции ст. 2 указанного правового акта (а именно в пункте, где будет дано определение трансграничной несостоятельности). Кроме того, таковую логично сделать в п. 3 ст. 29 Закона о несостоятельности (банкротстве), где на момент июня 2020 года имеет место упоминание трансграничной несостоятельности. Мне представляется формирование таких отсылок важным. Во-первых, это позволит избежать проблемы нарушения одного из правил теории права, а именно правила формулирования бланкетных норм. Во -вторых, для отношений, субъектом которых является индивидуальный предприниматель, это прямое требование (п. 3 ст. 1 Закона о несостоятельности (банкротстве): «нормы, которые регулируют несостоятельность. индивидуальных предпринимателей, и содержатся в иных федеральных законах, могут применяться только после внесения соответствующих изменений и дополнений в настоящий Федеральный закон».
Таким образом, в рамках данного эссе были представлены как теоретические, так и практические предложения по совершенствованию законодательства РФ о трансграничной несостоятельности. Так, были проанализированы проблемы правового регулирования трансграничного банкротства и обоснована актуальность их решения как для РФ, так и для иных государств. Для этого были четко определены объект и предмет исследования, изучены имеющиеся в данной области труды, выявлены основные концепции и тенденции правового регулирования трансграничной несостоятельности, предложены пути совершенствования законодательства РФ по данному вопросу с указанием на то, какие проблемы они позволят разрешить.
Для решения проблемы отсутствия единого представления о том, каким образом целесообразно осуществлять правовое регулирование отношений, возникающих по поводу трансграничной несостоятельности, предложено использовать концепцию универсализма. При этом приведены аргументы в пользу того, что реализацию данной концепции в РФ целесообразно осуществлять в одной из двух форм совершенствования законодательства: 1. принятие нового правового акта (Федерального закона О трансграничной несостоятельности (банкротстве); 2. внесение изменений в действующий правовой акт (изменение редакции Закона о банкротстве за счет включения в него нового раздела, посвященного трансграничной несостоятельности). Кроме того, обозначены причины, по которым не имеет принципиального значения, какая форма будет избрана. Помимо этого, обоснована наиболее оптимальная модель совершенствования законодательства РФ по анализируемому вопросу: инкорпорирование норм Закона ЮНСИТРАЛ О трансграничной несостоятельности в национальное законодательство. Обозначены также конкретные проблемы, которые позволит решить инкорпорирование норм Закона ЮНСИТРАЛ в новую редакцию Закона о несостоятельности (банкротстве) или в новый правовой акт
(Федеральный закон О трансграничной несостоятельности (банкротстве), обоснована необходимость их решения и обозначены пути преодоления.
Для решения проблемы инициирования процедуры банкротства в том государстве, с которым должник не имеет действительной связи, выражающейся во взаимодействии с кредиторами, а имеет формальную в виде регистрации, предлагается а) либо изменить редакцию Закона о банкротстве, включив в него новый раздел, посвященный трансграничному банкротству, и инкорпорировать в данный раздел положения Закона ЮНСИТРАЛ, касающиеся СОМ1-стандарта; б) либо принять Федеральный закон о трансграничном банкротстве и включить в него положения Закона ЮНСИТРАЛ, касающиеся СОМ1-стандарта.
Для решения проблемы невозможности инициирования вторичного производства в случаях, когда это действительно необходимо, предлагается, во-первых, сделать явное указание на такую возможность, во -вторых, обозначить соответствующие случаи. Для этого - включить в Закон О несостоятельности (банкротстве) новый раздел, посвященный трансграничной несостоятельности, или принять Федеральный закон О несостоятельности (банкротстве) и инкорпорировать положения Закона ЮНСИТРАЛ, позволяющие в исключительных случаях инициировать вторичное производство. Исключительным случаем предложено считать ситуацию, когда во время возбужденной на территории определенного государства процедуры банкротства было установлено наличие активов должника на территории другого государства. Условием инициирования вторичного производства предложено обозначить возможность такого инициирования только с этапа конкурсного производства.
Решение проблемы невозможности инициирования вторичного производства в случаях, когда это действительно необходимо, позволит минимизировать случаи проведения некачественной инвентаризации имущества должника и за счет исключить реализацию единого недвижимого комплекса по частям.
Для преодоления проблем, связанным с признанием решений иностранных судов, предложено а) обеспечить единообразное понимание понятия «решение суда» на международном уровне за счет закрепления его дефиниции в правовом акте, нормы которого будут преимущественно инкорпорироваться в национальные правовые акты; б) включить в новую редакцию Закона о банкротстве или новый правой акт (Федеральный закон о банкротстве) норму, в соответствии с которой в случае признания решения иностранного суда по делу о трансграничном банкротстве арбитражный суд РФ признает как решение, вынесенное по существу, так и сопутствующие судебные акты; в) вернуться от искаженного восприятия принципа взаимности к позитивному за счет дополнения абз. 2 п. 6 ст. 1 Закона о несостоятельности (банкротстве) фразой: взаимность признания решений иностранных судов предполагает признание решений иностранных судов за исключением случаев, когда имеются доказательства неприменения принципа взаимности данным иностранным судом по аналогичному делу в отношении Российской Федерации.
Наконец, важно отметить, что в случае включения в Закон о банкротстве нового раздела, посвященного трансграничной несостоятельности, и пополнения его понятиями «трансграничное банкротство», «иностранное производство», «основное иностранное производство», «неосновное иностранное производство» и их дефинициями, будет предпринят важный шаг в направлении решения проблемы слабости законодательной техники данного правового акта. Если же указанные понятия и их легальные определения будут включены в новый правовой акт (Федеральный закон О трансграничной несостоятельности (банкротстве), важному сделать к нему отсылку из положений Закона о банкротстве с целью избежания проблемы нарушения правил формулирования бланкетных норм.
Решение каждой из указанных проблем имеет принципиальное значения для развития предпринимательства как на внутригосударственном уровне, так и на международном. От эффективности механизмов правового регулирования трансграничной несостоятельности во многом зависит возможность
максимального задействование ресурсов, позволяющих 1. восстановить платежеспособность должника; 2. удовлетворить в полном объеме требования кредиторов. Таким образом, наличие верно выстроенного правового регулирования трансграничного банкротства, как справедливо отмечено на официальном сайте ЮНСИТРАЛ, позволяет предупредить, а в каких-то случаях сдержать финансовый кризис, своевременно выйти из имеющейся задолженности [35]. Кроме того, эффективный режим позволит надлежащим образом перераспределить экономические ресурсы неплатежеспособных хозяйствующих субъектов (например, направить их на развитие иной доходной деятельности посредством удовлетворения требований кредиторов, которые смогут их инвестировать). Обозначенное находится в основе развития социально -экономической составляющей жизни общества, что подтверждает особенную актуальность совершенствования законодательства РФ о трансграничном банкротстве.
Список используемой литературы:
1. «Конституция Российской Федерации». // Собрание законодательства Российской Федерации. 04.08.2014. № 31. Ст. 4398.
2. Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-I «О международном коммерческом арбитраже». [Электронный ресурс]. - URL: http://base. garant.ru/10101354/ - 03.07.2020.
3. «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 N 51 -ФЗ (ред. от 16.12.2019, с изм. от 12.05.2020) // «Российская газета», N 238-239, 08.12.1994.
4. «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья)» от 26.11.2001 N 146 ФЗ (ред. от
18.03.2019) // «Российская газета», N 233, 28.11.2001.
5. «Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» от 24.07.2002 N 95-ФЗ (ред. от
08.06.2020) // «Парламентская газета», N 140-141, 27.07.2002.
6. Федеральный закон от 26.10.2002 N 127 -ФЗ (ред. от 08.06.2020) «О несостоятельности (банкротстве)» (с изм. и доп., вступ. в силу с 19.06.2020) // «Российская газета», N 209-210, 02.11.2002.
7. Code de Commerce 1673. [Электронный ресурс]. - Режим доступа: https ://www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-economique-2004-2-page-171.htm - 03.07.2020.
8. Insolvenzordnung 1994. [Электронный ресурс]. - URL: https://www.bgbl.de/xaver/bgbl/start.xav?start=%2F%2F*%5B%40attr id%3D%27bgbl194s2866.pdf%27%5D# bgbl
%2F%2F*%5B%40attr id%3D%27bgbl 194s2866.pdf%27%5D 1593742938663 - 03.07.2020.
9. Council regulation (EC) No 1346/2000 of 29 May 2000 on insolvency proceedings // Official Journal L 160, 30/06/2000 P. 0001 - 0018. [Электронный ресурс]. - URL: https ://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid= 1593 745148706&uri=CELEX:32000R1346 - 03.07.2020 (утратил силу).
10. Insolvency Act, No 5 of 2003. British Virgin Islands. [Электронный ресурс]. - Режим доступа: https://www.bvifsc.vg/library/legislation/insolvency-act-2003 - 03.07.2020.
11. Cross-Border Insolvency Act 2008. Australia. [Электронный ресурс]. - URL: https://www.legislation.gov.au/Details/C2017C00063 - 03.07.2020.
12. Regulation (EU) 2015/848 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2015 on insolvency proceedings. [Электронный ресурс]. - URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-
content/EN/TXT/?qid= 159373945 7075&uri=CELEX:32015 R0848 - 03.07.2020. Проекты нормативных правовых актов и экспертные заключения
13. Проект Федерального закона «О трансграничной несостоятельности (банкротстве)» (подготовлен Минэкономразвития России) (не внесен в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 04.04.2011) // СПС «Консультант плюс».
14. «Экспертное заключение по проектам ФЗ «О трансграничной несостоятельности (банкротстве)» и «О внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ в связи с принятием ФЗ «О трансграничной несостоятельности (банкротстве)» (принято на заседании Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 04.04.2011 г. (протокол N 92)). Опубликован не был. [Электронный ресурс]. - URL:
http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=PRJ&n=155271#023936952495335384 - 03.07.2020.
15. Определение ВАС РФ от 23 июня 2008 г. N 11934/04 по делу N А56-7455/2000. [Электронный ресурс]. - URL: https://kad.arbitr.ru/Card/2360e20a-3bf9-453e-898f-7b081a2ebb31 - 03.07.2020.
16. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28 августа 2008 г. по делу N А56-22667/2007). [Электронный ресурс]. - URL:
http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=ASZ&n=91353#02955727328638065 - 03.07.2020.
17. Определение Арбитражного суда Краснодарского края от 26 мая 2016 г. по делу N А32-747/2015. [Электронный ресурс]. - URL: http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/30e9317c-eebf-4eda-99d7-9a845285eb63/A32-747-2015 20160526 Opredelenie.pdf - 03.07.2020.
18. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2016 г. по делу N А40 -186978/2015 // СПС «Консультант Плюс».
19. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 8 июля 2016 г. по делу N А40 -186978/2015 // СПС «Консультант Плюс».
20. KPN-QWEST, NV, 151 F. Supp. 2d 478 (S.D.N.Y. 2001). U.S. District Court for the Southern District of New York - 151 F. Supp. 2d 478 (S.D.N.Y. 2001), July 13, 2001. [Электронный ресурс]. - URL:
https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp2/151/478/2491758/ - 03.07.2020. Специальная литература
21. Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3-х т. Том 1. Общая часть: Учебник. / Л.П. Ануфриева. - М.: Издательство БЕК, 2002. - 288 с.
22. Алешина Е. Несостоятельность (банкротство) физических и юридических лиц: учебное пособие. / Е. Алешина, И. Баранов. Ч. Басхаев и др.; отв. ред. С.А Карелина. - М: Юстицинформ, 2017. - 476 с.
23. Бернацкий Г.Г. Теория государства и права: учебник. / Г.Г. Бернацкий - Спб: Изд-во СПбГЭУ, 2020. - 753 с.
24. Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. / М.М. Богуславский. - 4-е изд., перераб. и доп. - M: Юристъ, 2002. - 462 с.
25. Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: учебник для магистров / И. В. Гетьман-Павлова. - 4-е изд., перераб. и доп. - М.: Издательство Юрайт, 2013. - 959 с.
26. Лунц Л.А Курс международнго частного права. Общая часть. / Л.А Лунц - 3-е изд., доп. - М.: Юридическая литература, 1973. - 384 с.
27. Матузов Н.И. Теория государства и права: учебник. / Н.И. Матузов, А.В. Малько. - М: Изд. Дом «Дело», 2020. - 528 с.
28. Мохова Е.В. Основные концепции правового регулирования трансграничной несостоятельности юридических лиц: нерешенная проблема поиска оптимальной модели. / Е.В. Мохова // Вестник Тамбовского университета. Серия: Гуманитарные науки. - 2007. - №1. С. 101-107.
29. Попондопуло, В. Ф. Международное коммерческое право: учебник для магистров / В. Ф. Попондопуло. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Издательство Юрайт, 2017. - 476 с.
30. Рягузов А.А. Методы регулирования трансграничной несостоятельности. / А.А. Рягузов // Международное публичное и частное право. - 2007. - N° 3. - С. 2-5.
31. Собина Л.Ю. Признание иностранным банкротств в международном частном праве. / Л.Ю. Собирна. - М.: Изд-во Статут, 2012. - 238 с.
32. Buxbaum H.L. Rethinking International Insolvency: The Neglected Role of Choice-of-Law Rules and Theory / H.L. Buxbaum // Stanford Journal of International Law. - 2000. - Vol. 36. P. 70-71. [Электронный ресурс]. -URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract id=626461 - 03.07.2020.
33. Green J. Bankruptcy beyond borders: Recognizing Foreign Proceedings in Cross-Border Insolvencies. / J. Green // Border Insolvencies, Brook. J. Int'l L. - 2005. - № 30. P. 685-717.
34. LoPucki Lynn M. Cooperation in International Bankruptcy: a Post-Universalist Approach. / LoPucki Lynn M. - Los Angeles: Cornell Law Review, 1998. - 762 p. [Электронный ресурс]. - URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract id=132408 - 03.07.2020.
Ресурсы информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»
35. Комиссия ООН по праву международной торговли. Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности. [Электронный ресурс]. URL: https://uncitral.un.org/ru/texts/insolvency/legislativeguides/insolvency law. - 03.07.2020.
36. Петербургский международный юридический форум. Международный форум по банкротству. [Электронный ресурс]. - м: ]https://spblegalforum.ru/ru/2017 International Insolvency Forum - 03.07.2020
37. СОЗД. Заседания Совета Государственной Думы. [Электронный ресурс]. - Режим доступа: https://sozd.duma.gov.ru/oztfdata source tab b - 03.07.2020.
38. Типовой закон ЮНСИТРАЛ О международном торговом арбитраже 1985 года (с изменениями от 2006 года). [Электронный ресурс]. - URL: https://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/ml-arb/07-87000 Ebook.pdf- 03.07.2020.
39. UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency with Guide to Enactment and Interpretation. [Электронный ресурс]. - URL: 1997 (2013). https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border insolvency - 03.07.2020.
