CC BY
688
Вопросы международного права и сравнительного правоведения
УДК 340.1
СООТНОШЕНИЕ ТРАДИЦИИ С ОБЫЧАЕМ И ПРАВОМ: КОМПАРАТИВИСТСКИЕ АСПЕКТЫ
© Тирских М. Г.1, Черняк Л. Ю.2, 2013
1 Иркутский государственный университет, г. Иркутск
2 Институт законодательства и правовой информации им. М. М. Сперанского, г. Иркутск
Статья посвящена проблемам соотношения традиции, обычаев и права. В работе детально анализируются вопросы, связанные с существующими в науке представлениями о соотнесении традиции и обычая. Констатируется общность данных явлений на основе формирования стереотипа социального поведения. Разграничиваются сферы взаимодействия традиции и права.
Ключевые слова: традиция; обычай; право; стереотип; норма; правовое регулирование.
Традиция — это не просто социальный факт, объективированный в общественных институтах и обычаях..., традиция — это присутствие
прошлого в нас самих, социального факта.
Анализ современного правового регулирования общественных отношений показывает, что такое регулирование осуществляется не только нормами права, но и иными социальными нормами, в том числе обычаями и традициями.
Рассматривая традицию как социальное правило поведения и правовое явление, следует определять ее как особый устойчивый регулятор социального поведения, содержащий в себе систему социальных (традиционных) норм поведения, и проявляющийся в форме неоднократного, длительного, массового повторения устойчивой социально значимой системы действий, свойственной отдельным социокультурным группам, на основе механизма отбора и сохранения (передачи новым поколениям и новым членам социума) наиболее значимого социального опыта и культурных достижений, формирующий у индивидуума специфический стереотип поведения, выражающийся в следовании привычному образцу поведения, соответствующему устоям сообщества, к которому принадлежит индивидуум, и сохраняющему актуальность в условиях существующей социально-правовой реальности (здесь и далее выделено авт.). В рамках такого подхода к пониманию традиции первостепенное значе-
делающее нас чувствительными к влиянию этого
М. Дюфрен
ние приобретает вопрос о соотношении традиции с обычаем и правом.
Следует отметить, что в теории права отсутствует единое мнение относительно соотношения традиции и обычая как социальных регуляторов.
В настоящее время наиболее строго прослеживаются три тенденции в понимании соотношения обычая и традиции, основанные: 1) на их разграничении, 2) на отождествлении и 3) на отнесении данных явлений к одному виду с существенными родовыми отличиями.
Первая точка зрения предполагает существование сущностных различий между обычаем и традицией, отнесение их к различным видовым группам. При этом основания разграничения и отнесение каждой из категорий к определенной видовой группе может быть различным. Данного подхода придерживается, в частности, А. М. Сагидов.
Вторая позиция основывается на отождествлении (полном или частичном) рассматриваемых явлений1. В рамках данного подхода и традиция, и обычай понимаются как регуляторы социального поведения, основанные на повторяемости социального опыта и возникновении специфического стереотипа социального поведения, передающегося из поколения в поколение. При
этом разница между ними заключается в незначительном субъектном разграничении, либо в степени охвата отдельных социальных слоев. В частности, данной точки зрения придерживается А. Б. Гофман.
Наконец, третий подход подразумевает отнесение традиции и обычая к одному виду, но с существенными родовыми отличиями, которые предопределяют расхождение данных понятий. В данном случае неоднократность воспроизводства социального опыта, являющаяся основной чертой обычая и значимым аспектом традиции, сочетается с иными свойствами, играющими специфическую роль в регулировании общественных отношений. К таким свойствам традиции, в частности, относят ее культурно ориентированный характер, универсальность в рамках социального сообщества (вне зависимости от его масштаба) и т. д. Данный подход наиболее четко прослеживается в трудах И. В. Суханова и др.
Остановимся подробнее на представлениях отдельных ученых о соотношении традиции и обычая.
Так, по мнению А. М. Сагидова, понятия «традиция» и «обычай» должны быть разграничены. Традиция рассматривается им как общее правило, находящееся в сфере общественного сознания и соблюдаемое некоторыми индивидами и организациями, а обычай — как правило, отражающее, главным образом, особенности семейно-бытового уклада, характерные для определенной нации, народности, класса или социальной группы людей. При этом он указывает, что обычай, в отличие от традиции, детально регламентирует конкретное общественное отношение или действие [1]. Таким образом, традиция представляет собой более широкое понятие.
Как представляется, данный подход недостаточно обоснован, поскольку он значительно сужает исследуемые явления. Автор определяет традицию лишь как некое общее правило в отличие от частного (локального) характера обычая. Таким образом, предполагается нестрогая фиксация традиции как регулятора общественных отношений. На наш взгляд, и обычай, и традиция могут распространяться как на все общество в целом (общенациональная традиция или общеизвестный обычай), так и на достаточно локальные группы (малые народы, изолированные общины и т. д.).
Кроме того, традиция может, как и обычай, в интерпретации последнего А. М. Са-
гидовым, регулировать отношения, связанные с бытовым укладом, например традиции приема пищи, встречи гостей и др. В такой ситуации вряд ли можно строго говорить о наличии оснований для разграничения обычая и традиции.
По мнению А. Б. Гофмана, «традиция охватывает гораздо больший круг социальных явлений, в той или иной мере она распространяется на все культуры и области социальной жизни. Сфера же действия обычая гораздо уже; он составляет лишь наиболее жесткую и неуклонную реализацию традиционных предписаний» [2]. Соответственно, действие обычая сводится к роли орудия, инструмента для реализации традиции (хотя бы в отдельных, частных аспектах).
Такой подход, на наш взгляд, не совсем оправдан. Обычай, хотя и не противоречит, как правило, более общим, культурномировоззренческим аспектам функционирования общества, не идет вразрез с бытующими в соответствующей социальной общности представлениями морально этического плана, допускает корреляцию с религиозными, производственными и иными нормами. Однако в таком случае мы могли бы утверждать, что и нормы права, закрепленные в нормативных правовых актах, являются формой реализации традиционных предписаний, коль скоро они не противоречат заведенной традиции.
Полагаем, что культурные аспекты обычая являются во многом вторичными. В рамках анализа обычая (как правового, так и социального) мы, отмечая, что он существует во вполне естественном окружении существующего культурного фона (как впрочем, и политического, и социального, и даже экономического), все-таки оцениваем его не с позиции соотносимости с культурным опытом народа, а в разрезе неоднократности повторения социального опыта.
Если в период своего возникновения обычай и нес культурно реализационный характер, то по прошествии времени (а именно в этот период, как правило, осуществляется его санкционирование государством и перевод в разряд правового обычая) он его постепенно утрачивает. Значимость обычая начинает проявляться не в его следовании культурной парадигме народа, а в способности, с точки зрения конкретного индивидуума, эффективно регулировать значимые для него обществен-
ные отношения. При этом со временем может отметиться и существенное расхождение обычая с культурно-этническими особенностями функционирования человеческого сообщества, особенно если данные обычаи становятся регулятором отношений не только среди устойчивой социальной общности, но и иных лиц, осуществляющих деятельность на территории распространения обычая.
Важным представляется отметить позицию И. В. Суханова на соотношение традиции и обычая.
Во-первых, он полагает, что «в отличие от традиций, обычай всегда дает детальное предписание поступка в конкретной ситуации и вместе с тем не предъявляет требований к духовным качествам человека». Он «весьма подробно регламентирует то, что следует или не следует делать в данной обстановке, и не указывает, каким нужно быть», т. е. остается «в тени цель поступка», поскольку «каждый обычай нашей жизни имеет свой смысл, но этот смысл не выражается в формуле обычая». Таким образом, обычай «вводит поведение молодого поколения в русло, проложенного старшими поколениями, через детальную регламентацию действий в конкретных ситуациях» [3].
Традиция, с точки зрения И. В. Суханова, эту задачу решает иначе — через регламентацию духовных качеств, необходимых для правильного с точки зрения данного общества поведения в той или иной сфере общественной или личной жизни. «Если формула любого обычая не отражает связи между действиями и вырабатываемыми ими духовными качествами, то формула традиции всегда отражает эту связь» [4].
При этом «обычаи и традиции выполняют две общие для них социальные функции: быть средством стабилизации утвердившихся в данном обществе отношений и осуществлять воспроизводство этих отношений в жизни новых поколений. Но эти функции обычаи и традиции осуществляют различными путями. Обычаи непосредственно, путем детальных предписаний действий в конкретных ситуациях, стабилизируют определенные звенья общественных отношений и воспроизводят их в жизнедеятельности новых поколений» [5]. А традиции, в силу того, что они прямо обращены к духовному миру человека, — через формирование духовных качеств, требуемых конкретными общественными отношениями [6].
С таким утверждением, по нашему мнению, можно согласиться, обратив внимание лишь на один аспект. Обычай, несмотря на то, что напрямую не относится к продуктам культурно-этического становления человека, все равно не лишен воспитательной функции. Передача опыта прошлых поколений, даже очищенная от наслоений культуры, сохраняет на себе отпечатки культурной мировоззренческой матрицы.
Во-вторых, как полагает И. В. Суханов, «основанием различий между обычаями и традициями выступают не сферы общественной жизни и не уровни общественного сознания, а характер общественных отношений, средством стабилизации и воспроизводства которых выступают эти социальные явления. Обычаи функционируют только в тех общественных отношениях, где имеются стереотипно повторяющиеся ситуации; реализация этих отношений может кристаллизоваться в жестких стандартах действий. Поэтому нельзя согласиться с мнением, будто обычаи относятся только к сфере быта [7]. Обычаи не потому обычаи, что они располагаются в сфере быта, а потому, что эта область общественной жизни более чем какая-либо другая включает в себя массу простых, стереотипно повторяющихся отношений, реализацию которых можно регламентировать путем детальных предписаний поступков [8].
В-третьих, имеет место различие в эффекте их воспитательного воздействия на человека. Обычай формирует простые привычки — стереотипно повторяющиеся действия, в известной мере носящие характер автоматизмов, а традиция — сложные привычки — определенную направленность поведения. Простая привычка — это средство организации поведения в стереотипно функционирующих общественных отношениях [9], а сложная — это активная форма отражения требований жизни; в любой ситуации, имеющей к ней отношение, она в границах утверждаемой ею направленности поведения предоставляет человеку свободу выбора конкретного поступка [10].
По мнению И. В. Суханова, между обычаями и традициями проходят две главные разграничительные линии.
Первая из них довольно четко разделяет два вида общественных отношений по степени их простоты и сложности, по частоте повторяемости [11]. Простые, стереотипно повторяющиеся общественные отношения,
допускающие детальную регламентацию действий, образуют сферу обычаев. Отношения сложные, варьирующиеся в каждой конкретной ситуации, не допускающие регламентации действий, образуют сферу традиций. Эта первая линия различий между обычаями и традициями отделяет их друг от друга на основе такого существенного объективного признака, как различие в характере общественных отношений, способом реализации которых эти социальные образования служат [12].
На наш взгляд, можно согласиться со стереотипизирующим основанием обоих явлений. И обычай, и традиция основываются в рамках своего исторического развития на обязательной повторяемости (воспроизводимости) социального опыта. Однако для обычая достаточно лишь повторяемости (опривычивания) определенного варианта поведения и логической обоснованности потребности в его реализации. Традиция же первично основывается на культурном, а порой и сакральном аспекте осуществляемых действий, соотносится с принятыми в данном сообществе ритуалами культа, социального взаимодействия, реализации трудовых функций и т. д. Впоследствии, когда подлинный сакральный смысл действий, ставших традицией, теряется, регулятивной основой данных отношений становятся стереотипы поведения (привычки) и культурная коммуникация, основанная на воспитательном воздействии старшего поколения в отношении младшего. Как правило, в случае существенной утраты сакрального значения действий, осуществляемых в рамках традиции, но сохранения их общественного значения по поддержанию культурной связи между поколениями, традиция может быть поддержана правовыми предписаниями, устанавливающими гарантии реализации традиции, защиту деятельности лиц, придерживающихся традиционной формы поведения.
Второй аспект разграничения обычая и традиции, по мнению И. В. Суханова, заключается в особенностях их функциональных признаков. Обычаи обращены на общественные отношения, они стабилизируют и воспроизводят в жизни новых поколений эти отношения через строгую регламентацию конкретных действий или через запрет строго определенных действий, способных нарушить нормальное, с точки зрения общества, класса, функционирование
общественных отношений. Формирование духовных качеств в процессе соблюдения обычаев не входит в собственную их программу. Социальное назначение обычаев сводится к сохранению утвердившихся в данном обществе простых отношений, порядка повседневной жизни.
Социальное назначение традиций, в отличие от обычаев, выражается в том, что они служат средством формирования и передачи новым поколениям тех духовных качеств, которые необходимы для нормального функционирования сложных общественных отношений. Обычай обращен к простым, стереотипно воспроизводимым общественным отношениям; духовные качества, формируемые им, находятся за границами его собственной социальной программы. Традиция подчиняет деятельность и запреты целых родов деятельности интересам формирования духовных качеств и только через выработку этих качеств и передачу их новым поколениям стабилизирует процесс функционирования и воспроизводства в жизни новых поколений тех общественных отношений, способом реализации которых она служит [13].
С такой позицией, по нашему мнению, можно согласиться. Отнесение обычая и традиции к одной регулятивной группе, связанной с первоначально негосударственным формированием данных явлений, не исключает разности в их оформлении. Учитывая, что основу обычая составляет стереотипизация поведения в чистом виде, а в традиции данное явление сочетается с социально-культурным аспектом трансляции культурного опыта предыдущих поколений, можно констатировать факт приоритетного значения для обычая именно формулы социального действия, а для традиции — сущности. При этом следует отметить, что традиция может реализовываться и в форме специфических, а порой и весьма строгих с точки зрения их исполнения процедур. В таком случае можно констатировать факт обрядовости данной традиции. Так, например, в рамках традиции помолвки у ряда народов даже минимальное нарушение формулы реализации данной традиции кем-либо может стать основанием для ее отмены впоследствии.
По мнению В. Д. Плахова, традиция служит выражением не только общих повторяющихся, закономерных, сущностных образований, отражаемых посредством
абстракции, но и чувственно воспринимаемых феноменов, которые обнаруживают себя при «живом созерцании» и соответственно наряду с праздниками, ритуалами, обрядами, привычками, церемониями, нравами, модой и т. д. рядоположенными [14].
Это действительно так. В отличие от обычая традиция не требует ото всех без исключения людей одинакового повторения тех или иных действий. В рамках традиции социальные роли могут распределяться между участниками общественных отношений в зависимости от их положения в социуме, происхождения и т. д. С культурно-сакральной точки зрения каждый из участников традиционного действия равнозначно реализует заложенный в традицию сакральный смысл. Корни данного явления лежат в древности, когда традиция основывалась на осуществлении религиозных процедур примитивных племен. Вождь племени, верховный жрец, его помощники и простые зрители (выполнявшие, как правило, простейшие действия в рамках отправления культа), несмотря на существенное различие ролей и степени активности в реализации традиции, в одинаковой мере реализуют сакральную составляющую традиционного поведения, выражающуюся в совместном участии в конкретном действии. Позднее сакральный аспект традиции снижается. Роли вождя, жреца и иных акторов реализации традиционного поведения видоизменяются, утрачивая статусное значение субъекта, но сохраняя при этом его ритуальное место. На смену вождю приходит глава семейства, который, конечно же, не является фигурой, сопоставимой с вождем, однако в глазах окружающих наделен некоторым авторитетом.
Как полагает В. Д. Плахов, совпадение традиций и обычаев видится в том, что оба данных явления служат выражением общего, повторяющегося, массового; то и другое означают норму (правило), действие которого не обеспечивается специальным аппаратом власти. Кроме того, данные понятия с его точки зрения совпадают по значению, когда «традиция» используется в узком смысле — привычного, широко распространенного, немудреного, получившего в старорусском языке название «пошлина» [15].
Еще одна точка зрения представлена в работах М. Н. Кулажникова, который рассматривал традиции как исторически сложившиеся устойчивые и наиболее обобщен-
ные нормы и принципы поведения людей, которые отражают их образ жизни, опыт, взгляды и идеи, передающиеся от поколения к поколению в силу определенного социального значения и которые соблюдаются на основе внутреннего убеждения и охраняются общественным мнением. При этом под обычаями он понимает устойчивые правила поведения, возникающие на основе определенных фактических отношений, как отражение повторяющихся форм связей людей конкретной социальной общности в результате многократного совершения ими одних и тех же действий, осознания и оценки общественной значимости данных правил, соблюдаемых в силу привычки и под воздействием общественного мнения [16].
При этом М. Н. Кулажников полагает, что общими чертами данных явлений являются: преемственность, повторяемость, относительная устойчивость и эмоциональность. Кроме того, морали, традициям и обычаям присущи такие имманентные свойства, как «гибкость, приспособляемость (приживаемость), что обеспечивает возможность их сохранения в новых условиях» [17].
С такой точкой зрения можно согласиться лишь отчасти. Действительно, традиция может видоизменяться, изменяя, однако, атрибуты своей реализации, а не культурный смысл. В таком случае смена веток пальмы на вербу в рамках празднования «вербного воскресения» является наглядным примером такого приспособления. Однако нельзя согласиться с тем, что чертой обычая является эмоциональность. Установление социального, а затем и правового обычая направлено на появление у человека правовой эмоции, т. е. готовности совершить определенное деяние, однако такая «эмоциональность» не более чем эмоциональность закона, или судебного прецедента. Человек, реализующий предписание закона, конечно, испытывает по этому поводу определенные эмоции, связанные с сопричастностью к общегосударственному правопорядку позитивным характером своих действий и т. д., но вряд ли именно эти эмоции заставляют его поступать таким образом. Более того, иногда данный субъект испытывает и отрицательные эмоции по поводу закона, который, например, требует от него уплатить налог. Точно так же и в случае обычая человек, ощущая некоторые эмоции, не реализует социальное поведение именно под воздействием данных
эмоций. Особенно это проявляется тогда, когда лицо, не связанное с местностью распространения обычая, вынуждено ему подчиняться в силу, например, договора. В таком случае для него обычай будет ни чем иным, как формой социально одобряемого поведения без каких-либо дополнительных эмоций.
В условиях же традиции можно говорить о возникновении эмоций сопричастности к культурным основам конкретных групп населения, единения в рамках их реализации.
Различия понятия обычая и традиции М. Н. Кулажников усматривает в условиях и путях возникновения (обычаи возникают на основе определенных фактических отношений, а традиции — на основе исторически сложившихся устойчивых и наиболее обобщенных норм и принципов поведения людей), в характере содержащихся правил поведения, в сфере действия и, наконец, в мотивах соблюдения [18].
Сходная точка зрения на соотношение данных понятий высказана В. В. Леоновым. Он полагает, что обычаям и традициям свойственны такие сходные черты, как единая экономическая, политическая и идеологическая основа; единство целей и задач [19].
При этом различиями данных явлений являются условия и пути их возникновения (обычаи возникают на базе конкретных фактических отношений, в результате многократного совершения людьми одних и тех же действий, а традиция может возникнуть в результате одобрения и массовой поддержки того или иного примера); характер содержащихся в них правил поведения (традиции — более общие нормы и принципы поведения людей, они охватывают главные существенные отношения и идеи, стороны той или иной социальной общности на определенном этапе ее развития); сфера действия (обычаи всегда детально регламентируют конкретное общественное отношение), а также мотивы их соблюдения.
На наш взгляд, необходимо различать термины «обычай» и «традиция», понимая под первым общее устойчивое правило поведения, возникшее в результате постоянного воспроизводства конкретных образцов поведения и деятельности и в силу длительности своего существования вошедшие в привычку людей под воздействием общественного мнения. Поэтому содержанием обычая является образец поведения, а формой фиксации —
привычка, поведенческий стереотип. Средством обеспечения обычая является общественное мнение, поощряющее конкретный стереотип поведения, а в случае необходимости и аппарат принуждения государства, в случае санкционирования обычая.
Под традицией в свою очередь мыслятся наиболее общие принципы поведения людей, отражающие их образ жизни, передающийся от поколения к поколению, но соблюдающиеся на основе внутреннего убеждения конкретного человека. При этом данные нормы поведения первоначально основываются на культурно-сакральном контексте и стереотипизируются на фоне специфического религиозно-мистического или культурно-бытового окружения, а затем функционируют благодаря возникновению привычки повторения, а также сопричастности лица, придерживающегося традиции, к общности тех, кто также придерживается традиции. В случае если индивидуум будет «выброшен» из привычного социума и окажется окруженным иным этническим, религиозным или культурным сообществом, он или его потомки, вероятнее всего, утратят уровень своей первоначальной социально-культурной идентичности и постепенно отойдут от практики реализации традиции.
Наиболее сложным с точки зрения научного анализа является соотношение традиции и права.
Разграничение данных понятий может быть проведено, в частности, по моменту возникновения. Традиции с точки зрения исторической ретроспективы возникали раньше, чем нормы позитивного права. Это вполне объяснимо, поскольку традиции зарождались в условиях первобытнообщинного строя, при отсутствии государственной власти. В таких условиях нормы традиции, скрепленные сакральным смыслом и пользующиеся тотальной поддержкой сообщества людей, являлись достаточно надежным регулятором социального поведения. Между тем с разложением первобытно-общинного строя, изменением характера экономики (переход от охоты к земледелию и организованному скотоводству), с утратой первоначальной роли вождя как организатора охоты, племени как коллектива охотников и, наконец, со сменой богов-добытчиков на богов покровителей земледелия, скотоводства и ремесла, наблюдается существенное ослабление сак-
ральных скреп традиции с сохранением ее как элемента культурной идентичности сообщества. В такой ситуации объективно возникла потребность в использовании организованной принудительной силы (первоначально общины, а затем и государства) для поддержания правового порядка в социальном сообществе. В результате социальная традиция постепенно превращается в нормативную (правовую) традицию, а еще позднее полностью сливается с правовыми нормами. Следует отметить, что в условиях национального государства традиция в обществе становится правообеспеченной, зачастую меняя свой характер от социальной традиции к культурно-этническому аспекту позитивного правового регулирования. Традиция сохраняется и активно развивается в рамках этнических, религиозных или культурных сообществ людей, ощущающих свою идентичность внутри этого сообщества (в том числе через соблюдение традиций) и отчужденность от государства с официально закрепленными установлениями.
Вторым аспектом разграничения является обязательность нормативного предписания традиции и права. Соблюдение норм позитивного права контролируется государством, а традиций — общественным мнением. Соблюдение обычаев — это предмет заботы самого общества; их действие обеспечивается самим общественным мнением, ценностными установками, социальными ориентирами и т. д. Авторитет традиций обеспечивается их распространенностью, массовостью и кумулятивностью и пр. «Закону повинуются, а традиции соблюдаются» [20]. Традиции допускают известную добровольность, свободу, выбор и реализуются через самодеятельность людей. Но соблюдение традиций, однако, не исключает насилия и принуждения (вплоть до физической расправы и изгнания лиц, нарушивших традицию). Кроме того, в некоторых случаях традиция может быть поддержана государством, а в рамках позитивного права могут быть установлены нормы, содействующие реализации традиции.
В-третьих, необходимо отметить, что нормы права и традиции зачастую меняются местами. Нормы права, более не поддерживаемые государством (в связи, например, со сменой политического режима), могут сохраниться в памяти общества и реализовываться невзирая на отсутствие на это государственного предписания. К таким
традициям можно, например, отнести празднование Рождества (Нового года) в советской России, не признававшегося государством официально после октября 1917 г.
Аналогичным образом, например, указ Петра I «выстрелить из пушки ровно в полдень с Адмиралтейского бастиона» со временем превратился в традицию, которая сохраняется в Санкт-Петербурге и по сей день [21].
Возможно и обратное — превращение традиции в норму позитивного права в случае, если государство воспринимает традицию в качестве общественно-важного элемента социального регулирования.
Следует отметить, что соотношение традиции и позитивного права во многом зависит от особенности правовой системы государства.
В настоящее время можно говорить о трех формах соотношения традиции и права: традиционно-правовой, религиозноправовой и позитивной.
Традиционно-правовая форма соотношения характерна для государств правовой семьи стран Экваториальной Африки и Мадагаскара, а также существовавшей ранее дальневосточной правовой семьи (Япония до революции Мэйдзи, Китай до периода построения социализма и т. д.). В рамках данных государств традиция и право тесно «переплетены». Правовые нормы здесь, как правило, основаны на традиции, включают в себя отдельные традиционные нормы и активно поддерживают реализацию других. Это связано с тради-циоцентричным характером общества, где следование устоям рода, племени, общества более важно, нежели чем соотнесение своего поведения с предписаниями закона.
Второй формой можно назвать религиозно-правовое взаимодействие традиции и права. Такая форма распространена в странах религиозно-традиционной правовой семьи (мусульманские государства, Индия, Непал, Шри-Ланка, Израиль). В этих государствах традиция не подчиняет себе право, но приобретает государственное значение (и поддержку) в случае, если соотносится с нормами главенствующей в таких государствах религии. Религиозная традиция в таких случаях может поддерживаться принудительной силой государства, а иногда и инкорпорироваться в действующее законодательство. При этом к иным традициям, родоплеменным, профессиональным и т. д. наблюдается принципиально иное отношение государства. Такие традиции или суще-
ствуют без кого-либо внимания со стороны государства (если они не противоречат постулатам религии), или лишь частично поддерживаются им, как правило, без формирования специализированных институтов. В случае же, если та или иная традиция противоречит религиозным правилам и нормам, она может быть подвержена преследованию со стороны государства.
Наконец, позитивная форма взаимодействия традиции и права наблюдается в странах романо-германской (традиционной) правовой семьи, англо-саксонской правовой семьи (правовой семьи общего права) и социалистической правовой семьи. Для данных правовых семей характерно отчуждение традиции от права. Случаи, когда государство санкционирует или хотя бы поддерживает традицию, являются единичными и связаны с особой важностью данных традиций. Примером такого регулирования можно назвать закрепление института помолвки в семейном законодательстве ряда государств. Так, в соответствии со ст. 31 Семейного кодекса Украины [22] установлены правила осуществления помолвки (наречения), а также меры ответственности сторон за разрыв отношений в связи с помолвкой. В таком случае традиция помолвки приобретает государственно поддерживаемый и санкционированный характер. Между тем такие установления позволяют говорить о существовании правовой традиции, которую нужно рассматривать в качестве источника права наряду с правовым обычаем.
Таким образом, соотношение традиции, обычая и права является сложным, инвариантным сочетанием, основанным на наличии органической связи между традициями и обычаями, выражающимся, главным образом, в определении стереотипизации поведения в качестве одного из регулятивных начал обоих явлений, а также в констатации разнородности традиции и права. В рамках анализа соотношения традиции и права следует отметить наличие трех форм взаимодействия данных явлений (традиционно-правовой, религиозно-правовой и нормативной), характерных для государств различных правовых семей. Кроме того, можно говорить о том, что в настоящее время можно констатировать факт существования правовой традиции как одной из форм права, существующей наряду с правовым обычаем и иными формами права.
1. Сагидов А. М. Обычаи и традиции в правовой системе республики Дагестан : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 8.
2. Гофман А. Б. Мода и обычай // Рубеж : альманах социал. исслед. 1992. Вып. 3. С. 125.
3. Суханов И. В. Обычаи, традиции и преемственность поколений. М. : Полит. лит., 1976. С. 8.
4. Там же. С. 9.
5. Там же. С. 10.
6. Там же. С. 10—11.
7. Там же. С. 11.
8. Там же. С. 12.
9. Там же. С. 12.
10. Там же. С. 12—13.
11. Там же. С. 22-23.
12. Там же. С. 23.
13. Там же. С. 23.
14. Плахов В. Д. Традиции и общество. Опыт философско-социологического исследования. М. : Мысль, 1982. С. 14.
15. Там же. С. 17.
16. Кулажников М. Н. Шепелев В. И. Право в системе норм развитого социализма / отв. ред. В. Д. Попков. Ростов н/Д : Изд-во Ростов. ун-та, 1985. С. 42.
17. Там же. С. 81.
18. Там же. С. 42.
19. Леонов В. В. Сходства и различия между традициями и обычаями как самостоятельными видами социальных норм [Электронный ресурс]. URL: http://www.tstu.ru/science/seminar/konf6/pdf/089.pdf
20. Плахов В. Д. Указ. соч. С. 117.
21. Там же. С. 121.
22. Семейный кодекс Украины от 10 янв. 2002 г. № 2947-III // Ведомости Верхов. Рады Украины. 2002. № 21-22. Ст. 135.
ПРИМЕЧАНИЕ
1 В этом случае под обычаем понимается «традиционный порядок» (Толковый словарь русского языка: в 4 т. Т. 4 / под ред. Д. Н. Ушакова. М. : Гос. изд-во иностр. и нац. слов., 1940. С. 740) или традиционно установившиеся правила. (Словарь русского языка: в 4 т. Т. 2. М. : Рус. яз., 1958. С. 795). Таким образом, обычаи и традиции рассматриваются как однопорядковые явления. Стоит отметить, что данной точки зрения придерживаются авторы большинства словарей и энциклопедий. (См., напр.: Малая советская энциклопедия : в 10 т. Т. 9. 3-е изд. М. : Сов. энцикл., 1960. С. 437-438; Большая советская энциклопедия : в 30 т. Т. 26. 3-е изд. М. : Сов. энцикл., 1977. С. 135; Философский словарь. М. : Политиздат, 1980. С. 374 и др.).
Relation to the Customs and Traditions of Law: Comparative Aspects
© Tirskikh M., Chernyak L., 2013
The problem of the relation of traditions, customs and law. This paper analyzes the concept of correlation of tradition and custom. Found commonality of these phenomena on the basis of stereotyping of social behavior. Separate spheres of interaction of tradition and law.
Key words: tradition; custom; law; stereotypes; norms; regulation.
