CC BY
9Р. А. Мерзликин, Д. М. Бойко
СООТНОШЕНИЕ СВОБОДЫ, ПРАВОВОЙ ИНИЦИАТИВЫ И УСМОТРЕНИЯ
В статье устанавливается соотношение таких категорий и правовых явлений, как свобода, правовая инициатива и усмотрение, выявляются сходства и различия между свободой и усмотрением. На основе институционального и деятельностного аспектов проводится анализ усмотрения, аргументируется важность разработки общих вопросов правоприменительного усмотрения. Кроме того, рассматриваются теоретические вопросы правовой инициативы, которая является важнейшей категорией в сфере реализации интересов субъектов гражданского обществ. Сегодня ни в теории государства и права, ни в отраслевых науках понятие «правовая инициатива» до конца не разработано. Освещается вопрос о субъектах правовой инициативы. Упоминается о таких однородных по своей природе видах инициативы, как общественная и правотворческая.
Категории свобода, усмотрение и правовая инициатива схожи по своей природе и содержанию. Свобода представляет собой меру возможного поведения лица. Усмотрение, которое с течением времени приобрело правоприменительный характер, является свободой, ограниченной пределами. Им обладают лица, имеющие властные полномочия. В институциональном смысле правовая инициатива — это нормативно закрепленная возможность своими действиями порождать различные правовые последствия. В деятельностном — конкретные инициативные действия субъектов, совершаемые на основе права.
Ключевые слова: право, усмотрение, правоприменительная деятельность, свобода, правовая инициатива, виды правовой инициативы, субъекты усмотрения, субъекты правовой инициативы.
R. A. Merslikin, D. M. Boiko
CORRELATION AMONG FREEDOM, LEGAL INITIATIVE
AND DISCRETION
The article deals with the correlation among such legal categories as freedom, legal initiative and discretion. The authors establish the connection and the difference between the concepts «freedom» and «discretion». The concept «discretion» is viewed from various aspects (institutional, practical).
In the article the topical theoretical problems of the legal initiative are discussed. The initiative is said to be the most important category in the field of implementation of civil society interests. The concept «legal initiative» has been developed sufficiently neither in theory of law nor in other sciences. In the article the issues concerning the subjects of the legal initiative is highlighted. Also, the authors mention such types of law initiative as public and law-making ones that are similar and alike in their legal nature.
In the article the importance of developing common issues of law enforcement discretion is argued.
The law categories as freedom, discretion and legal initiative are similar in their nature and content. Freedom is a measure of possible behavior of a person. Discretion has acquired law enforcement trend, but at the same time this freedom is limited by authorities. Besides, in an institutional sense legal initiative is a constant opportunity to produce different legal consequences whereas in a practical sense initiative is said to be specific initiative actions of the subjects on the basis of law.
Key words: law, discretion, law enforcement activity, freedom law initiative, types of law initiative, discretion subjects, law initiative subjects.
Современные тенденции развития государств, бесспорно, закрепили существование демократических институтов, одним из которых является институт гражданского общества. Любое гражданское общество немыслимо без механизмов и средств реализации воли и интересов субъектов права, каждый из которых должен иметь возможность внести свой вклад в развитие общества. От правильности и эффективности построения систем и институтов воплощения интересов граждан зависит прогресс государства. Необходимо, чтобы каждая продуктивная идея находила свое воплощение в общественной жизни. Таким образом, возникает вопрос: что же
является тем импульсом, который придает гражданскому обществу движение и приводит к прогрессу?
«Россия нередко сталкивается с серьезными вызовами, чтобы достойно на них ответить, укрепить наше самосознание, самостоятельность и суверенитет, нужно в первую очередь создавать атмосферу сотрудничества и доверия в обществе», — отметил В. В. Путин на общероссийском форуме «Государство и гражданское общество: сотрудничество во имя развития», проходившем 14—15 января 2015 г. в МГУ им. М. В. Ломоносова.
По словам Президента России, членам гражданского общества и власти нужно «действовать в одной
повестке дня, расширять пространство свободы для гражданской инициативы».
Рассматривая характеристику гражданского общества, мы можем увидеть наличие неких категорий, которые являются первостепенными и по своей природе очень схожи между собой: свобода, инициатива, субъективное право и др. На практике, а тем более в теории попытки разделить данные категории не всегда заканчивались положительно. Вышесказанное позволяет выявить проблему разделения конструкций, характеризующих некое свободное волеизъявление граждан.
Представляется интересным рассмотреть соотношение таких категорий, как свобода и усмотрение в праве.
Усмотрение — это явление, широко распространенное во всей социальной сфере, особенно в областях, требующих особой активности субъекта. Конечно, его можно как-то ограничить, но в полной мере отказаться от него нельзя.
В обществоведческой литературе под усмотрением иногда понимают аналог либо часть социальной свободы. Данное определение усмотрения имеет значение и в правоприменении. На этом часто акцентирует внимание Ю. А. Тихомиров: «Именно усмотрение выражает правовой феномен самостоятельности и свободы поведения госорганов, хозяйствующих субъектов и др. Оно служит активным проявлением человеческого фактора в правотворчестве и правоприменении, поскольку призвано отражать публичные интересы» [1]. В другой работе он отмечает: «Традиционно в книгах по административному праву понятие и явление административного усмотрении „теряются" среди характеристик форм и методов управления, актов административного принуждения и ответственности и др. Его не обнаружить и в трудах по теории государства и права, конституционному праву. А ведь речь идет об „одушевляющем импульсе" многих юридических действий и решений» [2].
При определении усмотрения следует учитывать именно этот «одушевляющий импульс». Полагаем, что в сердцевине усмотрения как социального явления лежит потребность использования субъективных качеств личности. Как правило, их называют индивидуально-творческим началом. Данные качества невозможно заменить никакими нормативными предписаниями, т. е. попытки положить в основу права математику здесь оказываются тщетными. При формулировке правоприменительного решения абстрактная модель правовой нормы соприкасается с конкретным жизненным обстоятельством, точнее, абстракция правовой нормы проходит через разум, волю и чувства правоприменителя, внешне выражаясь в каком-либо велении, содержащим определенные требования к конкретным лицам. В случае если этот процесс в полной мере урегулирован правом, он имеет нечто общее с простейшими логическими опе-
рациями. Однако когда в правовой норме возникают оценочные понятия, ситуация требует от правоприменителя их творческого анализа и субъективного усмотрения.
А. Барак справедливо замечает, что личный опыт правоприменителя, его образование, личность, эмоциональность — это важнейшие компоненты в определении разумности выбора решения из различных возможных вариантов [3]. Это мнение разделяет Ю. А. Тихомиров: «Административное усмотрение есть активное проявление субъективного фактора в процессе правотворчества и правоприменения. Понятно, почему столь важен высокий профессиональный уровень: познавательность и верный анализ ситуации требуют знания права его носителями. Оценка целесообразности для применения общей нормы означает, прежде всего, понимание государственных и общественных интересов, коим служит чиновник» [2]. Можно сделать вывод, что самое важное в усмотрении не способность субъекта преодолевать нестандартные обстоятельства вообще, а способность достигать цели правового регулирования путем продуктивного использования всех правовых средств в зависимости от индивидуальной ситуации.
В соответствии с ч. 1 ст. 17 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью [4]. Согласно ст. 26.11 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации «судья, члены коллегиального органа, должностное лицо, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу» [5]. По мнению исследователей внутреннее убеждение имеет ряд концептуальных признаков, а именно принятие решения по внутреннему убеждению запрещает рассматривать при оценке доказательств мнения посторонних лиц, которые не принимают участия в процессе, а равно не основанные на доказательствах утверждения сторон и иных участников процесса правоприменения. Данный принцип призван обеспечивать самостоятельность правоприменителя по отношению к законодателю. Последний не имеет права принимать законы, в которых различным видам доказательств придавалась бы разная, заранее установленная сила. Согласно определению В. В. Мельника, совесть — это «способность субъектов доказывания к нравственной саморегуляции и нравственному самоконтролю в соответствии с требованиями уголовно-процес-
суального закона и нравственными нормами, в том числе профессиональной этики (следственной, прокурорской, адвокатской и судебной)» [6].
По справедливому замечанию С. А. Леонтьева, «процесс формирования внутреннего убеждения недостаточно изучен, и данное явление не поддается прямому правовому регулированию. Суд выносит акт правоприменения по своему внутреннему убеждению. Тот момент, та стадия судопроизводства, когда суд формирует свои выводы, есть реализация и выражение своего внутреннего убеждения, которое сложилось у него после исследования всех фактов и обстоятельств дела. Поэтому с правовых позиций трудно устанавливать какие-либо правила и процедуры его осуществления» [7]. В то же время внутреннее убеждение применяется в самые важные моменты правоприменительного процесса: при оценке фактических обстоятельств дела, в выборе правовой нормы, вынесении решения. Значение внутреннего убеждения возрастает при принятии решения по свободному усмотрению правоприменителя, когда отсутствуют твердые нормативные основания для такого решения. В качестве результата правоприменительное усмотрение представляет собой вынесение правоприменителем решения по юридическому делу на основе представленной законом свободы выбора и своего внутреннего убеждения в ситуации отсутствия однозначного регулирования правом варианта его поведения.
В институциональном смысле усмотрение в правоприменительной деятельности можно охарактеризовать как правовую возможность правоприменительного органа или должностного лица, руководствуясь предусмотренной законом свободой выбора, выносить правоприменительное, основанное на внутреннем убеждении решение по делу, регулирование которого возможно в оговоренных законом рамках или не предусмотрено нормой права вообще.
О связи категорий свободы и усмотрения говорили многие исследователи. По мнению А. А. Малиновского, «усмотрение можно определять как выбор субъектом определенной цели и способов ее достижения или как возможность выражать свою волю и принимать решения независимо от воли других лиц» [8]. С учетом этого можно утверждать, что понятие усмотрения является вопросом общей философской проблематики. Безусловно, оно может иметь разные названия: свобода деятельности, социальная свобода, иногда — «целесообразность» деятельности и т. д. Кроме того, данный феномен можно рассматривать и в негативном смысле как синоним к словам «произвол» или «крайность свободы». Таким образом, усмотрение — это определенный аспект деятельности социальных субъектов, в основе которого лежит их возможность свободно, независимо от внешних факторов принимать те или иные решения и дейст-
вовать в соответствии с ними. Совершенно очевидно, что в различных ситуациях свобода может быть различной по характеру и пределам, однако особую важность имеет сама необходимость наличия такой свободы в человеческом обществе.
Понятие «усмотрение» многогранно. Его истоки следует искать в психологических науках, поскольку оно относится в основном к субъективной сфере жизнедеятельности человека. В связи с этим в усмотрении часто выделяют интеллектуальную и волевую стороны. «Интеллектуальная сторона усмотрения характеризуется тем, что субъект осознает предоставленную правом возможность выбора неких вариантов поведения для удовлетворения своих интересов и выбирает тот вариант, который представляется ему наиболее предпочтительным, исходя из анализа правового предписания и конкретных жизненных обстоятельств» [8]. Волевая сторона обусловлена готовностью субъекта приложить необходимые усилия для реализации принятого решения.
М. Л. Нохрина замечает что «в самом общем смысле содержание свободы состоит в возможности по своему усмотрению действовать в какой-либо области» [9]. По мнению А. Барака, определение термина «усмотрение» как свободы выбора из числа законных альтернатив требует, чтобы существовала область, в которой управомоченная сторона имела свободу выбора между разными вариантами поведения, если такой области не существует, усмотрение исчезает, т. е. исчезает свобода [3].
В праве усмотрение возможно лишь тогда, когда субъект имеет не только формально провозглашенную свободу выбора, но и реальную возможность реализации своего выбора, так как помимо нормативного или регулирующего аспектов здесь имеется еще ряд явлений, которые связаны с ценностно-идеологическими особенностями, способными искажать реальное положение вещей. Примером этому может служить провозглашение широкого перечня субъективных прав граждан, которые население не может реализовать в силу экономических причин (например, поездка за границу). Однако это не значит, что эти права не нужно провозглашать. Например, А. А. Малиновский утверждает что «юридическая провозглашенность свободы выбора вариантов поведения и фактическая ограниченность поведения одним единственным вариантом не позволяют говорить о наличии в данном случае свободы усмотрения у субъекта права» [8]. Мы не можем согласиться с этим утверждением, поскольку здесь неясно, что выступает в качестве ограничителя. Если это внеправовые факторы, то в данном случае мы не должны учитывать эти обстоятельства, а можем говорить лишь о юридической возможности или субъективном праве. Конечно, право и благо тесно связаны, но это не одно
и то же. Как заметил Г. Ф. Шершеневич, «субъективное право есть средство для обеспечения пользования благами, но последние так же мало принадлежат к понятию прав, как сад к садовой ограде» [10]. Этот вовсе не означает, что проблема реальной социальной жизни находится вне интересов правоведов. Вопрос состоит в другом: даже если небольшой процент населения имеет в настоящий момент возможность воспользоваться каким-либо правовым благом, то это право ему нужно предоставить, придать ему юридическую реальность, при этом делать все для того, чтобы данное благо стало доступно как можно большему количеству людей. Следовательно, сущностью правоприменительного усмотрения, на наш взгляд, является свобода поиска и выбора правоприменителем варианта решения по юридическому делу как наиболее эффективный и оптимальный способ преодоления трудностей в работе механизма правового регулирования. Именно феномен свободы, являясь непостижимым для формально-правового уровня регулирования отношений, в то же время остается социально приемлемым вариантом решения социальных проблем. На это обстоятельство обратил внимание П. В. Марков, который отметил, что с точки зрения позитивизма очень сложно отделить усмотрение от произвола, а чтобы не сводить усмотрение к произволу его необходимо оценивать с помощью юридического метода, исходя из общей, объективной и постоянной сущности права. Таким методом может быть естественно-правовой подход к определению сущности права. П. В. Марков пишет: «Усмотрение, понимаемое как свобода, возможно, если только при этом не нарушается свобода другого (принцип равенства). Допускается лишь правовое усмотрение, при котором принимаемое решение соответствует идее права („должному")» [7].
Важнейшей категорией в области реализации интересов субъектов гражданского общества является инициатива. Понятие правовой инициативы ни в теории государства и права, ни в отраслевых науках пока не разработано в достаточной мере. Лишь в конституционном праве широко используется термин «право законодательной инициативы», но также без подробного теоретического анализа этого понятия.
В Большом энциклопедическом словаре под инициативой понимается «почин, первый шаг в каком-либо деле; внутреннее побуждение к новым формам деятельности, предприимчивость; руководящая роль в каких-либо действиях». Представляется, что в рассматриваемых нами случаях понятие «инициатива» употребляется в первом значении: первоначальное действие, способное повлечь возникновение новых отношений, совершение действий и принятие решений, которых могло не быть, если бы субъект не стал их инициатором. Правовая инициатива может быть определена как волевые дейст-
вия (бездействие), совершаемые в целях возникновения, изменения или прекращения прав и обязанностей, а также волевые действия или бездействие, способные послужить основанием для совершения юридически значимых действий и принятия решений иными лицами для совершения ими таких действий или принятия решений. В свою очередь, под правом инициативы следовало бы понимать предусмотренную правовой нормой возможность по собственному желанию совершать подобные действия или бездействие. Лицо, совершающее их, выступает в качестве субъекта правовой инициативы — инициатора. Объектом же инициативы могут быть признаны те правоотношения, возникновение, изменение или прекращение которых является целью субъекта инициативы [11].
Субъектами права инициативы, как показывает анализ норм различных отраслей российского законодательства, в той или иной степени выступают все участники правоотношений. Наиболее широкими возможностями по реализации своего права на инициативу, как правило, обладают органы и лица, наделенные властными полномочиями. В уголовном и уголовно-исполнительном праве это в первую очередь суд (судьи) и органы, исполняющие уголовное наказание либо иные меры уголовно-правового характера. В уголовном процессе в качестве таких субъектов выступают суд (судьи), а также прокурор, следователь, дознаватель, руководитель следственного органа, начальник органа или подразделения дознания.
В литературе часто упоминают об общественной и правотворческой инициативе. По своей правовой природе они однородны. Как указывает А. Е. Гузий наиболее перспективным направлением развития гражданской активности кажется развитие института общественных инициатив, ведь, во-первых, он включает в себя возможность подготовки инициативы принятия нормативного правового акта, во-вторых, дает возможность нивелирования отсутствия правовых знаний у инициаторов, позволяя выбрать форму самой инициативы уже на заключительном этапе ее реализации [12].
Резюмируя вышесказанное, заметим, что категории свобода, усмотрение и правовая инициатива схожи по своей природе и содержанию. Свобода представляет собой меру возможного поведения лица. Усмотрение со временем приобрело правоприменительный окрас, это ограниченная свобода, которой обладают лица, имеющие властные полномочия. Правовая инициатива в институциональном смысле является нормативно закрепленной возможностью своими действиями порождать различные правовые последствия, а в деятельностном аспекте под инициативой понимается конкретные инициативные действия субъектов, совершенные на основе права.
Список библиографических ссылок
1. Тихомиров Ю. А. Компетенция, усмотрение, процедуры // Административно-правовое регулирование экономических отношений. М., 2001. С. 25.
2. Тихомиров Ю. А. Административное усмотрение и право // Ежегодник российского права. М., 2001. С. 158.
3. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 13.
4. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
5. Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
6. Мельник В. В. Искусство доказывания в состязательном уголовном процессе. М., 2000. С. 191.
7. Леонтьев С. А. Процесс формирования внутреннего убеждения у судьи // Адвокат. 2010. № 7. С. 22.
8. Малиновский А. А. Усмотрение в праве // Государство и право. 2006. № 4. С. 102.
9. Нохрина М. Л. Право личной свободы как личное неимущественное право // Правоведение. 2008. № 2. С. 24.
10. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1912. С. 613.
11. Степин А. Б. Внутригосударственные и международные средства защиты частного права // Цивилист. 2011. № 3. С. 34—38.
12. Гузий А. Е. Соотношение понятий «правотворческая инициатива» и «общественная инициатива» // Вестник Омской юрид. академии. 2015. № 1 (26). С. 8—11.
© Мерзликин Р. А., Бойко Д. М., 2016
В. В. Попов
ПРАВОВОЕ РАЗРЕШЕНИЕ-ПОЛНОМОЧИЕ:
НЕКОТОРЫЕ ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ И ПУТИ ИХ РЕШЕНИЯ
В поисках аргументов, позволяющих считать разрешение нормативным предписанием, ряд ученых различает несколько разновидностей дозволений именно как нормативных правовых предписаний. В связи с этим выделяют такие функции разрешения, как полномочия по изданию норм, авторизация (наделение властью издавать нормы), иерархизация, т. е. установление иерархии между двумя нормативными системами. Однако в подобных моделях нормативных систем присутствуют определенные теоретические изъяны. Если мы допустим, что полномочие суверена издавать нормативно-правовые предписания относится к разрешению слабого типа, то необоснованно расширим предмет правового регулирования. Кроме того, при указанном подходе мы не видим описываемых в нормативном правовом контексте различий между сувереном и остальными субъектами. Если мы отнесем полномочие суверена издавать нормативно-правовые предписания к разрешению сильного типа, то это противоречит утверждению о неограниченности власти.
Кроме того, через разрешение неверно характеризовать и делегирование нормотворческих полномочий. Это не разрешение, а либо обязывание издавать нормы, либо введение субъекта в режим произвола через определение границ данного произвола посредством запретов (обязанностей). В логико-структурном аспекте такое уполномочивание ничем не отличается от обязывания (запрещения). При этом функция иерархизации нормативных систем задается путем запретов (обязанностей), но не разрешений.
Ключевые слова: юридическое разрешение, субъективное право, уполномочивание, авторизация, иерархизация, иерархия нормативных систем, делегированное правотворчество
V. V. Popov
LEGAL PERMISSION-AUTHORITY: SOME PROBLEMS OF THEORY AND WAYS OF THEIR SOLUTION
Searching for arguments, which make it possible to consider permission as a normative regulation, a number of scientists distinguish several varieties of permission precisely as normative legal regulations. In this regard they
