CC BY
141
Соотношение предпринимательского риска и стандартов добросовестности...
УДК 347.72
Игнатов Максим Андреевич
Московский государственный университет им. М.В. Ломоносова
ign5503@yandex.ru;
Ефремов Евгений Михайлович
Московский государственный университет им. М.В. Ломоносова
efremov.eugene@yandex.ru
СООТНОШЕНИЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО РИСКА И СТАНДАРТОВ ДОБРОСОВЕСТНОСТИ В ВОПРОСЕ О ПРИВЛЕЧЕНИИ К ОТВЕТСТВЕННОСТИ ОРГАНОВ УПРАВЛЕНИЯ В РОССИЙСКОМ И АНГЛИЙСКОМ КОРПОРАТИВНОМ ПРАВЕ
Эффективность деятельности компании во многом зависит от качества и профессионализма решений, принимаемых органами управления. Однако если менеджмент выходит за пределы установленной для них модели поведения, акционерам приходится защищать свои права и интересы общества в судебном порядке. Традиционно проблемным вопросом применения института ответственности органов управления хозяйственного общества в российском правопорядке является использование оценочных стандартов поведения. Авторами были описаны противоречия, возникшие с введением в корпоративное законодательство категорий добросовестность и разумность, а также соотношение привычных стандартов поведения с механизмом «разумного предпринимательского риска», интерес к которому в последнее время наблюдается со стороны правоприменителя. В работе приведены доводы в пользу целесообразности применения новой конструкции в целях стимулирования менеджмента к принятию инициативных решений.
Авторами проанализирован английский опыт правового регулирования по предмету определения стандарта поведения директоров на основе материалов актуального английского законодательства и судебной практики, что позволило дополнить стандарты поведения, существующие в российской практике. Авторами предложены к использованию критерии определения решений, принятых директорами в пределах разумного предпринимательского риска, актуальность применения которых оправдана увеличением количества корпоративных споров, возникающих в связи с неопределенностью понятия разумного предпринимательского риска.
Ключевые слова: органы управления, материальная ответственность, корпоративный спор, стандарты поведения, добросовестность и разумность, предпринимательский риск, инициативность решений.
Ключевым аспектом по вопросу о привлечении к ответственности менеджмента компании является вопрос добросовестности и разумности их действий. Однако в результате законодательных изменений и увеличения количества корпоративных споров появляется потребность в новом механизме, который несколько снизит рискованный характер деятельности членов органов управления и позволит принимать эффективные бизнес-решения, не выходя за пределы своих полномочий. Такую роль выполняет стандарт разумного предпринимательского риска. Кроме того, в условиях отсутствия нормативной базы по вопросу актуальность приобретает вопрос о взаимосвязи стандартов добросовестности, разумности и предпринимательского риска. А в условиях активизации судебной практики появляется необходимость в разработке критериев применения новой конструкции.
В российском правопорядке совокупность мер воздействия, предусмотренных в качестве защиты от злоупотреблений менеджмента, обычно выделяют в отдельную группу [5, с. 68; 7, с. 21]. Корпоративное законодательство пошло давно испытанным путем, предоставив акционерам, имеющим 1% и более акций, право самостоятельно защищать свой интерес и интересы общества в судебном порядке, используя косвенный иск.
На практике, основываясь на понимании ответственности как меры пресечения за совершенное
правонарушения, для привлечения к ответственности необходимо доказать наличие совокупности оснований, наиболее проблематичным из которых является превышение пределов добросовестного и разумного поведения.
Понятие «добросовестность» берет истоки от понятия bona fidei в римском праве, где оно употреблялось как возможность обхода косного формулярного процесса, в качестве возможности исследования любых обстоятельств, которые соответствуют определенному стандарту поведения [3, с. 242]. В дальнейшем категория стала пониматься в различных значениях. Так, М.М. Агарков выделяет добросовестность объективную и субъективную [1, с. 427]. Субъективная добросовестность есть своего рода отсутствие осведомленности об условиях, запрещающих реализацию конкретного права. Под объективной добросовестностью исследователь понимал некую модель поведения между субъектами в гражданских правоотношениях. Очевидно, что для целей института ответственности органа управления добросовестность используется именно в качестве стандарта поведения. Этой же цели служит и стандарт разумности, который позволяет сравнить поведение лица с тем, как в подобных условиях действовал бы другой субъект права, обладающий сходным положением, знаниями и навыками.
Роль стандартов «добросовестности» и «разумности» в качестве элемента российского корпора-
© Игнатов М.А., Ефремов Е.М., 2016
Вестник КГУ им. Н.А. Некрасова № 3, 2016
251
тивного права была обозначена в Кодексе корпоративного поведения [10] (далее - ККП), который, однако, носит рекомендательный характер. На нормативном уровне стандарты были закреплены в ст. 71 Федерального закона «Об акционерных обществах», ст. 53, 53.1 ГК РФ, а их исполнение гарантируется возможным применением мер материальной ответственности.
При этом сами категории «добросовестность» и «разумность» носят абстрактный, оценочный характер [11, с. 14], а нормы закона их смысла не раскрывают. Так, ст. 3 ККП подчеркивает морально-этический характер данных категорий. На практике оценивать действия органов управления на предмет соответствия стандартам поведения приходится правоприменителю.
Проблематика доказывания повлекла отсутствие положительной практики на протяжении длительного промежутка времени. В определенной мере упростило ситуацию принятие Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», в п. 2 и п. 3 которого были обозначены типовые модели, в которых «недобросовестность» и «неразумность» поведения презюмируется. Кроме того, Пленум отметил, что предпринимательская деятельность носит экономически рисковый характер. В связи с этим при разрешении дел становится необходимым применение конструкции разумного «предпринимательского риска».
Под действиями в пределах разумного предпринимательского риска в данном случае следует понимать принятие обоснованных управленческих решений в ситуации, не имеющей однозначной модели поведения [4, с. 413]. Иными словами, стандарт предпринимательского риска наделяет органы управления свободой ведения бизнеса, освобождает от ответственности в рамках границ, установленных предпринимательским оборотом.
В чем же заключается особенность соотношения известных стандартов поведения и стандарта разумного предпринимательского риска? Именно под выходом за пределы, установленные предпринимательским оборотом, законодатель понимает нарушение стандарта поведения, а Кодекс корпоративного управления связывает добросовестность и разумность поведения членов совета директоров с принятием решений в рамках разумного предпринимательского риска [8].
Кроме того, согласно п. 1 Постановления Пленума ВАС № 62, п. 25 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25, применение ответственности невозможно без наличия причинно-следственной связи между действиями органа управления и негативными последствиями, т. к. их наступление может быть вызвано рисковым характером предпринимательской деятельности.
Очевидно, что для законодателя и правоприменителя стандарт добросовестности и разумности является более широким по объему и в качестве одной из посылок включает в себя действие в пределах разумного предпринимательского риска. При этом для того, чтобы риск не нарушил стандартов добросовестного поведения, он должен быть оправданным и обоснованным. В противном случае, риск выходит за пределы стандартов поведения [6, с. 262]. Подобный принцип освобождения от ответственности за «коммерческие неудачи» [9, с. 618] вполне соответствует потребностям предпринимательского оборота.
Проблематика категории «разумный предпринимательский риск» имеет аналогичную традиционным стандартам основу: отсутствие легальных критериев, а также высокую степень личного усмотрения суда при разрешении дел.
Несмотря на то, что согласно правовой позиции КС РФ в Постановлении от 24 февраля 2004 года № 3-П, задачей суда является защита прав, а не оценка экономической рациональности поведения участника оборота, именно правоприменитель, определяя вопрос факта, оценивает обоснованность принятого решения.
На практике стандарты поведения неразрывно связаны. При этом, нарушение одного стандарта может повлечь нарушение других. Так, в Постановлении ФАС Уральского округа от 16.07.2013 № Ф09-6096/13 по делу № А60-49580/2011 суд, взыскав с руководителя общества убытки за недобросовестный вывод активов, обосновывает это нарушением разумного предпринимательского риска. В Постановлении Арбитражного суда СевероКавказского округа от 19.02.2015 по делу № А32-7549/2013 суд признал отчуждение имущества по заниженной цене, неразумным, следовательно, выходящим за пределы предпринимательского риска.
В процессуальном плане «предпринимательский риск» выполняет двойственную роль. В силу презумпции добросовестного поведения участников оборота, закрепленной в п. 5 ст. 10 ГК РФ, обязанность приводить доказательства злоупотребления со стороны органа управления возлагается на истца.
В то же время, ссылаясь на действие в пределах предпринимательского оборота, руководитель освобождается от ответственности, если он докажет, что невыгодная сделка является частью взаимосвязанных сделок в интересах общества или предотвращает еще более значительный ущерб. При отсутствии со стороны истца доказательств нарушения пределов, суд предполагает обратное.
Признавая обоснованность действий органа управления в рамках «предпринимательского риска», суды обычно исходят: во-первых, из получения прибыли, как основной цели деятельности коммерческого юридического лица, т. е. оправ-
252
Вестник КГУ им. Н.А. Некрасова «¿1- № 3, 2016
Соотношение предпринимательского риска и стандартов добросовестности..
данности риска (постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2016 № 15АП-6486/2015), во-вторых, из обоснованности условий сделки, по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми в обороте (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.01.2016 № Ф08-10138/2015), в-третьих, из положений уставных документов общества, определяющих пределы деятельности органа (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 15.02.2016 № Ф09-6474/14 по делу № А60-34628/2013).
Таким образом, применение новой конструкции вызвано потребностями оборота. Однако отсутствие критериев на практике может повлечь злоупотребления. Представляется разумным закрепление критериев определения стандарта на нормативном уровне или систематизация судебной практики, например, по аналогии с Постановлением Пленума ВАС № 62, обозначившим признаки «добросовестности» и «разумности». В качестве критериев, предложенных правоприменителю для оценки поведения на предмет соответствия стандарту «разумного предпринимательского риска», могут быть использованы позиции, разработанные судебной практикой:
- обоснованность риска;
- нацеленность на получение прибыли;
- соответствие аналогичным сделкам в профессиональном сегменте;
- попытка избежать большего ущерба;
- соответствие стандартам добросовестности и разумности.
Обратимся к регулированию данного вопроса в английском правопорядке.
В Англии действия менеджмента компании в рамках разумного предпринимательского риска принято называть стандартом поведения директоров (standard of behavior)1. В англоязычной литературе часто отмечается, что трудность определения надлежащего стандарта поведения директоров заключается в сущности принимаемых ими бизнес-решений, поскольку данные решения основаны на риске, то для суда представляется чрезвычайно сложным на момент рассмотрения дела оценить, было ли принятое руководителем решение экономически обоснованным [13, p. 206].
Среди установленных Законом о компаниях 2006 года общих обязанностей директоров (ст. 171177) соответствие директора стандарту поведения включается в обязанность проявлять разумную заботливость, умение и усердие (ст. 174). В соответствии со ст. 174(2), «это означает, что проявление разумной заботливости, умения и усердия будет осуществляться разумным прилежным лицом, обладающим: во-первых, общими знаниями, навыками и опытом, которые разумно ожидать от лица, осуществляющие функции директора как испол-
нительного органа юридического лица по отношению к компании и, во-вторых, общими знаниями, навыками и опытом, которыми обладает конкретное лицо, назначенное директором».
До принятия Закона о компаниях 2006 года общие обязанности директоров не были кодифицированы (существовали исключительно в виде судебной практики), поэтому в п. 336 Пояснительной записки к данному закону поясняется, что традиционно суды не требовали от директоров проявлять большую степень мастерства, чем можно разумно ожидать от лица, занимающего данную позицию (так называемый субъективный тест, указанный в п. «Ь» ст. 174 Закона о компаниях 2006 года). Однако после принятия Закона о банкротстве 1986 года в судебную практику был введен и так называемый «объективный тест», описанный в ст. 214 данного закона, дословная формулировка которого позднее была перенесена в указанный выше пункт «a» ст. 174 Закона о компаниях 2006 года.
Среди прочих общих обязанностей директоров (таких, как действовать в пределах своих полномочий (ст. 171), содействовать успешному ведению дел компании (ст. 172), принимать независимые решения (ст. 173), избегать конфликта интересов (ст. 175), не извлекать выгоду от действий третьих лиц (ст. 176), раскрывать информацию о своей заинтересованности в сделке (ст. 177)) обязанность проявлять разумную заботливость, умение и усердие, в отличие от остальных, не является фидуциарной [2]. А поскольку остальные обязанности носят фидуциарный характер, то учредители (участники) компании рассматриваются в английском праве в качестве бенефициаров, чье положение регулируется правом справедливости (law of equity). В силу не фидуциарной природы рассматриваемой обязанности, лицо не может пользоваться средствами защиты по праву справедливости (такими, как взыскание незаконно полученной прибыли, обращение имущества в собственность компании), а может требовать только взыскания убытков.
Особенностью привлечения директоров к ответственности за неисполнение данной обязанности является то, что данная санкция невозможна, если будет доказано, что директор при принятии решения, связанного с предпринимательским риском, действовал добросовестно. Так, в деле Howard Smith Ltd v Ampol Petroleum Ltd 1974 компании R.W. Miller&Co грозило враждебное поглощение со стороны двух компаний в рамках одного холдинга, которые контролировали в совокупности 55% акций компании. Чтобы избежать поглощения директор компании R.W. Miller & Co выпустил новый пакет акций, которые по закону в обязательном порядке должны были быть предложены к покупке враждебному холдингу, однако этого сделано не было, и акции перешли к другим
Вестник КГУ им. Н.А. Некрасова № 3, 2016
253
акционерам этой компании. Решая вопрос о том, подлежит ли ответственности директор, принявший решение о выпуске акций, которые не были предложены к покупке мажоритарным акционерам, суд выделил две цели, для которых были выпущены акции: во-первых, для увеличения уставного капитала, то есть в этом отношении директор действовал добросовестно, и, во-вторых, для того, чтобы избежать враждебного поглощения (тут имели место недобросовестные действия директора). А поскольку по своему существу выпуск акций имеет целью увеличение уставного капитала, то из двух целей доминирующей является цель добросовестная, поэтому директор не был привлечен к ответственности за нарушение обязанности проявлять заботливость, умение и усердие по отношению к компании [12, p. 268-269].
Также интересным является вопрос о том, какая форма вины должна наличествовать для того, чтобы было основание привлечения директора к ответственности за нарушение стандарта поведения - грубая неосторожность или простая неосторожность (при наличии умысла директор привлекается в любом случае). В деле Re City Equitable Fire Insurance Co 1925 компания потеряла 1.200.000 фунтов стерлингов, вследствие мошеннических действий генерального директора компания попала в процедуру банкротства, ликвидатор компании заявил иск против остальных директоров компании за неосторожность, допущенную ими при одобрении действий генерального директора. Однако суд, отказывая в данном иске, попутно высказался о том, что в отношении директоров компании нет существенной разницы между неосторожностью и грубой неосторожностью, поскольку рискованные условия предпринимательской деятельности не позволяют определить степень, в которой они действовали неосторожно.
В деле Dorchester Finance Co. v Stebbing 1989 были установлены некоторые положения относительно того, что по своей сути представляет стандарт поведения директора (то есть действия в пределах разумного предпринимательского риска):
- во-первых, данный стандарт не является стандартом «разумного профессионального» директора, но является стандартом обычного разумного участника оборота, владеющего навыками и знаниями конкретного директора;
- во-вторых, для соблюдения данного стандарта поведения директору следует обращать внимание на дела компании всегда, когда это разумно делать, то есть у директора отсутствует обязанность ежесекундного контроля за деятельностью компании;
- в-третьих, директор должен стремиться получать столько информации относительно дел компании, чтобы он был в курсе всех «оснований для подозрения» (grounds for suspicion) относительно рискованности своих действий.
Обобщая обзор критериев предпринимательского риска в английском корпоративном праве, можно указать на то, что английские суды и законодатель при определении стандарта поведения директора в первую очередь ориентируются на субъективные критерии, такие как знания, навыки и опыт, присущие ему как конкретному лицу, от которого не требуется приложения чрезвычайных усилий для соответствия стандарту поведения и не нарушения разумного предпринимательского риска. Для этого директору достаточно всего лишь действовать добросовестно, вести себя подобно обычному разумному участнику оборота и использовать присущие ему знания, умения и опыт как лицу, исполняющему управленческие обязанности, так и как отдельной личности.
Таким образом, применение стандарта «предпринимательского риска» соответствует потребностям общества, сложившимся в обороте, так как позволяет расширить возможности директора по ведению бизнеса, освобождая его от избыточной ответственности за принятие инициативных, но экономически оправданных решений. Кроме того, данная конструкция позволяет определить область свободы, выходя за пределы которой орган управления подлежит ответственности.
Поэтому представляется необходимым систематизировать признаки решения, принятого в рамках «разумного предпринимательского риска», учитывая при этом как объективные факторы, на которые часто обращают внимание российские суды (обоснованность риска; нацеленность на получение прибыли; соответствие аналогичным сделкам в профессиональном сегменте; попытка избежать большего ущерба; соответствие стандартам добросовестности и разумности), и субъективные, служащие критерием стандарта поведения директоров в Англии (умения, знания и опыт директоров как лиц, осуществляющих определенные функции в компании, так и как разумных добросовестных участников оборота).
Примечание
1 Следует отметить, что под «директорами» в Англии понимают не только единоличные исполнительные органы, но в принципе руководящие должности компании, в том числе и членов наблюдательного совета.
Библиографический список
1. Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в современном гражданском праве // Известия Академии наук СССР. Отделение экономики и права. - 1946. - № 6. - С. 426-429.
2. Будылин С.Л. Разум и добрая совесть: обязанности директора в США, Великобритании, России // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 2013. - № 2. - С. 10-40.
254
Вестник КГУ им. Н.А. Некрасова № 3, 2016
К вопросу о системе и структуре территориальных органов Россельхознадзора
3. Волков А.В. Добросовестность и разумность в концепции «злоупотребление гражданским правом» // Актуальные проблемы российского права. - 2009. - № 3. - С. 240-250.
4. Лукьяненко М.Ф. Оценочные понятия гражданского права: разумность, добросовестность, существенность. - М.: Статут, 2010. - 423 с.
5. Могилевский С.Д. Акционерные общества. -М.: Издательство Дело, 1998. - 521 с.
6. Могилевский С.Д. Общество с ограниченной ответственностью: законодательство и практика его применения. - М.: Статут, 2010. - 421 с.
7. Молотников А.Е. Ответственность в акционерных обществах. - М.: Волтерс Клувер, 2006. -240 с.
8. Письмо Банка России от 10.04.2014 № 0652/2463 «О Кодексе корпоративного управления» //
Вестник Банка России. - 2014. - № 40. - С. 9-63.
9. Поваров Ю.С. Акционерное право России. -М.: Издательство Юрайт, 2013. - 705 с.
10. Распоряжение ФКЦБ РФ от 04.04.2012 № 421/р «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения» // СПС «Консультант Плюс».
11. Шиткина И.С. Имущественная ответственность в корпоративных правоотношениях (на примере хозяйственных обществ) (лекция в рамках учебного курса «Предпринимательское право») // Предпринимательское право. Приложение «Право и Бизнес». - 2015. - № 2. - С. 2-26.
12. Goulding S. Company law. - London: Cavendish Publishing Limited, 1999. - 430 p.
13. JanetD. Company law. - Hampshire: Palgrave, 2001. - 433 p.
УДК 342.951:351.82
Елкина Вероника Вадимовна
Вятский государственный университет, г. Киров veronika06061988@mail.ru
К ВОПРОСУ О СИСТЕМЕ И СТРУКТУРЕ ТЕРРИТОРИАЛЬНЫХ ОРГАНОВ РОССЕЛЬХОЗНАДЗОРА
Статья посвящена исследованию организационно-правовых основ деятельности территориальных органов Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору. Автором статьи предлагается выделение общих признаков, характерных для Управлений Россельхознадзора, на основании чего дается сформулированная дефиниция территориального органа Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору. Исследование системы и структуры Управлений Россельхознадзора позволило сделать вывод об усложнении структуры рассматриваемых органов и выявить факторы, оказывающие влияние на их внутреннюю организацию. Автором сформулирована классификация структурных элементов. В статье отмечается, что в настоящий момент схема наиболее оптимального расположения территориальных органов Россельхознадзора все еще не найдена, о чем свидетельствует постоянное реформирование, направленное на объединение двух и более Управлений Россельхознадзора (что придает им статус межрегиональных территориальных органов), а значит вопрос о необходимости совершенствования (оптимизации) их системы остается актуальным. В связи с этим выдвигаются предложения по совершенствованию системы и структуры территориальных органов Россельхознадзора.
Ключевые слова: Управление Россельхознадзора, Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному надзору, система территориальных органов Россельхознадзора, структура территориальных органов Россельхоз-надзора, понятие территориального органа Россельхознадзора.
В качестве одной из мер по обеспечению безопасности Российской Федерации в сфере продовольствия в 2004 году на основании постановления Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. №327 «Об утверждении Положения о Федеральной службе по ветеринарному и фитосанитарному надзору» [6] была предпринята организация Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору (далее - Россельхознадзор), а в 2005 году - ее территориальных органов. Отлаженная контрольно-надзорная деятельность системы территориальных органов Россельхознадзора в области ветеринарии, карантина растений, земельного надзора и прочих направлений деятельности позволяет судить об успешности проводимой национальной политики по защите населения от распространения очагов болезней животных, в том числе общих для животных и человека и карантинных вредителей.
Довольно часто в юридической литературе [1, с. 31-33] процесс формирования территориальных органов исполнительной власти сводится к мерам по принятию формального решения об их учреждении, реорганизации и ликвидации, а также назначению либо освобождению от должности руководителей. Однако в данном вопросе, на наш взгляд, следует согласиться с И.Ю. Маньковским [2, с. 78] в том, что такой подход к формированию территориальных органов (в том числе, территориальных органов Россельхознадзора) представляется слишком узким, поскольку с практической точки зрения учреждение Управлений Россельхознадзора сопровождается утверждением схемы их размещения, структуры, штатного расписания и фонда оплаты. Действительно, созданию территориальных органов Россельхознадзора предшествует утверждение схемы размещения территориальных органов Рос-сельхознадзора, а определение структуры и штат-
© Елкина В.В., 2016
Вестник КГУ им. Н.А. Некрасова № 3, 2016
255
