CC BY
443
Ж--1
УНИВЕРСИТЕТА
O.E. Кугафина (МПОА)
\
Евгений Сергеевич ХОХЛОВ,
преподаватель кафедры конкурентного права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), партнер юридической фирмы Antitrust Advisory evgeny.khokhlov@at-advisory.com 125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9
СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ «ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ДОМИНИРУЮЩИМ ПОЛОЖЕНИЕМ» И «ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ
ПРАВОМ»
Аннотация. В статье анализируется спорный теоретический вопрос о соотношении понятий «злоупотребление доминирующим положением» и «злоупотребление правом», в отношении которого в науке до сих пор нет единства мнений. В результате делается вывод о том, что данные понятия являются самостоятельными, а квалификация каких-либо действий (бездействия) в качестве злоупотребления доминирующим положением исключает их квалификацию как злоупотребления правом.
Ключевые слова: злоупотребление доминирующим положением, злоупотребление правом, конкурентное право.
DOI: 10.17803/2311-5998.2017.37.9.042-047
E. S. KHOKHLOV,
lecturer of Competition law chair at the Kutafin Moscow State Law University
(MSAL) partner at law firm Antitrust Advisory evgeny.khokhlov@at-advisory.com 125993, Russia, Moscow, Sadovaya-Kudrinskaya Str., 9
THE RELATIONSHIP BETWEEN THE CONCEPTS OF AN ABUSE OF A DOMINANT POSITION AND AN ABUSE OF RIGHTS
Review. This article analysis an extensively debatable theoretical issue of the relationship between the concepts of an abuse of a dominant position and an abuse of rights. As a result of the analysis, the author concludes that those concepts are distinct, and qualification of certain actions (the failure to act) as an abuse of a dominant position excludes the possibility of their qualification as an abuse of rights.
Keywords: abuse of a dominant position, abuse of rights, competition law.
В российской правовой литературе антимонопольное законодательство зачастую воспринимается как часть административного права1. В действительности об административно-правовом элементе можно говорить толь-
1 См., например: Карнушин В. Федерации : общие вопросы © Е. С. Хохлов, 2017 ПОд ред. в. П. Камышанского.
Е. Секундарные права в гражданском праве Российской теории, секундарные права в Гражданском кодексе РФ / М. : Статут, 2016. С. 30 ; Дерюгина Т. В. Пределы осущест-
тз
L-—^ i,
ЕСТНИК С /|<э
УНИВЕРСИТЕТА Соотношение понятии «злоупотребление
имени o.e. кугафина(мгюа) доминирующим положением» и «злоупотребление правом»
ко в части правоприменения — выполнения антимонопольным органом своих функций по властному воздействию на хозяйствующих субъектов, нарушающих антимонопольные запреты. Однако основополагающие антимонопольные запреты (в том числе запрет злоупотребления доминирующим положением) адресованы в первую очередь хозяйствующим субъектам, поскольку последние должны соблюдать их в своей ежедневной деятельности.
Антимонопольные запреты, и в частности запрет злоупотребления доминирующим положением, применяются, по сути, к любым гражданским отношениям, связанным с предпринимательской деятельностью. Запрет на злоупотребление доминирующим положением так или иначе касается таких категорий гражданского права, как принципы гражданского права, пределы осуществления гражданских прав, защита гражданских прав, договорное право, деликтные обязательства.
В российской юридической литературе2 и правосознании в целом распространено ошибочное мнение о том, что антимонопольное законодательство призвано защищать более слабую сторону в гражданском обороте (потребителей в широком смысле, т.е. не только физических лиц, являющихся конечными потребителями товаров, но и любых лиц, которые их приобретают) от более сильной стороны (производителей товаров, занимающих доминирующее положение). Однако если потребители будут непосредственным объектом защиты антимонопольными мерами, то риск ошибок правоприменения возрастет многократно. Разумеется, потребители, как и все общество в целом, будут в конечном итоге в выигрыше от применения мер антимонопольного регулирования, но общепризнанная неоклассическая экономическая теория утверждает, что это возможно только через промежуточное звено — наличие эффективно работающей конкуренции. Иными словами, непосредственным объектом защиты антимонопольными средствами должна являться конкуренция, а не потребители; только тогда потребители получат те выгоды, которые в принципе способна дать им рыночная экономика. В противном случае (когда антимонопольными мерами будут защищаться непосредственно их интересы), как ни парадоксально, потребители получат меньшую выгоду или получат ее с большими затратами3.
C гражданско-правовой точки зрения правовой статус доминирующего субъекта в основном ограничивает его автономию воли. При этом для лица, занимающего доминирующее положение, в первую очередь ограничивается свобода договора. В противовес высказываемому в литературе мнению о том, что ограничивается только свобода заключения договора4, ограниченными могут быть и иные элементы свободы договора: свобода в выборе контрагента, свобода Е
К
Т
вления гражданских прав : монография. М. : Зерцало-М, 2010. С. 144—145 ; Поротико-
ва О. А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. 2-е изд., испр. ^
и доп. М. : Волтерс Клувер, 2008. С. 161—162. Р
2 См., например: Волков А. В. Злоупотребление гражданскими правами : проблемы тео- Д рии и практики. М., 2009. С. 307—308. Ч
3 См.: Whish R., Bailey D. Competition Law. 9th ed. Pp. 20—21. m
4 См.: Тотьев К. Ю. Конкурентное право (правовое регулирование деятельности субъек- д тов конкуренции и монополий) : учебник для вузов. 2-е изд., перераб. и доп. М. : Изд-во Й
РДЛ, 2003. С. 201. НАУКИ
>
УНИВЕРСИТЕТА
О.Е. Кугафина (МПОА)
в определении условий (содержания) договора, свобода в порядке заключения договора (в частности, исходя из наличия запрета на установление дискриминационных условий). В этой связи представляется удачным использование цитаты австрийского экономиста и философа Ф. А. Хайека, в соответствии с которой нормы, связанные с правовым статусом доминирующего субъекта, можно назвать «ограничением власти частных лиц над поведением других на рынке»5.
В науке имеется позиция, согласно которой правовой статус доминирующего субъекта ограничивает конституционное право на конкуренцию, которое при этом носит характер субъективного права6. Автор этой позиции ссылается на С. А. Паращука, который изначально сформулировал точку зрения о существовании права на конкуренцию7, однако представляется, что С. А. Паращук говорил о праве на конкуренцию в большей степени с позиций гражданского права, а не конституционного, хотя и основывался на конституционных принципах. В любом случае очевидно, что в конституционно-правовом аспекте право на конкуренцию является элементом правоспособности хозяйствующего субъекта, а не субъективным правом, поскольку оно обеспечивается не исполнением другими хозяйствующими субъектами каких-либо субъективных обязанностей в отношении обладателя «права на конкуренцию», а государством в лице антимонопольных органов и судов, применяющих нормы антимонопольного законодательства.
В литературе по вопросу о соотношении правоспособности и субъективного права можно встретить различные мнения, в частности поддерживающие вывод о том, что правоспособность сама представляет собой субъективное право8. Однако все же большая часть ученых рассматривает правоспособность вне связи с конкретным правоотношением между субъектами права9.
В связи с изложенным представляется более корректным следующий взгляд на конкуренцию с правовой позиции: «Юридическое содержание конкуренции — правомерная... автономная деятельность хозяйствующего субъекта на соответствующем рынке, целью которой является получение наиболее выгодных условий про-
5 Хайек Ф. А. Право, законодательство и свобода. М., 2006. С. 409.
6 См.: Сухорукое А. С. Конституционно-правовое регулирование конкуренции в Российской Федерации : монография. М. : Юрлитинформ, 2013. С. 123—139.
7 См.: Паращук С. А. Конкуренция: от экономической многогранности к правовой определенности. Право на конкуренцию // Хозяйство и право. 1998. № 12. С. 15.
8 См., например: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2. С. 141 ; ВеберсЯ. Р. Правосубъектность граждан в советском гражданском и семейном праве. Рига, 1976. С. 51 ; Братусь С. Н. Курс советского гражданского права. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963. С. 188—189.
9 См., например: Красавчиков О. А. Гражданская правосубъектность как правовая форма // Правовые проблемы гражданской правосубъектности : межвуз. сб. науч. тр. Свердловск, 1978. С. 5—26 ; Иоффе О. С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 104 ; Флейшиц Е. А. Соотношение правоспособности и субъективных прав // Вопросы общей теории советского права: сб. ст. М., 1960. С. 255—283 ; Толстой Ю. К. К теории правоотношения. Л. : Изд-во Ленинград. ун-та, 1959. С. 9—11 ; Александров Н. Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 134 ; Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 67—74.
73
L-—^ Ii
ЕСТНИК г иб
УНИВЕРСИТЕТА Соотношение понятии «злоупотребление
имени o.e. кугафина(мгюа) доминирующим положением» и «злоупотребление правом»
изводства и сбыта законными средствами»10. При этом антимонопольные запреты и ограничения, направленные против проявлений монополизации, представляют собой пределы осуществления гражданских прав в интересах всего общества.
Правовой статус доминирующего субъекта определяет в первую очередь его обязанности (включая обязанность соблюдать определенные запреты). Ключевой обязанностью, предписанной данным статусом, является обязанность не допускать действий (бездействия), относящихся к злоупотреблению доминирующим положением.
В российской юридической литературе (Н. И. Клейн11, О. А. Поротикова12, К. Ю. Тотьев13, Т. С. Яценко14 и др.15) распространено мнение о том, что злоупотребление доминирующим положением является частным случаем злоупотребления правом. Поводом для данного мнения стало указание в п. 1 ст. 10 ГК РФ на то, что «не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке». Также правовая позиция ВАС РФ позволяла применять ст. 10 ГК РФ к злоупотреблению доминирующим положением16.
Однако если сравнить данные категории, то окажется, что у них больше различий, чем общего. Так, конструкция злоупотребления правом необходима для ситуаций, когда какое-либо действие совершается при осуществлении принадлежащего лицу субъективного гражданского права, то есть является формально законным17, но поскольку оно выходит за пределы осуществления гражданских
10 См.: Тотьев К. Ю. Конкурентное право. С. 24—25.
11 См., например: Клейн Н. И. Рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства арбитражными судами и антимонопольными органами // Проблемные вопросы гражданского и арбитражного процессов / под ред. Л. Ф. Лесницкой, М. А. Рожковой. М., 2008. С. 417—437.
12 См.: Поротикова О. А. Указ. соч. С. 161—167.
13 См.: Тотьев К. Ю. Ограничение конкуренции как форма злоупотребления правом // Хозяйство и право. 2011. № 10. С. 130—137 ; Он же. Новый Закон о защите конкуренции и гражданское законодательство // Цивилист. 2006. № 4.
14 См.: Яценко Т. С. Категория шиканы в гражданском праве: история и современность. М. : Статут, 2003. С. 120—125.
15 См.: Владимирова П. М. Правовое обеспечение конкурентных отношений в Российской Федерации : монография. М. : Спутник+, 2009. С. 71 ; Шальман О. В. Злоупотребление
хозяйствующим субъектом доминирующим положением, не связанное с ограничением Е
конкуренции на товарном рынке, является нарушением антимонопольного законода-
Ä
тельства // Комментарий судебно-арбитражной практики / под ред. В. Ф. Яковлева. М.,
2002. Вып. 9. С. 122. ^
16 См.: постановление Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, р возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законо- Д дательства». П. 1 и 4 ; Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Ч антимонопольного законодательства, направленный информационным письмом Пре- т зидиума ВАС РФ от 30.03.1998 № 32. П. 14. К
17 См.: Зайцева С. Г. Злоупотребление правом как правовая категория и как компонент Й нормативной системы законодательства. Рязань, 2002. С. 131. НАУКИ
>
УНИВЕРСИТЕТА
О.Е. Кугафина (МПОА)
прав (противоречит социальному назначению права), оно признается особым гражданским правонарушением18. В случае со злоупотреблением доминирующим положением лицо, занимающее такое положение, связано запретом на злоупотребление этим положением, следовательно, такие его действия объявлены незаконными, и против такого поведения существуют особые эффективные средства защиты19.
В этой связи следует признать, что злоупотребление правом как особый вид гражданского правонарушения следует отличать от других правонарушений, посягающих на частные интересы, включая действия (бездействие), признаваемые злоупотреблением доминирующим положением20.
Существует и третья точка зрения по вопросу соотношения злоупотребления доминирующим положением и злоупотребления правом, высказываемая С. А. Па-ращуком. В частности, ученый полагает, что конкретные запреты, перечисленные в ст. 10 Закона о защите конкуренции, не являются злоупотреблением правом. Но поскольку перечень конкретных запретов, предусмотренных ст. 10 Закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим, конструкция злоупотребления правом может быть, по его мнению, применена для квалификации злоупотребления доминирующим положением на рынке21. Интересно, что в своих более ранних работах ученый без каких-либо оговорок выступал против отождествления злоупотребления доминирующим положением и злоупотребления правом22. Аналогичную точку зрения высказывали и другие авторы23. Однако ее нельзя признать обоснованной, поскольку отсутствие конкретных составов в Законе о защите конкуренции не делает действия (бездействие) доминирующего субъекта, подпадающие под общее понятие злоупотребления доминирующим положением (т.е. ограничивающие конкуренцию или ущемляющие интересы), законными.
Особняком также стоит позиция Е. Ю. Борзило, которая в своей диссертации отметила, что злоупотреблением правом являются только такие виды злоупо-
18 См.: Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 1972. С. 47.
19 См.: Садиков О. Н. Злоупотребление правом в Гражданском кодексе России // Хозяйство и право. 2002. № 2. С. 42—46. См.: также: Дерюгина Т. В. Пределы осуществления гражданских прав : монография. М. : Зерцало-М, 2010. С. 144—146 ; Радченко С. Д. Злоупотребление правом в гражданском праве России. М., 2010. С. 91—94 ; Малиновский А. А. Злоупотребление субъективным правом (теоретико-правовое исследование). М. : Юрлитинформ, 2007. С. 255—256 ; Ибрагимова М. В. Злоупотребление субъективным гражданским правом: понятие, сущность, виды и последствия : дис. ... канд. юрид. наук. Рязань, 2005. С. 57.
20 См.: Российское гражданское право : учебник : в 2 т. / отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд. М., 2011. Т. 1. С. 406.
21 Паращук С. А. Доминирующее положение хозяйствующего субъекта как базовая категория законодательства о защите конкуренции // Предпринимательское право. 2014. № 2. С. 46—53.
22 Паращук С. А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). М., 2002. С. 157.
23 См.: Голикова О. В. Недобросовестная конкуренция и злоупотребление правом // Конкурентное право. 2011. № 1. С. 39—45.
73
L-—^ ь
ЕСТНИК С иб у.-,
УНИВЕРСИТЕТА Соотношение понятии «злоупотребление
имени o.e. кугафина(мгюа) доминирующим положением» и «злоупотребление правом»
требления доминирующим положением, которые повлекли за собой ущемление прав, поскольку в таком случае можно идентифицировать гражданское право, являющееся предметом злоупотребления24. В действительности данная позиция внутренне противоречива: тот факт, что были ущемлены интересы какого-либо лица, еще не говорит о том, что это ущемление произошло путем реализации именно субъективного права нарушителем. Кроме того, опять же не ясен вопрос, зачем применять категорию злоупотребления правом, когда есть прямой законодательный запрет на соответствующее поведение.
Таким образом, правовой статус доминирующих субъектов предопределяет наличие особой обязанности, ограничивающей автономию воли данных субъектов, предоставленную им по общему правилу гражданским правом. При этом действия по нарушению обязанностей, предписанных доминирующим субъектам их особым правовым статусом, являются не злоупотреблением правом, а отдельным правонарушением, за которое установлена особая ответственность.
В этой связи следует признать не вполне корректным разъяснение Пленума ВАС РФ о том, что при оценке определенных действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением следует учитывать ст. 10 ГК РФ и, в частности, определять, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав25.
Как было обосновано выше, сам по себе запрет злоупотребления доминирующим положением представляет собой границы (пределы) осуществления гражданских прав, поэтому при нарушении ст. 10 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) доминирующего субъекта по смыслу ст. 10 ГК РФ признаются находящимися за пределами осуществления гражданских прав, без необходимости применения к ним категории злоупотребления правом.
Ш
гп
К
Т
□
"О
й
Р
И
Е
24 Борзило Е. Ю. Пределы осуществления гражданских прав хозяйствующими субъектами, Ч занимающими доминирующее положение : понятие, виды и последствия превышения : т сравнительный анализ права России, США и Франции : автореф. дис. ... канд. юрид. К наук. М, 2005. С. 20. Й
25 См.: постановление Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г № 30. П. 4. НАУКИ
>
