CC BY
54УДК: 34.07
ISSN: 2542-0259
© Российское конкурентное право и экономика, 2020
Соотношение частных и публичных интересов в антимонопольном регулировании (на примере фармацевтического рынка)
Нумерова А. А., Денченкова О. Е.,
Адвокатское бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», г. Москва
Аннотация
В статье рассматривается возникающий при осуществлении антимонопольного регулирования конфликт публичных и частных интересов на фармацевтическом рынке. Авторы предлагают оценить меры антимонопольного воздействия в право-установлении и правоприменении через призму возможных ошибок, известных в экономической теории как ошибки I и II рода, и возможных негативных последствий от ошибок I рода, при которых наказывают невиновных. На примерах государственного регулирования ценообразования на жизненно важные лекарства, практики государственных закупок препаратов, использования института принудительного лицензирования рассматривается проблема поиска баланса публичных и частных интересов, предлагаются принципы и механизмы сокращения числа ошибок в правоустановлении и правоприменении в целях формирования более эффективной модели антимонопольного регулирования.
Ключевые слова: конкуренция, частные и публичные интересы, фармацевтический рынок, антимонопольный регулятор, государственная политика, антимонопольное регулирование, ошибки I и II рода, лекарственные препараты, закупки, картель, принудительное лицензирование.
Correlation between private and public interests in antitrust regulation (as demonstrated by the pharmaceutical market)
Anna A. Numerova, Olga E. Denchenkova,
Egorov Puginsky Afanasiev &
Partners,
Moscow
Annotation
The article addresses the conflict of private and public interests on the pharmaceutical market arising in the antitrust regulation. The authors suggest assessing antitrust interventions in establishment of rights and enforcement of laws in terms of potential errors known in economics as type I and type II errors, and negative implications of type I errors, where the innocent are punished. The examples of governmental regulation of the pricing of essential drugs, the practice of state procurement of medicines, the use of compulsory licensing institute are used to address the problem of balance between the private and the public interests, to suggest principles and mechanisms meant to reduce the number of errors in establishment of rights and enforcement of laws in order to develop more efficient model of antitrust regulation.
Keywords: competition, state policy, private and public interestsantitrust regulator, antitrust regulation, competition, I and II type errors, pharmaceutical market, medicines, procurement, cartel agreement, compulsory licensing.
Соотношение частных и публичных интересов в антимонопольном регулировании...
Вопрос баланса публичных и частных интересов на фармацевтическом рынке можно отнести к системообразующим, поскольку в силу социальной значимости фармацевтической отрасли и стратегического партнерства государства и бизнеса его разрешение требует предельного внимания при выборе методов и подходов к регулированию рынка в каждом случае.
ФАС России оказывает значительное влияние на состояние и развитие этой отрасли, реализацию государственной политики защиты потребителей. Однако антимонопольное регулирование осложняется неизбежным конфликтом публичных и частных интересов, присущим самому регулированию, — в целях защиты публичного интереса неизбежно ограничиваются частные интересы и права. Любой предприниматель заинтересован в извлечении наибольшей прибыли, и применение мер антимонопольного реагирования к нему закономерно влечет за собой ограничение его интересов, начиная с необходимости корректировки его поведения на рынке [1, 2] или отказа от некоторых привычных и удобных ему практик и заканчивая административной и уголовной ответственностью [3, 4].
Цели государственной политики в области конкуренции в настоящее время определяются в Указе Президента от 21.12.2017 № 618 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции»1. В число приоритетов государство включает повышение удовлетворенности потребителей за счет расширения ассортимента товаров, работ, услуг, повышения их качества и снижения цен; повышение экономической эффективности и конкурентоспособности хозяйствующих субъектов, в том числе за счет стимулирования инновационной активности хозяйствующих субъектов, развития рынков высокотехнологичной продукции; развитие технологий и снижение издержек, обеспечение национальной безопасности.
При этом Конституция РФ гарантирует каждому свободу предпринимательства2, а Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ) — недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела и необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав.
1 Указ Президента от 21.12.2017 № 618 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции» (вместе с «Национальным планом развития конкуренции в Российской Федерации на 2018—2020 годы») // СЗ РФ. 25.12.2017, № 52 (ч. I). Ст. 8111.
2 Часть 1 ст. 8, ч. 1 ст. 34 Конституции Российской Федерации (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // СЗ РФ. 04.08.2014. № 31. Ст. 4398.
Конфликт частных и публичных интересов наиболее остро встает на фармацевтическом рынке ввиду своей социальной значимости. Дискуссии последних лет о принудительном лицензировании, ценообразовании на лекарственные препараты, антимонопольные расследования об отказах в поставках или заключении договора, антиконкурентных соглашениях неизбежно наталкиваются на дилемму, связанную с выбором регулятора о защите публичного или частного интереса в каждом конкретном случае.
«Перекос» в ту или иную сторону чреват ошибками, известными в экономической теории как ошибки I и II рода [5]. Они могут возникнуть как в правоустановлении, так и в правоприменении.
Ошибки I рода — «ложная тревога» (англ. type I errors, a errors, false positive) и II рода — «пропуск цели» (англ. type II errors, В errors, false negative). В пра-воустановлении ошибки I рода выражаются в установлении запретов там, где их быть не должно, или чрезмерно жестких запретах, ошибки II рода — в отсутствии запретов и ограничений там, где они должны быть.
В правоприменении, в том числе применении антимонопольного законодательства, содержание ошибок I рода заключается в привлечении к ответственности невиновного, II рода — в ненаказании нарушителя. Экономически доказано, что разрушительный эффект ошибок I рода, когда наказывают невиновных, гораздо более серьезен, чем эффект ошибок II рода, когда какие-то нарушения пропускаются [6]. Таким образом, перед органами законодательной или исполнительной власти актуальна извечная дилемма «казнить нельзя помиловать».
Ошибки в правоустановлении и правоприменении — взаимосвязанные категории, последствия ошибок в правоустановлении могут усугубляться ошибками правоприменения или компенсироваться за счет них.
Правовое регулирование сферы здравоохранения находится в активной стадии реформирования. В частности, принята государственная программа Российской Федерации «Развитие здравоохранения»3, «дорожная карта» «Развитие конкуренции в здравоохранении»4. Период реформ — подходящее время для совершенствования действующих правил и сбалансированного урегулирования правовых отношений. На примере фармацевтической отрасли видим, что большинство
3 Постановление Правительства РФ от 26.12.2017 № 1640 (ред. от 14.03.2019) «Об утверждении государственной программы Российской Федерации "Развитие здравоохранения"» // СЗ РФ. 01.01.2018. № 1 (ч. II). Ст. 373.
4 Распоряжение Правительства РФ от 12.01.2018 № 9-р Об утверждении плана мероприятий («дорожной карты») «Разви-
тие конкуренции в здравоохранении» // СЗ РФ. 22.01.2018. № 4. Ст. 663.
направлений государственной политики реализуются с применением мер антимонопольного воздействия, направленных на развитие конкуренции, которая, по мнению законодателя, является движущей силой экономического развития.
В повестке ФАС России находится широкий круг вопросов: лекарственное обеспечение пациентов, им-портозамещение лекарств из перечня стратегически значимых лекарственных средств и жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, вопросы взаимозаменяемости лекарств, изменения системы закупок лекарственных препаратов и ответственности за нарушения в сфере закупок, снижение барьеров доступа на рынок5.
План мероприятий по развитию конкуренции в здравоохранении направлен на ускорение выхода на рынок воспроизведенных лекарственных препаратов, создание условий для конкуренции среди фармпроизводите-лей, обеспечение равных условий обращения взаимозаменяемых лекарственных препаратов и участия в торгах, повышение эффективности бюджетных расходов при проведении государственных закупок, пресечение ограничения конкуренции государственными и муниципальными заказчиками, снижение цен на дорогостоящие препараты.
Государство как гарант доступности и своевременности лекарственного обеспечения для населения в первую очередь заинтересовано в снижении собственных затрат на выполнение принятых обязательств, обеспечении эффективности государственных закупок и инновационном развитии российской фармацевтической промышленности, что неизбежно будет требовать компромисса между публичным интересом и, например, частными интересами производителей лекарственных препаратов. Например, жесткие меры регулирования цен на жизненно важные лекарственные препараты могут привести к отказу производителей от поставок лекарств ввиду их невыгодности, принудительное лицензирование вне ясных и обоснованных правил — к сокращению инвестиций вместо развития инноваций, антимонопольные расследования при государственных закупках без анализа эффекта на конкуренцию — к сокращению числа участников торгов и росту цен.
В качестве примера ошибок в применении ценового регулирования может рассматриваться ситуация с признанием несостоявшимися торгов на поставку жизненно важных лекарств в первом полугодии 2019 г. Более четверти объявленных торгов (60,8 тыс.) не состоялись. Большинство — из-за отсутствия
Официальный сайт ФАС России в сети Интернет [Электронный ресурс]: Основные проблемы лекарственного обеспечения. https://fas.gov.ru/netcat_files/File/PROBLEMY%20 LEKOBESPEChENIYa-1%20(1).pdf (Дата обращения: 27.08.2019).
поданных заявок. По мнению отдельных участников рынка [7], начальные цены контрактов оказались слишком низкими для поставщиков, в связи с чем они не вышли на торги. С января 2019 г. при обосновании начальной цены контракта на поставку лекарственных препаратов используется модель расчета по референтным ценам6. Заказчик должен указывать минимально возможную стоимость контракта. По итогам анализа причин сложившейся ситуации ФАС России установила, что «срывы аукционов на закупку лекарств, которые имели место в 2019 году, связаны с некорректным расчетом референтных цен, опубликованных в Единой информационной системе»7.
Как видим, в данной ситуации не удалось обеспечить соблюдение частных интересов поставщиков лекарств, заинтересованных в получении прибыли от предпринимательской деятельности, в результате чего также пострадали публичные интересы, соблюдение которых является необходимым условием для удовлетворения общественных потребностей. Ситуация демонстрирует необходимость сближения публичных и частных интересов и поиск компромисса для выполнения в конечном счете социальных обязательств государства.
Обратная ситуация имеет место при закупках лекарственных препаратов у единственных поставщиков, определенных актами Правительства РФ или субъектов РФ. Число таких закупок год от года растет8, что беспокоит и антимонопольные органы, и участников рынка, отстраненных от торгов. Формат сотрудничества с единственным поставщиком зачастую допускает или прямо предусматривает закупку лекарств по предельным отпускным ценам препаратов из реестра жизненно необходимых и важнейших. В то время как ФАС России отчитывается о выполнении поручения Правительства РФ и проведении переговоров с производителями лекарств по снижению цен [8]9, государство выбирает единственных поставщиков.
6 См. Приказ Минздрава России от 26.10.2017 № 871н (ред. от 26.06.2018) «Об утверждении Порядка определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), при осуществлении закупок лекарственных препаратов для медицинского применения». http://www.pravo.gov.ru (Дата обращения: 28.11.2017).
7 Официальный сайт ФАС России в сети Интернет [Электронный ресурс]: ФАС в СМИ: ФАС опровергла информацию об уходе лекарств с рынка РФ из-за госрегулирования цен. https://fas.gov. ru/publications/19301 (Дата обращения: 17.09.2019).
8 Надежда Шаравская рассказала о наиболее острых вопросах закупок лекарственных препаратов. https://fas.gov.ru/ news/26112 (Дата обращения: 27.08.2019).
9 В 2018 г. ФАС добилась снижения цен на 444 позиции дорого-
стоящих препаратов из Перечня ЖНВЛП. — Прим. авт.
Соотношение частных и публичных интересов в антимонопольном регулировании...
Счетная палата в одном из своих отчетов [9] отмечает неэффективность использования единственного поставщика при закупках лекарств10 и указывает, что осуществление таких закупок в сферах, где есть развитый конкурентный рынок, не способствует эффективному расходованию бюджетных средств и негативно влияет на уровень развития конкуренции, ограничивая возможность экономического роста хозяйствующих субъектов.
Массовый характер назначения единственных поставщиков потребовал нормативного урегулирования, в связи с чем в План мероприятий («дорожную карту») «Развитие конкуренции в здравоохранении» включено принятие нормативного правового акта о возможности получения статуса единственного поставщика только в отношении лекарственных препаратов, не имеющих аналогов на территории РФ.
Вместе с тем во избежание ошибок I рода в право-установлении путем введения чрезмерно жестких ограничений антимонопольному органу стоит исследовать действительные причины выбора единственных поставщиков исходя из презумпции добросовестности заказчиков. Отказ государственных заказчиков от конкурентных процедур в пользу единственных поставщиков может свидетельствовать, в том числе, об избыточной урегулированности закупочных процедур и их неспособности обеспечить потребности заказчиков.
Примером возможного государственно-частного сотрудничества с соблюдением баланса интересов могут быть прямые долгосрочные контракты с производителями, соглашения о софинансировании11 и пр.
Затрагивая тему закупок, нельзя обойти стороной проблему картелизации торгов, борьба с которой является одним из ключевых приоритетов деятельности по развитию конкуренции. Подавляющее большинство из ежегодно выявляемых ФАС России антиконкурент-
10 По результатам исследования Счетной палаты установлено, что в 2015 г. с единственным поставщиком было заключено государственных контрактов на 2 077,00 млн. руб, в 2016 г. — на 5 566,66 млн руб., в 2017 г. — на 16 039,73 млн руб. За исследуемый период при конкурентных закупках лекарств были заключены контракты на общую сумму 1 185 021,71 млн руб. с совокупной экономией 111 839,12 млн руб., с единственными поставщиками — на 35 604,12 млн руб. с экономией 3 360,22 млн руб.
11 Под софинансированием обеспечения лекарственными препаратами понимается участие производителей/импортеров лекарственных препаратов в части затрат субъектов РФ на лекарственное обеспечение населения региона, в том числе путем предоставления их бесплатно в объеме, согласованном с заказчиком. Такие соглашения могут отвечать критериям допустимости, если они будут заключаться в отношении лекарственных препаратов, которые обладают уникальным МНН и включены в Перечень ЖНВЛП. — Прим. авт.
ных соглашений — это картели, в структуре которых порядка 85% составляют картели на торгах12.
ФАС России в официальных выступлениях должностных лиц указывает, что наибольшее распространение получили сговоры на торгах в фармацевтической промышленности и дорожном строительстве: «Там сговариваются практически в 80-90 процентах государственных объявленных торгов»13. Пугающая статистика как нельзя лучше, на наш взгляд, стимулирует принятие новых антикартельных законов. В настоящее время на рассмотрении Государственной Думы РФ находится законопроект № 848392-7 по усилению борьбы с картелями и ужесточению ответственности. Также может быть создан реестр участников картелей, которые будут лишаться права участия в государственных закупках.
Признавая, что картели наносят значительный вред национальной экономике и наказание за такие нарушения должно быть неотвратимым, при принятии мер по борьбе с картелями, соразмерных уровню общественной опасности, также следует исходить из того, что качество рассмотрения дел антимонопольными органами и стандарты доказывания должны быть безупречными во избежание ошибок в правоприменении, в особенности ошибок I рода, когда к ответственности привлекаются невиновные.
Усиление ответственности за картели должно сопровождаться пересмотром текущих подходов при проведении антимонопольных расследований. В настоящее время для выявления картелей ФАС России оперирует списком выработанных ведомством косвенных признаков, совокупность которых указывает на возможное наличие сговора. Это справедливо и обусловлено реалиями, потому как найти письменное соглашение о картеле14 уже вряд ли возможно. Вместе с тем не все договоренности хозяйствующих субъектов являются антиконкурентными, поэтому формальный подход к установлению картелей через выявление фактов взаимодействия субъектов антимонопольного регулирования не является достаточным и эффективным, поскольку создает высокий риск привлечения к ответственности лиц, не нарушавших запреты. Заключение картеля представляет собой запрет per se,
12 Официальный сайт ФАС России в сети Интернет [Электронный ресурс]: ФАС в СМИ: Час работы и... — картель как на ладони! Интервью начальника Управления по борьбе с картелями ФАС России Андрея Тенишева. https://fas.gov.ru/publications/18577 (Дата обращения: 17.09.2019).
13 Стенограмма встречи президента РФ Владимира Путина и руководителя ФАС России Игоря Артемьева. https://fas.gov.ru/ documents/685117 (Дата обращения: 27.08.2019).
14 Решение ФАС России от 27.12.2011 по делу № 1 11/139-11 // Официальный сайт ФАС России в сети Интернет [Электронный ресурс]: 11Р1_: https://br.fas.gov.ru/documents/0fec3b49-d5a1-4cdf-а714-аЬ09аЬ8Ь0281/ (Дата обращения: 27.08.2019).
и доказывать факт наступления негативных последствий не требуется, вместе с тем ст. 11 Закона о защите конкуренции15 понимает под картелем ограничивающее конкуренцию соглашение, которое приводит к поименованным в ч. 1 ст. 11 Закона последствиям. В связи с этим при рассмотрении дел о нарушении ст. 11 Закона о защите конкуренции представляется важным устанавливать, что негативные последствия вызваны ограничивающими конкуренцию договоренностями, а не другими факторами.
В июне 2019 г. Правительством РФ принята «Межведомственная программа мер по выявлению и пресечению картелей и иных ограничивающих конкуренцию соглашений на 2019—2023 годы»16. Программа призвана обеспечить комплексный подход к созданию условий для совершенствования механизмов контроля в сфере закупок, а также для предотвращения заключения антиконкурентных соглашений на торгах и товарных рынках, борьбы с нецелевым и неэффективным использованием, хищением государственного имущества и бюджетных средств, коррупцией, теневой и криминальной экономикой.
Индикатором программы является сокращение ежегодно на 5% числа дел, где участники соглашения получили доход менее 50 млн руб. Получение дохода в большем размере в настоящее время является признаком, криминализирующим картель. Таким образом, Программа требует от регулятора выявления крупных картелей, что вызывает также необходимость выработки четких и прозрачных критериев для объединения нескольких дел в одно производство и выделения дела в отдельное производство во избежание риска возникновения ситуаций, когда для превышения порога криминализации правонарушения отдельные эпизоды будут объединены в один кейс для совместного рассмотрения и последующего привлечения участников соглашения к уголовной ответственности.
Действующие правила возбуждения и рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства допускают широкое усмотрение в разрешении вопросов объединения дел в одно производство для совместного рассмотрения и выделения дела. Так, в соответствии с п. 3.122 и 3.125 Приказа ФАС России от 25.05.2012 № 33917 антимонопольный орган по хода-
15 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЭ «О защите конкуренции».
16 Распоряжение Правительства РФ от 17.06.2019 № 1314-р // СЗ РФ. 01.07.2019. № 26. Ст. 3475.
17 Приказ ФАС России от 25.05.2012 № 339 «Об утверждении админи-
стративного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. № 8. 25.02.2013 .
тайству лиц, участвующих в деле, или по собственной инициативе вправе объединить в одно производство два и более дела в случае, если это однородные дела, а также если объединение будет способствовать полному, всестороннему и объективному рассмотрению дел.
Решение о выделении дела в отдельное производство принимается в случае, если в ходе рассмотрения дела выявлены новые признаки нарушения, достаточные для выделения дела в отдельное производство, а также если это будет способствовать полному, всестороннему и объективному рассмотрению выделенного дела.
Рассматриваемый вопрос приобретает особую важность в контексте предстоящих изменений в законодательство в части ужесточения ответственности за картели.
Разработанный ФАС России законопроект о внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации (УК РФ) и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (УПК РФ)18 уточняет состав преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ (заключение картеля, запрещенного антимонопольным законодательством, а равно участие в нем, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере), и предусматривает в примечании к ст. 178 УК РФ, что под доходом признается выручка от реализации товаров (работ, услуг), извлеченная всеми участниками ограничивающего конкуренцию соглашения без вычета произведенных расходов.
При реализации указанного подхода к определению размера дохода как криминализирующего признака картеля решающее значение для хозяйствующего субъекта может иметь состав и количество ответчиков по делу о нарушении антимонопольного законодательства, чья совокупная выручка будет фактором, определяющим, является ли картель административным правонарушением или уголовным преступлением.
В связи с этим измеряемые критерии и условия объединения нескольких дел в одно производство, а также выделения дела в отдельное производство будут способствовать правильной квалификации антиконкурентных соглашений, помогут дифференцировать ответственность нарушителя соразмерно уровню причиненного вреда общественным отношениям и тем самым предупредят ошибки I рода в правоприменении, не допуская привлечения к ответственности невиновных.
Нарушение частных интересов, ответственность без вины или возложение на лицо обязанностей без до-
18 Ю проекта 02/04/10-17/00074514.
Соотношение частных и публичных интересов в антимонопольном регулировании...
статочных правовых оснований может проявляться не только вследствие ошибок в правоприменении, но и как результат ошибок в правоустановлении.
Примером ошибки II рода в правоустановлении может стать ситуация с выдачей принудительной лицензии, когда слишком мягкое регулирование и отсутствие регулирования там, где оно необходимо, приводят к тому, что механизм, призванный защищать безопасность государства и права населения на доступность значимых лекарственных препаратов, используется в частных интересах одних компаний и против конкурентов. Принудительные лицензии рассматриваются в мире в качестве средства предотвращения злоупотреблений исключительными правами, которые предоставляются патентом, а также являются инструментом, позволяющим правительствам государств обеспечить национальную безопасность и реагировать на возникновение чрезвычайных ситуаций.
Например, ст. 5 Конвенции по охране промышленной собственности, заключенной в Париже 20 марта 1883 г., предоставляет право каждой стране Союза по охране промышленной собственности принять законодательные меры, предусматривающие выдачу принудительных лицензий, для предотвращения злоупотреблений, которые могут возникнуть в результате осуществления исключительного права, предоставляемого патентом, например, в случае неиспользования изобретения19.
Согласно Дохинской декларации о Соглашении ТРИПС и общественном здравоохранении, принятой 14.11.2001 на министерской конференции ВТО, Соглашение ТРИПС может и должно быть истолковано и применено так, чтобы содействовать странам — членам ВТО в осуществлении охраны здоровья населения и, в частности, поощрении доступности медицинских препаратов для всех жителей20.
Действующее законодательство РФ в вопросе выдачи принудительной лицензии не ограничивается интересами национальной безопасности и допускает принудительное лицензирование в интересах частных лиц, владельцев зависимого патента, использование которого невозможно без нарушения при этом прав обладателя другого патента (первого патента)21.
19 Конвенция по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883) (ред. от 02.10.1979) // Закон. 1999. № 7.
20 Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС/ТШРБ) [рус., англ.] (заключено в г. Марра-кеше 15.04.1994) (с изм. от 06.12.2005) // СЗ РФ. 10.09.2012 № 37 (приложение, ч. VI). С. 2818—2849.
21 Статья 1362 Гражданского кодекса Российской Федерации (ч. 4) от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 18.07.2019) // СЗ РФ. 25.12.2006. № 52 (1 ч.). Ст. 5496.
Как следует из п. 2 ст. 1362 ГК РФ, для получения принудительной лицензии требуется выполнение двух условий: 1) владелец первого патента отказался от заключения лицензионного договора на условиях, соответствующих установившейся практике; 2) патентообладатель, имеющий исключительное право на зависимое изобретение, доказал, что оно представляет собой важное техническое достижение и имеет существенные экономические преимущества перед изобретением или полезной моделью обладателя первого патента. Суммарный размер платежей за принудительную простую лицензию устанавливается судом не ниже цены лицензии, определяемой при сравнимых обстоятельствах.
До настоящего времени законодательно не определено, по каким критериям определяется платеж за использование принудительной лицензии, что понимать под сравнимыми обстоятельствами для расчета платежа. Аналогичным образом еще только предстоит выработать критерии определения понятий «важность технического решения» и «существенное экономическое преимущество».
В отсутствие правовой определенности по указанным выше вопросам, без закрепления пределов прав владельцев «зависимых» патентов на принудительную лицензию действующий порядок создает предпосылки для злоупотреблений истцами правом на получение такой лицензии.
В связи с этим интересным представляется исследование А. Ворожевич об опасности принудительного лицензирования фармпрепаратов [10], в котором автор обращает внимание, что принудительное лицензирование оправдано не во всех сферах, а только там, где для создания инновационного продукта необходим обмен разработками, предполагающий взаимодействие правообладателей. Прежде всего, речь идет о сфере ИТ-технологий. Один коммерчески реализуемый продукт охватывается сотнями патентов разных лиц. Отказ одного из субъектов в предоставлении лицензии может блокировать научно-технический и производственный процесс. В фармацевтической промышленности, в отличие от сферы ИТ-технологий, лекарственный препарат охватывается одним первичным патентом на активный ингредиент и, в отдельных случаях, несколькими вторичными. Действия правообладателей в этом случае не могут блокировать использование разработок третьих лиц.
Как показывает анализ практики, принудительная лицензия в отношении лекарственных препаратов в России не выдавалась в интересах государства, например, в связи с неиспользованием патента и неудовлетворением спроса на значимые лекарства, поскольку случаев таких недобросовестных практик не зарегистрировано. В то же время споры о выдаче принудительной лицензии в интересах владельца «зависимого»
патента приобретают массовый характер22, что может указывать на признаки недобросовестной конкуренции. ФАС России, обладая необходимыми полномочиями и будучи одним из сторонников применения института принудительного лицензирования (как средства предотвращения злоупотреблений исключительными правами) в интересах национальной безопасности и обеспечения доступности лекарственных препаратов для населения, может занять активную позицию в правоприменении и изначально сформировать практику, которая продемонстрирует всем участникам рынка озвучиваемые декларации об исключительном характере мер о принудительном лицензировании. В этом случае многие опасения отпали бы сами собой и «правила игры» стали бы понятны всем.
Эксперты и академическое сообщество предостерегают регуляторов и законодателя от ошибок I и II рода, которые были и остаются актуальными во все времена и во всех странах [11 —13].
Выводы
В целях обеспечения эффективной работы и сбалансированного применения инструментов антимонопольного воздействия авторы считают возможным предложить антимонопольному регулятору учитывать при реализации своих полномочий и законодательных инициатив необходимость:
1) сохранения баланса между частными и публичными интересами, с учетом опасности ошибок I и II рода в пра-воустановлении;
2) оценки влияния будущего эффекта решения на состояние конкуренции на конкретном товарном рынке в каждом конкретном случае;
3) проверки (для исключения ошибок правоприменения) наличия основания применения ст. 13 Закона о защите конкуренции на этапах подготовки заключения об обстоятельствах дела и прекращения дела, если соблюдается по крайней мере один из указанных в законе критериев допустимости действий и соглашений;
4) выполнения перспективного анализа рынка для определения барьеров входа на товарный рынок и эффекта от принимаемого решения.
Введение антимонопольным регулятором практики выборочной проверки (3—5 дел для каждой отрасли) влияния принятых решений на состояние конкуренции в течение 3 лет после вступления в силу соответствующего решения, на наш взгляд, могло бы стать
22 Официальный сайт Картотеки арбитражных дел в сети Интернет [Электронный ресурс]: Арбитражные дела № А40-166505/2017, № А40-71471/2017, № А40-157726/2018, № А40-245729/2018. http://kad.arbitr.ru/ (Дата обращения: 27.08.2019).
значительным шагом на пути к формированию более
эффективной, чем сегодня, модели антимонопольного
регулирования. ■
Литература
1. Пружанский В. Е., Суббот А. В. Антимонопольный комплаенс: цена вопроса // Закон. 2017. № 12. С. 38—43.
2. Дьяченко Е. Б., Энтин К. В. Обзор практики Суда Евразийского экономического союза в 2017—2018 годах // Закон. 2019. № 3. С. 88—109.
3. Молчанов А. В., Лобанов Р. М. Возмещение убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2018. № 4. С. 42—47.
4. Кинев А. Ю., Тенишев А. П. Об уголовной ответственности за картели // Юрист. 2017. № 1. С. 7—13.
5. Шаститко А. Е. Экономические эффекты ошибок в правоприменении и правоустановлении. М., 2013.
6. Шаститко А. Об антимонопольной политике с регу-ляторным креном // Деловой журнал Инвест-Форсайт [Электронный ресурс]: URL: https://www.if24. ru/andrej-shastitko-interview/ (Дата обращения: 27.08.2019).
7. Котова М. Лекарства довели до срывов // Коммерсантъ. № 139 от 07.08.2019 г. [Электронный ресурс]: URL: https://www.kommersant.ru/doc/4053603 (Дата обращения: 27.08.2019).
8. Доклад о состоянии конкуренции за 2018 год. https://fas.gov.ru/documents/685117 (Дата обращения: 27.08.2019).
9. Отчет о результатах экспертно-аналитического мероприятия «Анализ и оценка закупок товаров, работ, услуг, осуществленных у единственных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), определенных постановлением или распоряжением Правительства Российской Федерации, за 2015— 2017 годы и истекший период 2018 года» // Бюллетень Счетной палаты. 2019. № 4. http://www.ach. gov.ru/activities/bulleten/#952 (Дата обращения: 27.08.2019).
10. Ворожевич А. Принудительное лицензирование фармпрепаратов: чем опасны для отрасли и потребителей инициативы ФАС России // Экономика и жизнь. 2017.13 янв.
11. Polinsky A. M., Shavell S. The Economic Theory of Public Enforcement // Journal of Economic Literature. 2000. Vol. XXXVIII. P. 45—76.
12. Feldman Y., Teichman D. Are All Legal Probabilities Created Equal? // New York University Law Review. 2009. Vol. 84. P. 980—1022.
13. Шаститко А. Е., Павлова Н. С. Почему экономический анализ права имеет значение? // Закон. 2018. № 3. С. 57—66.
Соотношение частных и публичных интересов в антимонопольном регулировании...
Сведения об авторах
Нумерова Анна Альбертовна: адвокат, LL.M., партнер Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»
Контактная информация:
Адрес: 125047, Россия, г. Москва, ул. 1-я Тверская-Ямская, д. 21
Тел.: +7 (495) 935-80-10 E-mail: anna_numerova@epam.ru
Денченкова Ольга Евгеньевна: адвокат, старший юрист практики антимонопольного права Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» Контактная информация:
Адрес: 125047, Россия, Москва, ул. 1-я Тверская-Ямская, д. 21
Тел.: +7 (495) 935-80-10
E-mail: olga_denchenkova@epam.ru
