CC BY
627
Кокориков Дмитрий Викторович
аспирант кафедры теории и истории государства и права
Кубанского государственного аграрного университета
(тел.: 89054737527)
Содержание понятия "правотворческая техника", его научная новизна и ценность
Аннотация
В статье обосновывается необходимость выделения такого самостоятельного вида юридической техники, как "правотворческая техника". Автор анализирует различные существующие определения этого понятия, аргументирует собственное видение его содержания и востребованность для законотворческой деятельности. Также произведена систематизация правил правотворческой техники.
Annotation
The necessity of distinguishing of such independent type of legal technics, as "lawmaking technics" is based in this article. The author analyzes various existing definitions of the term, argues his own vision of its content and relevance to legislative activity. Also the systematization of the rules of lawmaking technics was made here.
Ключевые слова: виды юридической техники, понятие и правила правотворческой техники, правотворческие ошибки.
Key words: types of legal technics, the concept and rules of lawmaking technics, lawmaking mistakes.
Н
а протяжении последних лет в российской правовой науке значительно возрос интерес к проблемам юридической техники, причем как у ученых-теоретиков права, так и у специалистов в различных отраслях права. При этом в законодательстве и правовой науке отсутствует четкое определение понятия "юридическая техника", его соотношение с такими понятиями как "правотворческая техника" и "законодательная техника". Отсутствие четко выработанного понятия отрицательно сказывается на развитии всего института. Поэтому представляется достаточно важным определить понятие "правотворческая техника" и соотнести его со всеми вышеуказанными понятиями.
Понятие "правотворческая техника" не является широко распространенным в правовой науке. Чаще всего употребляют термин "юридическая техника" или "законодательная техника" и указывают следующие ее группы правил:
познавательно-юридические,
нормативно-структурные,
логические,
языковые,
документально-технические, процедурные [1, 2].
На наш взгляд, очевидна дифференциация -последние правила являются процессуальными, первые пять - материальными. При этом в числе материальных явно обособленное место занимают правила "познавательно-юридические'', поскольку они призваны формировать содержание законов в отличие от всех остальных, которые направлены на изложение содержания, его оформление. По сути, в науке уже сформировалось такое разграничение правил. Так, например, Чухвичев Д.В. логику, стиль и язык закона считает элементами законодательной техники, которые обеспечивают единство между нормой права (содержательный аспект) и ее выражением в тексте нормативно-правовых актов (выражение в форме закона) [3]. Таким образом, им формулируется определенное разграничение между правилами, создающими содержание и облекающими его в форму.
Приведем другой пример. Власенко Н.А. познавательно-юридические правила именует содержательными, а кроме них выделяет такие правила юридической техники, как реквизитные требования, структурные правила, языковые и логические требования [4].
На наш взгляд, природа правил юридической
55
ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА техники, создающих содержание и облекающих его в форму, настолько различна, что возможно относить их к разным составляющим юридической техники - правотворческой и законодательной технике соответственно. Понятие законодательной техники широко известно (пусть и имеется большое количество его вариаций) и в нашей трактовке оно лишь теряет "содержательный" аспект. Понятие же "правотворческая техника" употребляется крайне редко и не имеет сколько-либо устоявшейся дефиниции. Оно было обнаружено нами в следующих источниках:
1) Кашанина Т.В. в своей монографии "Юридическая техника" [5] под правотворческой техникой понимает разновидность юридической техники по созданию нормативных актов (которая включает как правила по созданию содержания, так и правила по облечению его в форму закона).
2) "Техника правотворчества" - так называется ретроспективный библиографический указатель, составленный В.М. Барановым [6]. В предисловии указано, что правотворческая техника - наиболее крупный и высокозначимый "пласт" юридической техники (без дальнейшей конкретизации или подробного определения). Мы изучили раздел 2 библиографического указателя "Общая характеристика правотворческой техники и ее место в системе юридической техники и технологии" и на всем его протяжении (80 страниц, на каждой указано 12-15 публикаций) обнаружили множество публикаций, в названии которых фигурируют словосочетания "юридическая техника", "законодательная техника" и только одну публикацию, в названии которой фигурировало словосочетание "правотворческая техника" - Деревнин А.А. "Правотворческая техника в Российской Федерации" [7]. В дальнейшем удалось обнаружить еще одну статью этого же автора с аналогичным словосочетанием в названии [8]. Однако, в указанных статьях правотворческая техника используется как более удачный (по мнению А.А. Деревнина) синоним техники законодательной, что, по нашему мнению, не совсем терминологически корректно.
3) Мазуренко А.П. приводит термин "правотворческая техника", как синоним термина "законодательная техника", употребляемого в широком смысле слова (когда она применяется не только в отношении законов, а ко всем нормативно-правовым актам) [9].
4) Д.Н. Лызков также считает, что законодательная техника распространяет свое действие только на законы, а правотворческая -на все виды нормативно-правовых актов [10].
Данная позиция представляется логичной, если рассматривать понятие "закон" в узком смысле слова (вопреки Конституции России, которая под ним подразумевает весь спектр нормативноправовых актов).
5) Изучение различных ресурсов сети Интернет показало, что словосочетание "правотворческая техника" используется крайне редко и в качестве синонима юридической или законодательной техники.
Таким образом, в науке не сложилось представление о правотворческой технике в том смысле слова, который придаем ей мы. Однако, при всем этом, в большом количестве публикаций красной нитью проходит мысль о том, что юридическая и законодательная техники содержат в себе, как правила оформления и изложения юридических документов, так и содержательные правила. Мы, безусловно, разделяем эту позицию. Приведем несколько примеров, наиболее ярких и показательных в этом плане:
1) Т.В. Кашанина в качестве отдельного вида правил юридической техники выделят "содержательные правила" - правила достижения социальной адекватности, позволяющие выполнять юридические действия по подготовке, рассмотрению и принятию юридических документов с учетом реально существующей обстановки в регулируемой сфере жизни [11].
2) При решении проблемы качества закона С.В. Поленина считает необходимым учитывать требования к качеству, как содержания правовой регламентации, так и формы его закрепления и объективизации [12].
3) По мнению А.А. Деревнина, в правотворчестве часто различают два главных направления - формирование содержательной стороны права (т.е. формулирование норм права) и его внешнее оформление (т.е. закрепление норм права в тексте письменного официального документа) [13];
4) Н.А. Власенко считает, что нормотворческие правила юридической техники с долей условности можно разделить на две группы -содержательные и технические [14];
5) По мнению Е.В. Сырых, современные требования законодательной техники представляют собой достаточно разработанную систему, которая включает в себя ряд требований
- к официальным реквизитам, стилю, структуре, содержанию и системным связям закона с другими нормативными актами [15];
6) В.М. Сырых указывает, что создание закона
- творческий процесс, охватывающий как познавательные и содержательные, так и
______________________________________56
ОБЩЕСТВО И ПРАВО • 2011 • № 2 (34)
процессуальные и технико-юридические аспекты [16];
7) А.А. Ушаков отмечал, что в концепции юридической техники нельзя отрывать форму права от содержания, поскольку, создавая право, законодатель должен решить два вопроса: что отражать в праве и как это осуществить [17].
Таким образом, в рамках юридической техники целесообразно выделить правила, посвященные созданию содержания юридического документа, и правила, направленные на облечение указанного содержания в объективно существующую форму (письменную форму, т.е. форму закона). Содержание представляет сущность, смысл, составляющий основу [18], а форма - устройство чего-либо, обусловленное определенным содержанием, внешнее выражение какого-либо содержания. Когда мы рассуждаем о нормах права и их элементах, то вторгаемся в область идеального (нематериального), поскольку нормы права - это, по сути дела, идеи, мысли правотворца. Когда же мы говорим о форме внешнего выражения норм права, то имеем уже дело с материальным объектом - текстом нормативного правового акта, который является носителем информации о содержании права [19]. Содержание и форма, как философские категории, характеризуются единством, доходящим до их перехода друг в друга. Однако это единство является относительным [20], что позволяет при помощи метода анализа раскрыть и более глубоко изучить
- в нашем случае - различные правила юридической техники.
На основании вышесказанного, под правотворческой техникой мы предлагаем понимать разновидность юридической техники, которая создает содержание нормативноправовых актов (создание права), а под законодательной техникой - разновидность юридической техники, которая нормы права закрепляет в нормативно-правовом акте, занимается их внешним выражением и оформлением. Вместе правотворческая и законодательная техники образуют юридическую технику по созданию нормативно-правовых актов.
Традиционно понятия "право" и "закон" соотносят как "содержание" и "форму". Следуя этому постулату, логично было бы все производные понятия соотносить таким же образом. Однако, зачастую такая логика нарушается. Так, понятия правотворчество и законотворчество иногда отождествляют [21], с чем трудно согласиться. Как правило, в теории государства и права выделяют правотворческую деятельность и законотворческую деятельность
ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА (законодательный процесс) как два самостоятельных понятия. Причем, правотворчество определяют, как деятельность по установлению, изменению и отмене норм права, а законотворчество, как деятельность, направленную на создание нормативноправового акта. Очевидно прослеживается, что применительно к "творению права" речь идет о творении "правовых норм", в то время как "творение" закона подразумевает создание объективно существующей формы выражения нормы права. Важен и тот факт, что правотворчество и законотворчество различаются по субъектам их осуществления. Если к субъектам правотворчества относят народ, общественные объединения, коммерческие организации, органы государственной власти и местного самоуправления (т.е. максимально широкий перечень субъектов, всех тех, кто может и должен определять содержание законодательства), то к субъектам
законотворчества относят органы
законодательной ветви власти (непосредственно превращающие нормы права в закон, оттачивающие язык и структуру закона). На наш взгляд, если законодательная деятельность имеет собственный инструментарий -
законодательную технику, то правотворчество (правотворческий процесс) тоже должно иметь свой собственный инструментарий -
правотворческую технику.
В пользу существования такого понятия как "правотворческая техника", подразумевающего совокупность содержательных правил, свидетельствует также и то, что правотворческие ошибки характеризуют, как ошибки, допущенные именно в содержательной составляющей нормативно-правового акта, при этом ни слова не говорится о терминологических нарушениях, нарушении логики изложения, неточности или неясности языка изложения. Прибегая к понятию "дефектное правотворчество", Кожевников
О.А. говорит о допущенных ошибках именно в содержательной составляющей нормативноправового акта [22]. Так, например, в 90-х годах XX века, по мнению многих ученых, произошла ошибка в российской правотворческой деятельности, связанная с копированием западноевропейских и американских правовых стандартов, что свидетельствует о непродуманном применении международного опыта [23]. В свою очередь предупреждение новых правотворческих ошибок должно опираться на концепцию, которую образуют следующие содержательные правила:
- эффективность правотворческой политики (в
57
том числе через активное взаимодействие государства с институтами гражданского общества),
закрепление функциональных полномочий правоприменительных структур и должностных лиц по выявлению и предоставлению информации о правотворческих ошибках уполномоченным субъектам для устранения,
наличие федеральных и региональных механизмов мониторинга фактических предпосылок появления ошибок,
наличие формы нормативного закрепления в законах способов исправления ошибок и особых (оперативных) правотворческих процедур устранения ошибок,
существование мер юридической и иной ответственности за результаты ошибочной правотворческой деятельности,
информационное обеспечение деятельности по выявлению и устранению правотворческих ошибок,
образовательные профессиональные программы по проблемам правотворческих ошибок для субъектов правотворчества [24].
С учетом вышесказанного, максимально близкой к нашей точке зрения является позиция французского ученого Дабэна, который считал, что у создания закона две техники [25]. Первую из них он именовал "материальная юридическая техника", которая используется для подготовки решений по существу (это определение близко к нашему понятию "правотворческой техники"). Вторая техника - это "формальная юридическая техника", которая обеспечивает практическое воплощение решения в законе (что близко к нашему понятию "законодательной техники", которая призвана выразить словесно сформировавшуюся мысль).
Заметим, что при наличии существенного различия между правилами правотворческой и законодательной техники (разграничение которых методологически целесообразно проводить для детального их изучения) они, как содержание и форма, неразрывно связаны между собой единством цели - появление эффективного нормативно-правового акта. Нагляднее всего "единство" этих техник ("до степени смешания") демонстрирует анализ ошибок правового регулирования, когда зачастую практически невозможно установить - какая ошибка имеет место - правотворческая или законодательная (неверно была создана суть закона или же воля п р а в о т в о р ц а п ол у ч ил а н ен а д л е жа щ е е закрепление в законе). Отметим, что деление ошибок на правотворческие и законодательные в том смысле, который мы ему придаем, в
научных публикациях не прослеживается. При этом, также как и в отношении юридической техники, в отношении правовых ошибок, отсутствует детально разработанная общетеоретическая концепция. Так, Надеев Р все возможные ошибки называет
"законотворческими" и ссылается на Сырых В., который предложил эти ошибки делить на юридические, логические и грамматические [26]. В статье Л.А. Морозовой ошибки именуются "правотворческими" и при этом прослеживается выделение, наряду с прочими (к примеру, техническими), содержательных правотворческих ошибок [27]. Каргин К.В. ошибки юридических документов разделяет на 4 группы: 1) ошибки в оформлении; 2) грамматические ошибки;
3) стилистические ошибки; 4) юридические ошибки (которые в свою очередь делятся на правотворческие, правоприменительные и интерпретационные) [28]. Однако, даже при такой классификации, на наш взгляд, прослеживается определенная тенденция выделения "содержательных" ошибок (у Каргина -"юридические") и ошибок, носящий "несодержательный", скорее оформительский характер (у Каргина - ошибки в оформлении, грамматические и стилистические ошибки). Взаимообусловленность и взаимодействие юридической техники и правовой ошибки существует в силу того, что в ходе деятельности по созданию юридических документов юридическая техника выступает в качестве инструмента, ошибка - в качестве конкретного результата деятельности человека [29]. В силу сказанного, после выделения в юридической технике правотворческой техники
(содержательные правила) и законодательной техники (правила изложения содержания) считаем целесообразным провести деление всех ошибок нормативно-правовых актов на правотворческие и законодательные.
Семантически название техники
"правотворческая" считаем наиболее
оптимальным. Если рассматривать это понятие в паре с законодательной техникой, то получается, что закон, как понятие более материальное, "дают", а право, как понятие идеально, духовное, "творят" (использование термина "правосоздающая" представляется нам менее удачным, как по своему звучанию, так и по смысловой нагрузке).
Вкратце приведем перечень правил (требований) правотворческой техники, который имеется в настоящее время в правовой науке. К ним, как правило, относятся следующие правила: требования законности, соответствия нормам
______________________________________58
ОБЩЕСТВО И ПРАВО • 2011 • № 2 (34)
морали, целесообразности, обоснованности, эффективности, своевременности, стабильности, экономичности, реальности и оптимальности [30]. Изучение всего массива источников по рассматриваемой проблематике позволяет нам указанные правила отнести к категории "общих" и выделить так называемые "специальноправовые" (или "собственно-юридические") правила правотворческой техники, к которым можно отнести следующие правила:
1) Нахождение предмета регулирования в сфере правового регулирования. Если это так -то далее необходимо убедиться в том, что в издании этого акта действительно есть необходимость, потребность [31]. Невозможно издание правовых актов про запас, "ради профилактики" [32];
2) Однородность правового регулирования (должны регулироваться отношения из одной сферы жизни);
3) Полнота правового регулирования, отсутствие пробелов законодательного регулирования (при этом отсутствие излишней зарегулированности правом [33]);
4) Правильный выбор отрасли права;
5) Правильный выбор формы нормативноправового акта;
6)Непротиворечие действующему законодательству;
7) Целесообразность распределения прав и обязанностей граждан и государства [34].
Указанные правила правотворческой техники и механизмы их соблюдения, позволяют создавать содержательную, смысловую основу законодательства. В связи с этим, нам бы хотелось обратить внимание на тот факт, что в результате правотворческой деятельности нормы права не только создаются, но зачастую и "выявляются". В случае, когда идет речь о правовом регулировании "неестественных" прав, то правотворческой технике можно приписывать статус "создателя". Когда же речь идет о правовом регулировании и законодательном закреплении в области естественного права - то правотворческая техника скорее выявляет, отыскивает, шлифует и конкретизирует право, нежели создает его. При этом вопрос о том, какие права можно считать естественными, остается крайне спорным. Разные ученые к их числу относят следующие права: право на жизнь, на свободу, на достоинство личности, право на личную неприкосновенность, право на охрану здоровья, право на неприкосновенность частной жизни, на благоприятную окружающую среду, право на общение с себе подобными, на продолжение рода, право на собственность,
ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА право на индивидуальный облик, право на безопасность и сопротивление насилию, право на добровольное объединение в союзы и т.д. Однако, общество, а вместе с ним и представление о естественных правах, не стоит на месте и поэтому перечень прав, которые человек считает предоставленными ему самой природой (в силу рождения), будет неуклонно расти. Это стоит учитывать правотворцам, которые в целях "выявления" прав свое максимальное внимание должны будут обращать на существующие социальные нормы и отношения. В этой связи представляется интересным мнение А. Крауста, который считал, что обращение к естественному праву ведет к процессу "вырождения юриспруденции в социальную технику", а роль законодателя в будущем будет сведена к точной фиксации сложившихся в обществе естественно-правовых воззрений [35].
Итак, мы постарались наглядно показать возможность и необходимость выделения такого вида юридической техники, как правотворческая техника, под которой следует понимать совокупность общих и специально-правовых требований к созданию содержания нормативноправовых актов (созданию норм права). Вместе с законодательной техникой они образуют юридическую технику по созданию нормативноправовых актов.
1. Тихомиров Ю.А. О правилах законодательной техники //Журнал российского права. 1999. № 11.
2. Панько К.К. Теоретическая концепция юридической техники и ее роль в уголовном правотворчестве (сравнительно правовой аспект) // Международное уголовное право и международная юстиция. 2008. № 2.
3. Чухвичев Д. В. Законодательная техника: учеб. пособие. М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2008. - 239 с., С. 162.
4. Власенко Н.А. Правила законодательной техники в нормативных правовых актах субъектов Российской Федерации / В кн.: Законодательная техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование. Т. 1. Н. Новгород, 2001, С. 176-183.
5. Кашанина Т.В. Юридическая техника: учебник/Т.В. Кашанина. М.: Эксмо, 2008. 512с., С. 86.
6. Техника правотворчества. Природа, основные приемы, значение: ретросп. библиогр. указатель / авт.-сост.: В.М. Баранов. М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2010. 633 с.
59
ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА
7. Деревнин А.А. Правотворческая техника в Российской Федерации // Академический юридический журнал. 2000. № 2.
8. Деревнин А.А. Правотворческая техника как инструмент создания текста права // Академический юридический журнал. 2000. № 1.
9. Мазуренко А. П. Законодательная техника: проблемы теории и практики // СевероКавказский юридический вестник. 2008. № 2. С. 32.
10. ЛызловД.Н., Картухин В.Ю. Юридическая техника:учебное пособие. М.: Ось-89, 2009. -176
с., С. 9.
11. Кашанина Т.В. Логика права как элемент юридической техники // Журнал российского права. 2008. № 2. С. 17.
12. Поленина С.В. Качество закона и совершенствование правотворчества // Советское государства и права. 1987. № 7, С. 12.
13. Деревнин А.А. Указ. соч.
14. Юридическая техника: учебное пособие по подготовке законопроектов и иных нормативных правовых актов органами исполнительной власти / ИЗиСП при Правительстве РФ; под ред. Т.Я. Хабриевой, Н.А. Власенко. М.: Эксмо, 2010. - 272 с., С. 52.
15. Сырых Е.В. О критериях качества федеральных законов в сфере экономики // Журнал российского права. 2000. № 2, С. 128;
16. Законодательная техника: Научнопрактическое пособие / Под. ред. Ю.А. Тихомирова. М. 2000., - 272 с., С. 26.
17. Цит. по: Панько К.К. Там же.
18. Ожегов С.И. Словарь русского языка. 2ое изд., исп. и доп., под общ. ред. академика С.П. Обнорского. М., 1952. - 848 с., С. 686, 792;
19. Деревнин А. А. Там же.
20. Большая советская энциклопедия. 3-е изд. М., 1969-1978;
21. Правотворческая деятельность субъектов РФ: Теория, практика, методика / Под ред. А.В. Гайды, М.Ф. Казанцева, К.В. Киселева, В.Н. Руденко. Екатеринбург: УрО РАН, 2001. - 448 с. С. 11.
22. Кожевников О.А. "Дефектное" правотворчество государственных органов -первый шаг к нарушению конституционных прав
граждан //Право и политика. 2007. № 12.
23. Овчинников А.И. Правотворческие ошибки в контексте юридической эпистемологии // Северо-кавказский юридический вестник. 2009. № 1, С. 15.
24. Власов И.С. Правовые акты: антикоррупционный анализ / отв. ред.: В.Н. Найденко, Ю.А. Тихомиров, Т.Я. Хабриева; Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации; Научноисследовательский цент ФСБ России. М.: Волтерс Клувер, 2010. 176 с., С. 11.
25. Цит. по: Керимов Д.А. Законодательная техника: Научно-методическое и учебное пособие. М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА М, 1998. 127 с., С. 17.
26. Надеев Р. К. Законотворческие ошибки // Российская юстиция. 2001. № 5.
27. Морозова Л.А. Правотворческие ошибки и процессуальные средства их устранения // Государство и право. 2010. № 1. С. 7, 11.
28. Каргин К.В. Юридические документы / Науч. ред. В.А. Толстик. М.: Юристъ, 2008. -191 с., С. 163-164;
29. Лисюткин А.Б. Юридическая техника и правовые ошибки // Государство и право. 2001. № 11, С. 27;
30. Кашанина Т.В. Там же С. 158-166, 104-111;
31. Юков М. К. Место юридической техники в правотворчестве //Правоведение. 1979. № 5, С. 45;
32. Любимов Н.А. Правотворчество в Российской Федерации: проблемы теории и практики: Конспект лекций. - 2-е изд., перераб. и доп. М.: Изд-во Моск. ун-та, 2009. 160 с., С. 27.
33. Поленина С.В. Указ. соч., С. 15.
34. Краснов Ю.К. Законодательный процесс
в Государственной Думе: пути
совершенствования. М.: Издание
ГосударственнойДумы, 2004. -191 с., С. 168.
35. Цит. по: Упоров И.В., Схатум Б.А. Естественное и позитивное право: понятие, история, тенденции и перспективы развития. Под общ ред. проф. Рассказова Л.П. / Учебное пособие. Краснодарский филиал Спб ИВЭСЭП, 2000. - 146 с., С. 15, 117, 128.
ш
ОБЩЕСТВО И ПРАВО • 2011 • № 2 (34)
