CC BY
37
Соблюдение баланса прав сторон в процедуре назначения арбитров в многосторонних спорах в международном коммерческом арбитраже
Швецова Виктория Николаевна,
бакалавр, Департамент регулирования бизнеса, НИУ ВШЭ Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики» E-mail: [email protected]
В статье исследуется проблема равного отношения ко всем участникам спора в процедуре назначения арбитров. Автором было проанализировано решение, принятое Кассационным судом Франции в 1992 года по делу Dutco, а также ряд арбитражных регламентов ведущих арбитражных институциональных учреждений с целью выяснения основных подходов к соблюдению равенства сторон при назначении состава арбитров в многостороннем арбитраже, а также при присоединении третьих лиц к арбитражному разбирательству (процедура joinder). Автором делается вывод о том, что при структурировании оптимальной процедуры назначения арбитров в многостороннем споре необходимо учитывать тождественность интересов на стороне истца и/или ответчика. В случае отсутствия договоренности в отношении кандидатуры арбитра на стороне спора, где интересы лиц совпадают, можно говорить о попытке саботировать выбор другой стороны. В заключении оценивается выбор спорящими лицами процедуры с точки зрения последующего признания и приведения в исполнение вынесенного арбитражного решения.
Ключевые слова: международный коммерческий арбитраж, разрешение споров, назначение арбитров, многосторонние споры, равенство сторон.
S2
см о см
1Л
Возможность сторонами спора самостоятельно выбрать арбитров в международном коммерческом арбитраже является одним из преимуществ данного способа разрешения споров, однако это также может стать проблемой, требующей особого внимания в многостороннем арбитраже, в частности в отношении соблюдения баланса прав сторон и равного отношении ко всем участникам спора в процессе назначения арбитров, которое гарантировано Нью-Йоркской конвенцией ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. и национальным законодательством ряда стран.
Наиболее традиционным количеством арбитров, назначаемым сторонами или арбитражным учреждением, является один арбитр или три арбитра [1, с. 225-226]. Другое количество арбитров редко встречается на практике, поскольку оно непригодно для большинства дел. Поэтому резервные по отношению к арбитражному соглашению положения в различных арбитражных регламентах предусматривают назначение либо одного, либо трех арбитров.
В ситуациях с назначением одного арбитра в многостороннем арбитраже не возникает принципиальных проблем. Все вовлеченные стороны спора могут договориться, совместно выбрать и назначить арбитра. В спорной ситуации арбитражное учреждение может самостоятельно назначить такого арбитра.
Однако чаще всего рассмотрение спора в арбитраже подразумевает участие трех арбитров, каждая сторона назначает по одному арбитру, а эти два назначенных сторонами арбитра договариваются о третьем арбитре (или компетентный орган выбирает третьего) [2, с. 2764]. Если в арбитраже участвуют три (или более) стороны, которые все имеют различные интересы, что не позволяет им номинально являться «одной и той же» стороной в споре и договориться о совместном назначении арбитра, то вышеприведенная модель не позволяет решить проблему.
В частности, если совместное назначение двумя (или более) лицами на «одной» стороне невозможно, либо эти два (или более) лица должны отказаться от права назначить арбитра, в то время как их противоположная сторона сохраняет это право, либо всем двум (или более) лицам в арбитраже должно быть разрешено назначить собственного арбитра. Первое решение является неприемлемо односторонним, в то время как второе неосуществимо и, кроме того, вероятно, тоже является односторонним (поскольку даже там, где три
стороны имеют различные интересы, может быть мнение большинства по конкретным вопросам).
Привлекло внимание к проблеме назначения арбитров в многосторонних спорах, да и в целом к проблеме неприспособленности арбитражных регламентов к ситуациям, возникающим в многостороннем арбитраже, дело Dutco [3], разрешенное Кассационным судом Франции в 1992 г. Спор возник между тремя сторонами договора консорциума: Dutco (истец), BKMI (первый ответчик) и Siemens (второй ответчик).
Договор содержал арбитражную оговорку по правилам Международного арбитражного суда при Международной торговой палате («ICC») c участием трех арбитров. Важным моментом в рассматриваемом деле является тот факт, что ответчики не имели общих интересов, поскольку истец заявил материально разные требования против каждого из них. Тем не менее, истец назначил своего арбитра, когда ответчики не были готовы совместно назначить арбитра со своей стороны, однако арбитр был назначен с заявлением, что такой подход нарушает их фундаментальное право назначит собственного арбитра, когда в отношении истца такое право было соблюдено.
Если бы ответчики не договорились, то в соответствии с редакцией арбитражного регламента ICC, действующей на момент рассмотрения спора, арбитражное учреждение назначило бы арбитра за данную сторону, что также могло привести к дисбалансу прав сторон, поскольку за истцом такое назначение сохранилось бы.
Французский суд в итоге отменил решение ICC на том основании, что нарушение равенства сторон в процедуре назначения арбитров противоречило публичному порядку. Также суд установил правило, что «лицо не может отказаться от своего права назначить арбитра до того, как спор возник». Таким образом, в соответствии с установленным правилом даже выбор сторонами арбитражной процедуры, которая не предусматривает эффективного механизма назначения арбитров сторонами с несовпадающими интересами, не будет удовлетворять требования публичного порядка в соответствии с ratio, заложенного французским судом.
Рассмотренное судебное решение стало стимулом для обширной дискуссии на международной арене и пересмотра арбитражных регламентов ряда институциональных учреждений. Решение также было подвергнуто критики со стороны некоторых исследователей. Ж.Л. Дельвольвэ выразил точку зрения, что дело Dutco не должно стать настоящим прецедентом, поскольку истцом были заявлены неоднородные требования, которые в иных ситуациях обычно разрешаются в разных производствах, и необходимости рассматривать их в одном производстве на самом деле не существовало [4, с. 198-200].
Э. Шварц выразил позицию, что дело затрагивает необычные обстоятельства, где в отношении ответчиков были заявлены несовпадающие требо-
вания, в то время как их идентичные позиции и интересы позволяют нескольким лицам с одной стороны достичь соглашения о назначении арбитров с меньшими трудностями [5, с. 5-6].
О. Капрассе высказал схожее мнение, обратив внимание на особенности фактических обстоятельств дела, но указал на то, что дело Dutco демонстрирует, что усмотрение сторон не лишено определенных ограничений и минимальных стандартов, которые должны быть соблюдены, обеспечивая тем самым равенство сторон и справедливое отношение к ним [6, с. 203-205].
Действительно, исследуемая критика указывает на экстраординарность обстоятельств, но не предлагает возможных эффективных решений ex-post, если стороны не предусмотрели порядок назначения арбитров в арбитражном соглашении, однако такие ситуации тем не менее могут возникнуть на практике в многосторонних спорах, и тогда уже необходим эффективный механизм разрешения конфликта.
Последствием дело Dutco стало изменение практики и реформирование арбитражного регламента ICC. Ст. 10 Регламента ICC в редакции 1998 г. устанавливает следующий порядок: в случае, когда одна из сторон не может договориться о совместном назначении арбитра, как это произошло в рассмотренном французском деле, то суд может назначить каждого члена состава и выбрать одного из них в качестве председателя. Данное положение в последующем сохранилось в редакциях 2012 г. и 2017 г., а сейчас изложено в ст. 12.8 Регламента ICC 2021 г.
Несколько иной порядок назначения арбитров в спорной ситуации изложен в Арбитражном регламенте Лондонского международного арбитражного суда («LCIA») 2020 г. (ст. 8.1): если в рамках многостороннего спора отсутствует письменного соглашение всех сторон о том, что его участники в целом представляют две различные «стороны» в целях формирования состава арбитража (истцы с одной стороны и ответчики с другой стороны, каждая из сторон номинирует по одному арбитру), то суд назначает весь состав арбитража, невзирая на предоставленные любой стороне права или осуществленное любой стороной номинирования.
Ключевое различие рассмотренных процедур заключается в том, что подход ICC является достаточно гибким по сравнению с более строгим правилом LCIA. Формулировка «может» не накладывает на арбитражное учреждение обязанности принудительно назначать всех арбитров в спорной многосторонней ситуации и оставляет дискрецию оценить все фактические обстоятельства дела в каждом конкретном случае.
Аналогичное положение также было закрепле- р но в ст. 17.5 Регламента Арбитражного институ- ИД та Торговой палаты Стокгольма («SCC») 2017 г., Ч
m
ст. 8.2 Регламента Гонконгского международного К арбитражного центра («HKIAC») 2018 г. и ст. 8.5 S Швейцарского регламента международного арби- у тража («Швейцарский регламент») 2012 г. А
Введение данной формулировки, как мы полагаем, позволяет, например, в ситуациях с аффилированными лицами на одной стороне спора или в иных случаях, когда интересы всех лиц на одной стороне тождественны, не лишать истца или ответчика, на стороне которого отсутствует множественность или все лица смогли договориться, возможности назначить своего арбитра.
Также исследователями предполагается, что помимо тождественности интересов, суд при принятии решения о применении ст. 12.8 Регламента ICC может проанализировать избранное lex arbitri и законодательство государства, где потенциально будет осуществлено приведение в исполнение [7, с. 84]. Тем не менее, данное положение полностью не исключает возможных нарушений со стороны арбитражного учреждения и рисков отмены или неисполнения арбитражного решения, как это произошло в деле Dutco, в различных юрисдикци-ях.
С другой стороны, в литературе существует также позиция, что строгий подход, введенный в Регламенте LCIA, является чрезмерным и лишает всех сторон спора одного из преимуществ арбитража - самостоятельно избрать состав арбитров [4, с. 40]. Однако изложенные опасения не являются оправданными, поскольку, соглашаясь на арбитраж в соответствии с правилами LCIA, стороны инкорпорируют процедуру назначения арбитров в многостороннем споре в арбитражную оговорку, тем самым выражая согласие на подобный «отказ от права» назначить своих арбитров, если соглашения с одной стороны споры достичь не удалось.
В применении данного подхода есть ограничения, однако он позволяет максимально соблюсти равенство сторон в процедуре назначения арбитров, избегая последствий дела Dutco. Похожее правило также содержится в ст. 12.1 Регламента Сингапурского международного арбитражного центра 2016 г. («SIAC»), ст. 15.5 Регламента Бельгийского центра арбитража и медиации 2020 г. («SEPANI»), ст. 29 Регламента Китайской международной экономической и торговой арбитражной комиссии («CIETAC») 2014 г. и ст. 18 Арбитражного регламента ВОИС 2002 г.
Иной подход к назначению состава арбитров в многосторонних спорах изложен в ст. 18 Арбитражного и медиативного регламента Венского международного арбитражного центра 2018 г. («VIAC»). Каждая из сторон спора в многосторонних разбирательствах обязана совместно избрать арбитра в определенный срок, а если кандидатура не была выдвинута в положенный срок, то Президиум назначает арбитра за опаздывающую сторону (стороны). В исключительных случаях Президиум может отменить уже осуществленные назначения и заново назначить со-арбитров или всех ар-„ битров после того, как он предоставил сторонам S2 возможность высказаться.
S Рассмотренная процедура является наиболее ° гибкой из всех исследованных в настоящей ста-5в тье, поскольку позволяет Президиуму как назна-
чить арбитров только за одну сторону, оставив кандидатуру другой, так и назначить весь состав арбитров, основываясь на фактических обстоятельствах конкретного дела.
Разработчики Регламента отошли от предпочитаемых другими арбитражными учреждениями подходов. Как мы полагаем формулировка «в исключительных случаях» как раз указывает на те обстоятельства, когда интересы ответчиков не являются тождественными, и тогда в целях соблюдения равенства всех участников арбитражного разбирательства Президиум назначает всех арбитров, в то же время рассматриваемое положение позволяет избегать ситуаций, когда одна из сторон пытает саботировать выбор другой стороны. В последнем случае Президиум может оценить обстоятельства и оставить выдвинутую кандидатуру одной из сторон.
Поэтому подход VIAC является наиболее продуманным, однако все равно остаются некоторые риски нарушения равенства сторон и последующей отмены или неисполнения решения, если Президиумом будут неверно интерпретированы какие-либо факты. Тем, не менее, предполагается, что равенство прав сторон при таком механизме назначения арбитров должно обеспечиваться при условии, что Президиум в любом случае будет действовать осмотрительно, прислушиваться к замечаниям сторон и рассматривать их.
Интересно, что Арбитражный регламент ЮН-СИТРАЛ не содержит специальной процедуры назначения состава арбитров в многостороннем разбирательстве. При этом Второй Рабочей группой по арбитражу предлагалось положение, соответствующее строгому подходу, в соответствии с которым при неспособности одной из сторон в многостороннем споре назначить своего арбитра, компетентный орган назначает полный состав арбитров [8]. Несмотря на то, что данное положение было предложено в 2008 г., оно так и не было принято.
В Регламенте Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Рф («МКАС при ТПП РФ») раньше также отсутствовала специальная процедура назначения арбитров в многостороннем разбирательстве. Однако российским арбитражным институциональным учреждением был учтен зарубежный опыт, и в новых Правилах арбитража международных коммерческих споров (Приложение № 2 к Приказу ТПП РФ № 6 от 11.01.2017), вступивших в силу 2017 г, появилось положение, что в случае множественности лиц на стороне истца или ответчика при формировании третейского суда в составе трех арбитров как лица на стороне истца, так и лица на стороне ответчика, избирают по соглашению между собой по одному арбитру.
В конфликтной ситуации МКАС при ТПП РФ воспринял более гибкий подход, схожий с положениями Регламента VIAC. Арбитражное учреждение может назначить арбитра только за одну сторону, так и отменить уже осуществленные назначения и определить уже двух арбитров.
Таким образом, ключевым последствием дискуссии вокруг решения Кассационного суда Франции по делу Dutco стала реформа значительного числа регламентов различных арбитражных институциональных учреждений. При этом можно выделить два основных подхода при назначении состава арбитров в многостороннем разбирательстве: (1) гибкий подход, впервые избранный ICC, оставляющий арбитражному учреждению дискре-цию в спорной ситуации; (2) строгий подход, в соответствии с которым арбитражное учреждение или компетентный орган обязаны в спорной ситуации назначить полный состав арбитров без учета уже осуществленной номинации одной из сторон.
Итак, первый подход не лишает сторон полностью права назначить арбитров, позволяет учесть тождественность интересов всех лиц с одной стороны спора, однако оставляет за собой риски нарушения равенства сторон спора при возможных нарушениях со стороны учреждения. Второй подход такие риски полностью исключает, однако лишает сторон спора права назначить арбитров, если интересы одной из сторон не тождественны.
На наш взгляд, при структурировании оптимальной процедуры назначения арбитров в многостороннем споре необходимо учитывать тождественность интересов на стороне истца и/или ответчика. В случае отсутствия договоренности в отношении кандидатуры арбитра на стороне спора, где интересы лиц совпадают, можно говорить о попытке саботировать выбор другой стороны.
Решение данной проблемы предлагает описанный выше гибкий подход к процедуре назначения арбитров, поскольку он позволяет не отменять осуществленное назначение одной из сторон. Тем не менее, более «безопасным» в любом случае является строгий подход, так как он полностью исключает риск отмены или неисполнения арбитражного решения на том основании, что стороны были лишены равных прав при формировании состава арбитров.
Проблема соблюдения равенства всех сторон при назначении арбитров, участвующих в арбитражном разбирательстве, возникает также при присоединении третьих лиц (процедура joinder) к такому арбитражному разбирательству. Некоторые регламенты арбитражных институциональных учреждений предлагают решение при назначении трех арбитров в подобных ситуациях.
Например, ст. 12.7 и ст. 12.8 Регламента ICC 2021 г. предусматривают, что если к производству присоединилось третье лицо, то такое лицо может совместно с лицами на стороне истца или ответчика назначить арбитра. В случае, если сторонам не удалось договориться о совместном назначении арбитров, то суд также свободен в выборе любого арбитра.
Статья 13.8 Регламента SCC 2017 г. устанавливает, что в тех случаях, когда было принято решение удовлетворить просьбу о присоединении третьего лица, а такое лицо не соглашается с уже назначенным арбитром, Президиум может освобо-
дить арбитров и назначить весь состав арбитража, если только все стороны, включая третье лицо, не договорятся об иной процедуре назначения состава арбитров.
Итак, изложенный подход является наиболее сбалансированным для сторон процесса и арбитражного учреждения, поскольку позволяет продолжить разбирательство, если нет возражений со стороны присоединившегося лица и дает возможность такому лицу поучаствовать в процедуре назначения арбитров, а в случае разногласия сторон арбитражное упреждение гарантирует равенство сторон путем назначения целого состава арбитров.
Иной подход изложен в ст. 27.12 Регламента НК1АС 2018 г. В случае, если третье лицо присоединяется к арбитражному разбирательству, то считается, что все стороны арбитражного разбирательства отказались от своего права назначить арбитра. Кроме того, регламентом предусмотрено, что если к разбирательству присоединяется третье лицо до того, как состав арбитров был сформирован, НК1АС может отозвать любое назначение одной из сторон и назначить состав арбитров полностью с учетом или без учета назначений определенной стороны (ст. 12.13).
Интересно, что в Регламенте SIAC 2016 г. установлено разграничение между ситуациями, когда третье лицо присоединилось к разбирательству до того, как полный состав арбитров был сформирован или после. В первом случае суд может отменить любые назначения, и назначение будет осуществлено Председателем SIAC, если все лица, участвующие в процессе не договорились об ином (ст. 7.6). В случае, если состав арбитров уже был сформирован, любая сторона, которая не назначила арбитра или иным образом не участвовала в назначении, считается отказавшейся от своего права назначить арбитра или иным образом участвовать в формировании состава (ст. 7.12).
Подход SIAC позволяет не препятствовать разбирательству при присоединении третьего лица, однако ведет к неоправданным, на наш взгляд, рискам отмены или неисполнения решения в некоторых юрисдикциях, поскольку такой договорный отказ от права до начала арбитражного разбирательства может быть расценен судом в качестве противоречащего публичному порядку, как это произошло в деле Dutco.
С другой стороны, проблемы назначения арбитров при присоединение третьего лица не возникает в случае выбора процедуры СЕРАМ. Ст. 11.2 Регламента 2020 г. не допускает присоединение третьего лица или объединения арбитражных разбирательств, если состав арбитров уже был сформирован. Такой подход сбалансирован правилом, р что стороны могут договориться об ином, и в та- Д ком случае ст. 15.7 устанавливает, что Назначаю- Е щий комитет или Президент имеют право подтвер- К дить выбор сторон или отменить уже произведен- ё ные назначения арбитров, чтобы назначить новый у состав самостоятельно. А
Таким образом, в отношении присоединения третьего лица регламенты различных арбитражных учреждений менее гармонизированы между собой, но, тем не менее, являются более гибкими, поскольку в любом случае позволяют оценить различные ситуации, в которых отмена предыдущих назначений арбитров может быть неоправданной. Очевидным примером является ситуация, когда объединенная сторона не возражает против уже назначенного состава арбитров.
Аналогичным образом, если был назначен только арбитр истца, а третье лицо является частью группы ответчиков, то, возможно, нет необходимости отменять назначение истца, если все лица на стороне ответчика имеют схожие интересы и смогут договориться о совместном назначении второго арбитра.
Литература
1. Lew J.D.M. Mistelis L.A. Kroll S.M. Comparative International Commercial Arbitration. Kluwer Law International. 2003. 992 p.
2. Born G. International Commercial Arbitration (Third Edition). Kluwer Law International. 2021. 4792 p.
3. BKMI Industrieanlagen GmbH, Siemens AG v. Dutco Construction Co. (Private) Limited // Decision of Cour de Cassation of 7 January 1992. France. No 89-18.708 et 89-18.726.
4. Devolve J.L. Multipartism: The Dutco Decision of the French Cour de Cassation // Arbitration International. Volume 9 Issue 2. 1993. pp. 197202.
5. Schwartz E.A. Multi-Party Arbitration and the ICC in the Wake of Dutco // Journal of International Arbitration. Volume 10 Issue 3. 1993. p. 5-19.
6. Caprasse O. Setting up of the Arbitral Tribunal in Multi-Party Arbitration, The - La Constitution du Tribunal Arbital en Cas D'arbitrage Multipartite // International Business Law Journal. Issue 2. 2006. p. 197-215.
7. Schwartz E.A. Derains Y. Guide to the ICC Rules of Arbitration (Second Edition). Kluwer Law International. 2005. 624 p.
8. UNCITRAL Working Group II (Arbitration), Forty-ninth Session, Vienna, September 15-19, 2008, Note by the Secretariat, Settlement of Commercial Disputes: Revision of the UNCITRAL Arbitration
Rules // UNCITRAL [электронный ресурс] -Режим доступа: https://daccess-ods.un.org/ TMP/3976352.51283646.html (дата обращения: 22.04.2021).
BALANCING THE RIGHTS OF THE PARTIES IN THE APPOINTMENT OF ARBITRATORS PROCEDURE IN MULTI-PARTY DISPUTES IN INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION
Shvetsova V.N.
National Research University «Higher School of Economics»
The article examines the problem of equal treatment of all parties to the dispute in the procedure for appointing arbitrators. The author analyzed the decision taken by the French Court of Cassation in 1992 in the Dutco case, as well as a number of arbitration rules of the leading arbitration institutional institutions in order to clarify the main approaches to observance of equality of arms when appointing arbitrators in multilateral arbitration, as well as when third parties join arbitration proceedings. (joinder procedure). The author concludes that when structuring the optimal procedure for appointing arbitrators in a multilateral dispute, it is necessary to take into account the identity of interests on the side of the plaintiff and / or the defendant. If there is no agreement on the candidacy of an arbitrator on the side of the dispute, where the interests of the persons coincide, we can talk about an attempt to sabotage the choice of the other side. The opinion assesses the choice of the procedure by the disputants from the point of view of the subsequent recognition and enforcement of the arbitral award.
Keywords: international commercial arbitration, dispute resolution, nomination of arbitrators, multi-party disputes, parties' equality.
References
1. Lew J.D.M. Mistelis L.A. Kroll S.M. Comparative International Commercial Arbitration. Kluwer Law International. 2003. 992 p.
2. Born G. International Commercial Arbitration (Third Edition). Kluwer Law International. 2021. 4792 p.
3. BKMI Industrieanlagen GmbH, Siemens AG v. Dutco Construction Co. (Private) Limited // Decision of Cour de Cassation of 7 January 1992. France. No 89-18.708 et 89-18.726.
4. Devolve J.L. Multipartism: The Dutco Decision of the French Cour de Cassation // Arbitration International. Volume 9 Issue 2. 1993. pp. 197-202.
5. Schwartz E.A. Multi-Party Arbitration and the ICC in the Wake of Dutco // Journal of International Arbitration. Volume 10 Issue 3. 1993. p. 5-19.
6. Caprasse O. Setting up of the Arbitral Tribunal in Multi-Party Arbitration, The - La Constitution du Tribunal Arbital en Cas D'arbitrage Multipartite // International Business Law Journal. Issue 2. 2006. p. 197-215.
7. Schwartz E.A. Derains Y. Guide to the ICC Rules of Arbitration (Second Edition). Kluwer Law International. 2005. 624 p.
8. UNCITRAL Working Group II (Arbitration), Forty-ninth Session, Vienna, September 15-19, 2008, Note by the Secretariat, Settlement of Commercial Disputes: Revision of the UNCITRAL Arbitration Rules // UNCITRAL [an electronic resource] - URL: https://daccess-ods.un.org/TMP/3976352.51283646.html (accessed at 22.04.2021).
см л
