CC BY
281
РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ
Коровяковский Денис Геннадьевич
Старший научный сотрудник центра финансового мониторинга Института мировой экономики и финансов ВАВТ Минэкономразвития России, кандидат юридических наук, доцент, E-mail: [email protected]
СИСТЕМА АЛЬТЕРНАТИВНЫХ СПОСОБОВ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ В АВСТРАЛИИ (ADR В АВСТРАЛИИ)
Аннотация. Предмет исследования: рассмотрение различных альтернативных способов разрешения споров в Австралии на современном этапе.
Целью настоящей статьи является рассмотрение современной системы альтернативных способов разрешения споров в Австралии, их сравнения, сопоставления, анализа по отношению друг к другу в контексте проблематики общепринятых способов разрешения споров в мировой практике.
Методологию исследования составили сравнительный, формально-юридический, аналитический методы, системный подход.
В работе на основе обобщения ведущих зарубежных практик проведён краткий обзор таких альтернативных способов разрешения споров, как: медиация, омбудсмен, коммерческий арбитражи некоторые другие виды. Статья строится на анализе нормативно-правовых актов Австралии в рассматриваемой теме.
Выводы исследования могут быть использованы в дальнейших исследованиях по данному вопросу и для совершенствования альтернативных способов разрешения споров в России, а также в учебном процессе.
Ключевые слова: альтернативные способы разрешения споров, медиация, омбудсмен, коммерческий арбитраж.
Korovyakovskiy Denis G.
Associate Professorof Center for Financial Monitoring Institute of World Economy and Finance VAVTPhD in law E-mail: [email protected]
SYSTEM OF ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTIONS IN AUSTRALIA (ADR IN AUSTRALIA)
Abstract.Subject of research: consideration of various alternative ways of resolving disputes in Australia at the present stage.
The purpose of this article is to examine the current system of alternative dispute resolution methods in Australia, their comparison, comparison, analysis in relation to each other in the context of the problems of conventional dispute resolution methods in world practice.
The research methodology consisted of a comparative, formal legal, analytical methods, a systematic approach.
Based on a summary of leading foreign practices, a brief review of such alternative dispute resolution methods as: mediation, ombudsman, commercial arbitration and some other types was conducted. The article is based on an analysis of Australian regulations in this topic.
The findings of the study can be used in further research on this issue and to improve alternative ways of resolving disputes in Russia, as well as in the educational process.
Key words: alternative dispute resolution, mediation, ombudsman, commercial arbitration.
Основные задачи реформ последних лет в Австралии состоят в повышении эффективности гражданского процесса, оптимизации судопроизводства, посредством внесения изменений в институт судебных расходов, введения в ряде случаев обязательных процедур досудебного урегулирования споров (например, по делам, возникающим из семейных правоотношений), имплементации новых норм, регламентирующих доказывание в процессе, изменении процедуры «управление движением дела» (casemanagement) и другие.
Базовой и неотъемлемой характеристикой эффективности любой правовой системы, в том числе и австралийской, является своевременное и справедливое рассмотрение и разрешение споров, и особая роль в этом отводится системе судебных органов. Судебная система каждой страны уникальна, и даже в рамках одной правовой семьи трудно найти государства с идентичной структурой органов правосудия.
Политические и экономические проблемы страны оказывают непосредственное влияние на развитие гражданского процессуального законодательства и формирование правоприменительной практики. Применительно к Австралийскому Союзу выделяют проблемы федерализма, национализма, отсутствие унифицированного порядка судопроизводства, множественность органов, разрешающих споры в рамках гражданского судопроизводства. Огромная роль в разрешении споров принадлежиторганам административной юстиции: трибуналам, комиссиям, омбудсменам, действующим как
на уровне федерации, так и на уровне штатов и территорий и др.
Альтернативное разрешение споров в Австралии регулируется рядом законодательных актов. В первую очередь это Конституция Австралии, в ст. 51 пункте 35 части пятой устанавливающая право Парламента вводить в действие Законы, касающиеся согласительных процедур, третейского суда и урегулирования отраслевых споров.1 Главным отраслевым актом является Акт о Медиации 1997 года,2 устанавливающий основы процедуры медиации, статус сторон и медиаторов. Акт о Медиации носит декларационный характер и развивается в актах и постановлениях высших и местных судов штатов. Поскольку медиация это в большинстве случаев частная процедура, большое значение имеют сборники рекомендаций, своды правил и кодексы медиатора, публикуемые профильными университетами, а также коллегиями и ассоциациями медиаторов.
В настоящее время в Австралииинтенсив-но развиваются альтернативные формы разрешения конфликтов. В 1991 г. Правительство Австралии приняло Закон о суде ((Courts (Mediation and Arbitration) Act)),3 по которому Семейному суду и Федеральному суду Австралии дано право предлагать сторонам возможность привлекать для разрешения споров посредника и третейского судью. Австралия очень серьезно относится к расширению и модернизации своей практики АDR, и все большее число университетов включают курс по разрешению споров в программу подготовки юристов и в программы по другим дисциплинам. Австралийские специалисты по АDR, практики, равно как и препода-
1 Commonwealth of Australia Constitution Act — URL: https://www.legislation.gov.au/Latest/C2013Q00005
2 Mediation Act 1997 — ACT Legislation Register — URL: http://www.legislation.act.gov.au/a/1997-61/19980701-4053/pdf/1997-61.pdf
3 Courts (Mediation and Arbitration) Act 1991 — URL: https://www.legislation.gov.au/Latest/C2004A04188
ватели, подчеркивают значение формирования особой австралийской модели разрешения споров, которая не будет слепо копировать американскую или британскую модель. В настоящее время Австралия стремится стать центром разрешения споров в Азиатско-Тихоокеанском регионе.
Для некоторых австралийцев доступ к правосудию становится менее достижимым, это особенно характерно для лиц, получающих средний доход.4 В этом контексте альтернативные методы разрешения споров играют важную роль в облегчении доступадля всех граждан, наряду ссокраще-нием времени и затрат, идущих на судебные разбирательства.
Австралийский политик Раддок утверждает, что подход австралийского Правительства к методам ADRявляется многогранным.5 По сути, подход Правительства можно разделить на три основных направления:
— ориентировано на распространение ADR в рамках федеральной системы гражданского правосудия;
— содействует адаптации конкретныхме-тодов ADR для определенных юрисдик-ций, таких как права человека и семейное право;
— поощряет участие в процессах ADR, когда само становится участником диспутов.6
В связи с этим, можно спрогнозировать еще больший спрос на обращение к ADRграждан в связи с классической проблемой административного права — жалобы граждан на Правительство, принимающее решения.
Австралийские исследователи ADR стремятся указать, что коренные общины Ав -стралии издревле применяли ряд методов для управления конфликтами, например, исключение из общины, компенсацию, обучение на основе системы закона о родстве.7
Первоначальновнимание было сосредоточено на примирении и арбитраже для управления рынком труда, «хотя это постепенно превратилось в довольно формальную судебную систему».8Несмотря на то, что в арбитражных судах, трибуналах и ом-будсменах ранее применялись альтернативные суду способы, ни один из них не обеспечил ключевой элемент самоопределения для спорящих сторон.
В Австралии, как стране общего права, суды играют большую роль, в соответствии с правилами деятельности судов имеющие широкие полномочия по регулированию судебного процесса. Именно инициативы судов в 1980-е годы стали отправной точкой в интеграции медиации и иных ADR в правовое поле Австралии.
Третейский суд применялся в Австралии с XVII века, когда он появился в первых поселениях белых иммигрантов на основании Английского Закона о третейском суде 1697 г. Однако в последние несколько десятилетий в Австралии наблюдался широкомасштабный всплеск интереса к АDR, и Генеральный Прокурор (FederalAttorney-General) Австралии9 заявил, что Правительство твердо верит в то, что посредничество и альтернативное разрешение споров должны быть нормой, а не исключением.
В настоящее время третейское рассмотрение может быть добровольным, может быть назначено судом (только при условии, что все участники спора согласились участвовать в третейском рассмотрении) или быть указано в договоре как обязательная стадия разрешения спора, что является весьма распространенной практикой в Австралийском Союзе.
Решение третейского суда является обязательным для сторон, однако, стороны до
4 George Brandis, 'Lack of Access an Impending Social Crisis', The Australian (Sydney), 1 June 2012
5 Ruddock P (2004) 'Towards a less litigious Australia: the Australian government's ADR initiatives' 23(1) The Arbitrator and Mediator 1-11.
6 Sackville Report (1994) Access to Justice -an Action Plan, Access to Justice Advisory Committee report (chaired by the Hon Justice Ronald Sackville), Canberra: Australian Government Publishing Service.
7 Astor H and Chinkin C (1992) Dispute Resolution in Australia, Sydney: Butterworths
8 Condliffe P (2000) 'A short history of alternative dispute resolution in Australia: 1975-2000' vol 19(2) The Arbitrator and Mediator 00.
9 Attorney-General's Department — URL: https://www.ag.gov.au/
начала разбирательства должны прийти к соглашению о том, что решение третейского суда будет ими исполнено.
Важно отметить, что традиции медиации, арбитража, примирения имеют в этой стране давнюю историю. В качестве примера можно привести Акт содружества о согласительной процедуре и арбитраже от 1904 г. (The Conciliation and Arbitration Act 1904)1° который предусматривал большую роль судов в мирном урегулировании споров в сфере производства (труда).Акт учредил суд (Commonwealth Court of Conciliation and Arbitration), призванный рассматривать дела между работниками и работадателя-ми.иВ 1956 году он разделился на две организации: Комиссию по примирению и арбитражу и Промышленный суд в соответствии с постановлением Высшего суда,12 в котором было установлено, что арбитражному органу нецелесообразно осуществлять «судебную власть». Впоследствии арбитражная функция принятия решений и разрешения промышленных споров возлагалась на Комиссию, и судебная функция судебного преследования в соответствии с постановлением была передана в Суд.С 1984 по 1990 год было введено унифицированное законодательство в отношении государств и территорий, закрепляющее передачу решения любых споров в арбитраж в случае согласия сторон.
В 1975 г. был создан Институт третейских судей Австралии (Institute of Arbitrators and Mediators (IAMA)),13 который стал центром профессиональной подготовки третейских судей.Организация стремится служить сообществу, торговле и промышленности для содействия методам разрешения споров, включая арбитраж, медиацию и примирение. Институт имеет филиалы в каждом штате и территории Австралии. Он сосредоточен на профессиональном развитии и обучении, руководит аккредитацией медиато-
ров и арбитров, а также выпускает профессиональный журнал («Арбитр и медиатор») и информационный бюллетень.
В 1982 г. был создан Австралийский центр по коммерческим спорам; в 1985 г. в Мельбурне был открыт Австралийский центр международного коммерческого арбитража, и к 1990 г. все штаты Австралии приняли единые Законы «О коммерческом арбитраже».
Еще один важный институт — Национальный консультативный совет по альтернативному разрешению споров («NADRAC»)14 — был создан в 1995 г., и сейчас он является органом, консультирующим Генерального Прокурора по вопросам, относящимся к регулированию и оценке процессов и процедур АDR. «NADRAC» играет существенную роль в создании профессиональных и учебных стандартов, которые должны быть достигнуты в области ADR. Ему поручается также консультирование по результатам применения альтернативных методов разрешения споров в целях управления потоками дел в судах и трибуналах, а также предоставле-ниегодового отчета Генеральному Прокурору. Например, в ежегодном отчете за 20032004 годы «NADRAC» сообщает о проблемах, связанных с аккредитацией медиаторов, необходимости содействия совершенствованию исследований ADR и завершении пересмотра нормативных положений Содружества, касающихся ADR, включая разработку базы данных таких положений.15
Имеются также доказательства того, что «NADRAC» оказал влияние на установление более ясного и последовательного понимания терминологии ADR, укоренившейся в правовой культуре Австралии. Категоризация термина «dispute resolution», включающая процессы, которые могут быть рекомендательными (advisory), вспомогательными (acilitative) или обязательными
10 Commonwealth Conciliation and Arbitration Act 1904 — URL: http://www.legislation.gov.au/Details/C1904A00013
11 Commonwealth Court of Conciliation & Arbitration — URL: http://www.atua.org.au/biogs/ALE1416b.htm
12 High Court report (2004) High Court: annual report 2003-04, Canberra: High Court of Australia.
13 The Institute of Arbitrators & Mediators Australia — URL: https://www.iama.org.au/
14 National Alternative Dispute Resolution Advisory Council (NADRAC) -URL: https://www.parliament.vic.gov.au/ images/stories/committees/lawrefrom/alternate_dispute/Submissions/ADR-25S-NADRAC.pdf
15 NADRAC (2004) ADR Research — a resource paper, Canberra: NADRAC.
(determinative), особенна полезна. В ряде случаев возможен их синтез.
Консультативные (рекомендательные) процессы по урегулированию споров представляют собой переговоры с участием советников, экспертов в данной области и / или юристов, которые дают рекомендации сторонам касательно предмета спора (advisory).16 Консультативные процессы включают в себя экспертную оценку (expert appraisal), оценку дела (case appraisal), представление дела (casepresentation), мини-суд (mini-trial) и предварительную нейтральную оценку дела независимым лицом (early neutral evaluation).
Вспомогательные процедуры/переговоры с помощью посредника (facilitated negotiation) представляют собой процесс, в котором стороныспора, определившие предмет переговоров, прибегают к помо-щиспециалиста по урегулированию споров (посредника) с целью достижениядогово-ренности и разрешения спора. Посредник не может консультировать или принимать решений, как по поводу содержанияобсуж-даемых вопросов, так и по поводу исхода процесса, но можетпринимать решения или консультировать по поводу процесса-посредничества. Примером может служить медиация, посредничество (facilitation) или переговоры с участием посредников (facilitated negotiation).
Процессы по урегулированию споров с вынесением обязательного для сторон решения (determinativedisputeresolutionprocess es) представляют собой процесс, в котором специалист по урегулированию споров оценивает факты и обстоятельства дела и выносит решение. Примерами таких процессов являются арбитраж (arbitration), заключение эксперта (expertdetermination) и частное разбирательство (privatejudging).
Влияние «NADRAC» на создание более об-щейтерминологии ADR отражено, например, в поправках к Закону об административном
апелляционном трибунале от 2005 года,17 в котором поправки к Закону 1975 года «Об административном апелляционном трибунале» преднамеренно не закрепляют широкого определения альтернативному разрешению споров, но предусматривают контрольный список основных процессов ADR. Согласно данным поправкам, альтернативное разрешение споров в Австралии включает следующие альтернативные методы разрешения споров:
— конференц-связь;
— медиация;
— нейтральная оценка;
— оценка дела;
— согласительная процедура и:
— процедуры или услуги, указанные в законодательстве, но не включающие арбитраж и судебные процедуры.
Тем не менее, «конференц-связь» и «медиация» были единственными двумя альтернативными способами урегулирования споров, доступными в соответствии с Законом 1975 года «Об административном апелляционном трибунале». В настоящее время также доступны «нейтральная оценка», «оценка дела» и «согласительная про-цедура».В рамках процедуры нейтральной оценки (оценка дела независимым лицом) которая в ряде случаев может быть конфиденциальной, стороны излагают все факты и обстоятельства дела, а независимое лицо предлагает возможные решения данного спора и дает рекомендации сторонам, решения не носят обязательного характера. Как правило, лицо, способствующее урегулированию спора, имеет юридическое образование, практический опыт и специализируется в определенной области права.
В Закон «О Федеральном суде» в результате изменений 2009 года в раздел 4 было включено определение альтернативных способов рассмотрения споров, под которыми понимаются процедуры или услуги по разрешению споров не включающие от-
16 Cannon, Andrew James. Some desirable features of lower court systems to verify and enforce civil obligations, Doctor of Philosophy thesis, Faculty of Law, University of Wollongong, 2001. http://ro.uow.edu.au/theses/1860
17 Administrative Appeals Tribunal Amendment Act 2005 — URL: https://www.legislation.gov.au/Latest/C2005A00038
правление правосудия от имени Австралийского Союза.18
Правила Федерального суда от 2011 года («Federal Court Ки1е5»)19оперируют понятием «разрешение споров с участием третьих лиц» («assisted dispute resolution»), которое включает в себя переговоры, медиацию, примирение, оценку дела независимым лицом, конференцию экспертов и арбитраж / третейский суд.
Наряду с «NADRAC», следует упомянуть Консультативный совет по международным юридическим услугам(Legal Services Advisory Council (ILSAC)),20 который способствует проведению форумов между различными органами ADRв Австралии в целях содействия более широкому признанию австралийских специалистов и служб ADR.
К профессиональным организациям ADR в Австралии относятся:
— юристы — участники альтернативного разрешения споров;
— Австралийская ассоциация по разрешению споров;
— Австралийский институт третейских судей и посредников.
Согласительная процедура применяется, в том числе, для разрешения споров между предприятиями, а также в сфере внешней торговли. Существует Австралийская комиссия по согласительным процедурам и третейскому суду, созданная вместе с Промышленным судом Австралии под эгидой федерального Правительства, которая занимается спорами между предприятиями в частном секторе.Функция Комиссии — вынесение решений, в то время как Промышленный отдел выполняет судебную функцию по таким вопросам, как интерпретация
и исполнение решений. В Комиссии существует ряд Советов, специализирующихся по тем вопросам, по которым необходимо привлечение третейского суда. Комиссия почти не занимается забастовками, а в основном осуществляет обычное урегулирование споров, касающихся вынесения или пересогласования решений. Создание Комиссии способствовало развитию профсоюзов, что привело к тому, что Австралия была и продолжает оставаться одной из первых среди стран мира по развитию профсоюзного движения. Существуют также несколько крупных государственных организаций, таких как Австралия Пост21 и Телеком Австралия,22 которые занимаются отраслевыми спорами.
Однако при достаточно большом разнообразии согласительных процедур (и организаций, осуществляющих эти процедуры) можно заметить, что в Австралии нет общепринятого определения понятий согласительных процедур, и единственный документ, где они упоминаются,— это раздел 51 австралийской Конституции,23 которая наделяет Парламент властью вводить в действие законы, относящиеся к согласительным процедурам и третейскому суду для предотвращения и урегулирования отраслевых споров, простирающихся за пределы одного штата.
В научной статье, озаглавленной «Проблемы, споры и решения: сравнение на примере Австралии и Соединенных штатов», Дж. Фицджеральд сформулировал следующее: «Даже в западном обществе, где судебное разбирательство является доминирующим методом разрешения споров, юрист и суд играют лишь незначительную роль в разрешении споров, и лишь небольшой
18 Federal Court Act 1976 — URL: http://www.austlii.edu.au/au/legis/cth/consol_act/fcoaa1976249/ s4.html#alternative_dispute_resolution_process
19 Federal Court Rules 2011 — Federal Register of Legislation — URL: https://www.legislation.gov.au/Details/ F2011L01551
20 International Legal Services Advisory Council — URL: https://www.ag.gov.au/Internationalrelations/ InternationalLaw/Pages/ILSAC.aspx
21 Australia Post — URL: https://auspost.com.au/
22 Telecom Australia — Wikipedia — URL: https://en.wikipedia.org/wiki/Telecom_Australia
23 Commonwealth of Australia Constitution Act — URL: https://www.legislation.gov.au/Latest/C2013Q00005
процент споров вообще передается в суд».24 Например, в Австралии альтернативное разрешение споров наиболее широко применяется в семейном праве, где этот метод называется «первичное», а не «альтернативное разрешение споров», и где 95% вопросов решаются внесудебными средствами.
В Австралии система разрешения семейных споров, установленная Законом «О семье» от 1975 года (The Family Law Act 1975),25 включает процедуру медиации и процедуру примирения (conciliation), которые проводятся лицами, аккредитованными в соответствии с Системой практикующих специалистов в области разрешения семейных споров.Государственные и территориальные схемы медиации в семейном праве внедрились в 1980 году. В середине 1980-х годов вМельбурне и Вуллонгонге в федеральных фондах были пилотированы схемы федерального финансирования, а в конце 1980-х и начале 1990-х годов было предоставлено дополнительное финансирование медиации через организации, консультирующие по вопросам семьи и брака.
Программы по семейной медиации включали, например, программу для семей с высоким уровнем конфликтов, чтобы помочь родителям больше учитывать потребности своих детей.
Положения в семейном праве содержат всесторонние протоколы о медиации. Содружество финансировало общинные услуги в целях предоставления необходимых услуг в соответствии с этим законодательством. Создание Семейного суда в 1975 году с акцентом на неформальность, расширение прав и возможностей сторон и участие в досудебных процессах, такие как консульти-
рование и конференции, явилось «мощным символом, который внес значительный вклад в рост движения ADR в Австралии».26
В системе управления Семейным судом существует три этапа: профилактика, разрешение и определение. Большинство посреднических услуг судов используется на стадии разрешения.Два ключевых доклада Консультативной группы в области права семьи27 и Постоянной комиссии Палаты представителей по делам семьи28повысили значимость первичного разрешения споров, помогая родителям заключать соглашения в отношении своих детей после развода.
Медиация является обязательной при рассмотрении дел в Семейном суде. Применительно к рассмотрению дел из семейного права следует обратиться к одному из специализированных способов разрешения споров внутри семьи(FamilyDisputeResolution (FDR)),29 существующего в рамках Австралийского Союза.
В целях уменьшения нагрузки на семейные суды и суды магистратов, а также для снижения судебных издержек и предоставления бывшим супругам возможности выбора способа разрешения их конфликта в Австралии создана сеть Центров семейных отношений (Family Relationship Centers, FMCs),30 финансируемых за счет федерального бюджета страны. С 2007 года обращение к аккредитованным практикующим специалистам в области семейных споров по делам о воспитании детей после развода родителей стало обязательным (исключение составляют случаи, если спор связан с насилием в семье, жестоким обращением с детьми или похищением детей). Основной задачей подобных центров является содей-
24 Мировые достижения в области разрешения конфликтов//Журнал «Третейский суд» — URL: http://arbitrage. spb.ru/jts/2000/5/art07.html
25 Family Law Act 1975 — Federal Register of Legislation — URL: https://www.legislation.gov.au/Latest/C2016C01106
26 Condliffe P (2000) 'A short history of alternative dispute resolution in Australia: 1975-2000' vol 19(2) The Arbitrator and Mediator 00.
27 Out of the maze: pathways to the future for families experiencing separation / Family Law Pathways Advisory Group — URL: https://www.ag.gov.au/Publications/Documents/Familylawsystem0utoftheMazeAugust2001/FLPReport.pdf
28 Family and Community Affairs — Parliament of Australia — URL: http://www.aph.gov.au/Parliamentary_Business/ Committees/House_of_Representatives_Committees?url=fca/index.html
29 Family Dispute Resolution — URL: http://www.familyrelationships.gov.au/Services/FamilyLawServices/FDR/ Pages/default.aspx
30 Family Relationship Centres — URL: http://www.familyrelationships.gov.au/Services/FRC/Pages/default.aspx
ствие своевременному урегулированию семейных споров и конфликтов. В частности, в центрах предоставляются консультации психологов и консультантов по вопросам воспитания детей и выполнения родительских обязанностей.
Урегулирование спора внутри семьи представляет собой процесс, который ведет независимый специалист по семейному праву (Family Dispute Resolution Practitioner), имеющий образование и опыт в урегулировании споров внутри семьи, подпадающий под одну из категорий специалистов по урегулированию споров внутри семьи, перечисленных в статье 10G Законе «О семейном праве» от 1975 года.
В соответствии со статьей 11F (3) Закона «О семейном праве» от 1975 года, суд может вынести постановление о необходимости посещения встреч со специалистами по семейному праву, такое постановление может быть принято судом по собственной инициативе, по заявлению одной из сторон спора, ее юридического представителя или юридического представителя ребенка.
Применительно к спорам о детях, начиная с июля 2007 года, родители не имеют право обратиться в суд за Приказом о родительских обязанностях (Parenting order), без свидетельства специалиста по семейному праву, удостоверяющего прохождение примирительных процедур. Данное условие не применяется, если есть основания полагать, что имеет место (или существует риск) применения насилия к детям или факты плохого обращения с детьми или риск такого насилия.
В соответствии со статьей 60I (8) Закона «О семейном праве» от 1975 года специалист по семейному праву может выдать одно из следующих свидетельств: — лицо не прибегало к урегулированию спора в результате отказа или невозможности для других лиц процесса присутствовать при таком урег у-лировании; — лицо не прибегало к урегулированию спора, так как специалист посемей-
ному праву счел, что применение процедуры примирения в данном случае неуместно;
— лицо принимало участие в примирительных процедурах, и им былиприло-жены достаточные усилия для разрешения спора;
— лицо принимало участие в примирительных процедурах, но им или другими лицами не были приложены достаточные усилия для разрешения спора.
По общему правилу, специалист по семейному праву не имеет право разглашать сведения, которые стали ему известны от сторон, исключение составляют обстоятельства:
— сторона дает свое согласие на разглашение;
— в целях предотвращения преступления;
— при наличии серьезной угрозы жизни или здоровью, а также случаинасилия над детьми.
Обобщая вышеизложенное, можно выделить следующие основные обязанности специалиста по семейному праву:
— консультирование суда в отношении необходимости привлечения семейных психологов и иных профессионалов по урегулированию семейных споров;
— оказание содействие лицам, участвующим в деле;
— подготовка экспертных заключений и др.
Значительным направлением применения методов ADR является область антидискриминации прав человека. В Австралии не существует билля по правам человека в дополнение к Конституции, однако была учре -ждена Комиссия по правам человека (Human Rights and Equal Opportunities Commission (HREOC)).31Законот 1986 года «О Комиссии по правам человека и равным возможно-стям»32 требует от HREOC применение согласительной процедурыв целях разрешения споров в рамках антидискриминации прав
31 HREOC Legislation Submission — Human Rights Council of Australia — URL: http://www.hrca.org.au/hreoc%20 sub.htm
32 Human Rights and Equal Opportunity Commission Act 1986 — URL: https://acfid.asn.au/sites/site.acfid/files/ resource_document/Human-Rights-and-Equal-Opportunity-Commission-Act-1986.pdf
человека.Сторонам согласительной процедуры HREOC помогает нейтральная третья сторона для определения проблем в споре, обсуждения вариантов и попытки разрешения спора. Комиссия использует различные типы добровольных согласительных конференций, в том числе конференции лицом к лицу, телеконференции.33 Примирители используют ряд стратегий для обеспечения процедурной справедливости, включая адаптацию формальности проведения процедуры и типа конференции к конкретным обстоятельствам дела.
Еще одной важной вехой в развитии ADR в Австралии стало основание общинных центров правосудия (Community Justice Centres (CJCs)),34 организаций, которые предоставляют доступную информацию и разрешение споров всем секциям сообщества по образцу Соединенных Штатов. Эти центры, как правило, финансируются Правительством ипредоставляютуслуги медиации в целях содействия разрешению споров без подачи судебного иска.
Предпочтительным методом разрешения споров в данных центрах является медиация. Спенсер комментирует: «Подготовка медиаторов в данных центрах Нового Южного Уэльса осуществляется в соответствии со строгими стандартами.CJCs создали плодородную основу для распространения философии и практики разрешения споров и являются ярким примером внедрения хорошо организованных программ посредничества.35
В Австралии, согласно Акту о центрах разрешения споров36 под понятием «медиация» подразумевается процесс, в котором независимое и незаинтересованное лицо предоставляет помощь двум или более лицам, находящимся в споре, для мирного урегулирования их спора путем переговоров. Медиатор также использует различные приемы и умения, чтобы помочь сторонам достичь решения конфликта, но не имеет правомо-
чий для принятия решений. Решение принимают стороны.
Существуют различные модели посредничества, используемые в разных штатах Австралии. Например, посредничество в рамках Национального суда по правам коренного населения включает принципиальные переговоры, благодаря которым переговорщики могут сосредоточить внимание на интересах, а не на позициях, сформулировать ряд вариантов решения и обеспечить использование объективных стандартов при принятии окончательного решения. Национальный суд по правам коренного населения- это суд Содружества наций. Он был создан в 1994 г. и оказывает содействие при согласовании договоренностей с участием коренного населения, правительственных органов, промышленности и других сторон, чьи права или интересы могут быть связаны с правами и интересами коренного населения.
К переговорам, результат которых является обязательным для сторон, можно отнести ряд решений, вынесенный не только третейским судом, но и иными уполномоченными органами. Например, в штате Виктория — это решения специального Омбу-дсмена по делам между энергетическими, водоснабжающими, газовыми компаниями (Energyandwaterombudsman) и их клиентами, присуждающие сумму компенсации, не превышающую определенного размера.
Институт омбудсмена в Австралии впервые введен в 1971 году в штате Западная Австралия,37 впоследствии офисы омбудсмена были образованы в Южной Австралии и штате Виктория, на федеральном уровне должность Омбудсмена учреждена в 1976 году.
Омбудсмен — это лицо, которое рассматривает жалобы граждан на государственные учреждения, а также на поставщиков определенных услуг, таких как, банки, телекоммуникационные, водоснабжающие и га-
33 Raymond T and Ball J (2000) Alternative Dispute Resolution In The Context Of Anti-Discrimination And Human Rights Law: Some Comparisons And Considerations, Sydney: Human Rights and Equal Opportunity Commission.
34 Community Justice Centres — URL: http://www.cjc.justice.nsw.gov.au/
35 Spencer D (2002) Essential Dispute Resolution, Sydney: Cavendish.
36 Акт о центрах разрешения споров от 1983. Ст. 2a. NSW Parliament.
37 Сайт Омбудсмена Австралийского Союза. http://www.ombudsman.gov.au/
зовые компании. Физические лица освобождены от уплаты пошлин, связанных с рассмотрением дел омбудсменом, в то время как компании, желающие, чтобы их споры с потребителями были, по мере возникновения, рассмотрены индустриальным омбудсменом, уплачивают ежегодные сборы. При разрешении споров омбудсмены также могут осуществлять координацию таких альтернативных процедур разрешения споров, как переговоры с помощью посредника, медиация и примирение.
В 90-е гг. многие австралийские предприятия создали схемы для разрешения споров. Эти схемы финансируются в основном предприятиями конкретной отрасли, к ним относятся следующие:
— омбудсмен отрасли телекоммуникаций;
— служба работы с жалобами по страхованию жизни;
— общая схема справочных услуг и работы с жалобами по страхованию и Австралийский омбудсман в банковской отрасли.
Сами по себе отрасли поощряют подобные схемы, поскольку они способствуютэффек-тивному бизнесу, посредством удовлетворения жалоб потребителей на ранней стадии. Австралийское Правительство также поощрило обработку жалоб на основе отраслевых стандартов и выпустило «контрольные показатели» для таких схем.38Данные показатели не являются юридически обязательными, но были разработаны для применения, в первую очередь, к национальным схемам споров клиентов, созданных под эгидой отрасли. Показатели имеют тройную цель: руководство к передовой практике для отраслевых секторов, предусматривающих создание таких схем; рассмотрение существующих схем собственной практики по сравнению с эталонами; ориентир для потребителей относительно того, чего ожидать. Тем не менее, создание таких схем не избавляет от необходимости иметь собственный механизм рассмотрения первоочередных жалоб в каждой отрасли.
В настоящее время в Австралийском Союзе действуют следующие омбудсмены:
— федеральный омбудсмен, который рассматривает не только жалобы на действия органов государственной власти на федеральном уровне, но также жалобы по вопросам выплат детских пособий, пособий ветеранам, вопросам миграционной политики, налогообложения, жалобы на работу почтовой службы и др.;
— омбудсмен, действующий в рамках каждого штата или территории. Компетенция таких омбудсменов во многом совпадает с компетенцией федерального ом-будсмена, так, омбудсмен штата Новый Южный Вэйлс рассматривает жалобы, связанные с деятельностью или решениями правительственных ведомств данного штата, местных органов власти и органов местного самоуправления;
— индустриальный омбудсмен, в обязанности которого входит защита интересов граждан в их отношениях с различными поставщиками услуг, особенно в отраслях, ранее принадлежавших государству или регулируемых им, в частности, таких как телекоммуникации, энергетическая и банковская отрасли, а также страхование, жилищно-коммунальное хозяйство. Индустриальный омбудсмен разрешает разногласия между физическими лицами и поставщиками услуг, в частности при несогласии с выставленными счетами за телефон или электричество, а также на несправедливые условия договоров и низкое качество обслуживания.
На практике при разрешении индустриальных споров, омбудсмен принимает во внимание не только законодательные положения, правоприменительную практику в рамках различных отраслей, но и руководствуется принципом рациональности и справедливости. Устав Омбудсмена требует, чтобы решение было вынесено на основании трех принципов: законности, справедливости и с учетом банковской практики.
38 Minister for Customs and Consumer Affairs (1997) Benchmarks for industry-based customer dispute resolution schemes, Canberra: Department for Customs and Consumer Affairs.
Жалоба омбудсмену может быть подана как в устной, так и в письменной форме, в частности, она может быть направлена через интернет ресурсы, средства телефонных коммуникаций, почтой или же озвучена при личной встрече. Следует, однако, отметить, что получение заявления не является безусловным основанием для принятия его к рассмотрению.
Омбудсмен не должен разглашать информацию, которая стала ему известна от заявителя, и по общему правилу омбудсмен должен стремиться к тому, чтобы урегулировать спор анонимно, без указания имени лица, обратившегося с жалобой.39
В зависимости от ситуации омбудсмен может использовать различные приемы, в частности «челночную» дипломатию, когда омбудсмен поочередно встречается с каждой стороной по отдельности или традиционное посредничество, приглашая стороны на совместное заседание, содействуя им в ведении переговоров и достижении соглашения по спору.
Следует отметить тесное сотрудничество омбудсменов Австралии и Новой Зеландии, в рамках которого 22 мая 2003 года была создана Ассоциация омбудсменов Австралии и Новой Зеландии («The Australian andNew ZealandOmbudsmanAssociation»),40 первым проектом которойстала подготовка Стандартов рассмотрения жалоб и разрешения споров («StandardsonComplaintHandlingandD isputeResolution»).41
В настоящее время компьютерные технологии проникают во все сферы жизни, и даже переговоры с целью урегулирования спора могут проходить при посредничестве компьютерных программ, так называемые «автоматизированные переговоры» («Automatednegotiation (orblindbidding)»), в рамках которых общение происходит с помощью компьютерных программ и помощи
специалиста не требуется. В Австралийском Союзе также существует такой инструмент, как«разрешение споров онлайн» («Online dispute resolution, ODR, eADR, cyber-ADR»), когда существенная часть или всё общение в рамках процесса по урегулированию спора происходит в электронном формате, в частности по e-mail.
В Австралии существует разрешение споров через Интернет, при котором процесс посредничества обеспечивается в рамках Национального центра автоматизированных информационных исследований, занимающегося решением проблем, связанных с использованием Интернета. Еще один проект, связанный с Интернетом,— Виртуальный судья (VirtualMagistrate),42 который занимается жалобами на нарушения в Интернете в отношении сообщений, объявлений и файлов, где предположительно нарушены авторские права или права на торговую марку, имеется незаконное использование секретной торговой информации, диффамация, злоупотребление, нечестная торговая практика, ненадлежащие (непристойные, порнографические и т.п.) материалы, нарушение права неприкосновенности частной жизни и т.п.
Одним из наиболее распространенных методов ADR, используемых судами, является медиация. Потенциал судебной медиации к сокращению барьеров для правосудия был признан рядом членов судебных органов. Кроме того, как законодательные органы, так и суды предоставили судьям определенные полномочия в отношении медиации. Раздел 26 Гражданского процессуального кодекса 2005 года разрешает суду обращать стороны в любом гражданском споре к медиации с их согласием или без со-гласия.43 В Кодексе соответствующее практическое пояснение разъясняет процедуры
39 Frank Fowlie, A Blueprint for the Evaluation of an Ombudsman's Office: A Case Study of the ICANN Office of the Ombudsman, La Trobe University Bundoora, November 2008.
40 Сайт Ассоциации омбудсменов Австралии и Новой Зеландии — URL: http://www.anzoa.com.au/
41 Сайт Омбудсмена — URL: http://www.ombudsman.gov.au/docs/anzoa/anzoa.pdf
42 The Virtual Magistrate: Well, the Theory Sounded Good — URL: http://www.loundy.com/CDLB/Virtual-Magistrate.html
43 Uniform Civil Procedure Rules 2005 (NSW) — URL: http://www.austlii.edu.au/au/legis/nsw/consol_reg/ ucpr2005305/
медиации и вероятные исходы для сторон, обращающихся к медиации.44
Медиацию обычно проводит сторонний медиатор, однако в Земельном суде штата Квинсленд45 ее может провести другой судья (не тот, который рассматривает дело). Обычно медиация проводится за один день. Если стороны пришли к соглашению по итогам медиации, то суд издает судебный приказ на основании этого соглашения. На вопрос о том, может ли судья отказаться «утвердить» соглашение сторон, если считает, что оно ущемляет одну из сторон, утверждают, что судьи, как правило, такого никогда не делают, кроме случаев защиты прав ребенка.
Для сторон смысл в медиации состоит в существенной экономии денежных средств, т.к. оплата услуг адвоката в судебном процессе может достигать очень больших сумм, например, 100 тыс. австралийских долларов. Достоинством медиации является экономия денежных средств: размер пошлины при рассмотрении дела медиатором значительно ниже судебной. Начиная с июля 2012 года, при подаче искового заявления в Федеральный Суд46 применяются следующие пошлины: 2248 австралийских долларов для компаний и 938 — для иных истцов. В то же время медиация (первое заседание), проводимая служащим суда Федерального суда, обойдется сторонам в 938 и 468 австралийских долларов соответственно.
Медиатор не дает консультаций, а также не выносит решений относительно фактов спора или его исхода, но вправе принимать решения или консультировать по поводу
процесса урегулирования спора с целью его скорейшего и оптимального разрешения. Медиатором может быть какслужащий суда, так и третье лицо, выбранное сторонами. В любом случае лицо, назначенное медиатором, должно удовлетворять Австралийским национальным стандартам медиаторов (Australian national mediator standards)47и должно пройти аккредитацию в специализированном органе (RecognisedMediatorAccr editationBody),48 который при соблюдении-необходимых требований выдает соответствующий сертификат.
Среди всех шести штатов Австралии наибольший интерес при исследовании медиации представляет штат Новый Южный Уэльс. В этом штате раньше всего начали внедрять и применять на практике как судебную, так и частную медиацию. Особый интерес представляют акты Верховного суда Нового Южного Уэльса и практика, сложившаяся за десятилетия. Можно подчеркнуть значительные успехи, достигнутые в судебной медиации согласно статистическим данным Верховного суда Нового Южного Уэльса. В 2009 году почти в 60 процентах дел применялась медиация.49
Практические комментарии Верховного суда штата Новый Южный Уэльс прямо указывают на необходимость процедуры медиации при рассмотрении коммерческих споров, и каждая сторона обязана проинформировать суд о том, были ли предприняты попытки медиации.50
Когда стороны возбуждают производство по делу, например, в Верховном Суде Нового Южного Уэльса, от них требуется подготовить свидетельства и предпринять другие
44 Applies to the Court of Appeal, the Supreme Court (Equity Division) and the Supreme Court (Common Law Division) in civil matters only: see Supreme Court of NSW, Practice Note SC Gen 6, above n 18
45 Land Court | Queensland Courts — URL: http://www.courts.qld.gov.au/courts/land-court
46 Federal Court of Australia — URL: http://www.fedcourt.gov.au/
47 Национальные стандарты медиаторов. http://www.fedcourt.gov.au/litigants/mediation_standards.pdf — URL: http://www.fedcourt.gov.au/litigants/mediation_standards.pdf
48 National Mediator Accreditation System (NMAS) — URL: https://www.msb.org.au/mediator-standards/national-mediator-accreditation-system-nmas
49 Chief Justice Marilyn Warren, 'Should Judges Be Mediators?' (2010) 21 Australian Dispute Resolution 'ournal 77, 84.
50 The Practitioner's guide to civil litigation. 3rd edition. The Law Society of New South Wales Young Lawyers. Civil Litigation Committee. 2010. С. 121.
шаги, необходимые для подготовки дела к слушанию в определенную дату. Опыт подсказывает, что медиация проходит намного более эффективно, когда стороны уже имеют назначенную дату суда. Если случай разбирается слишком рано и сторонам еще нужно собрать свидетельства или дать раскрытие документам, у них создается впечатление, что слушание дела еще нескоро и нет никакой спешки для достижения коммерческого соглашения. Такое настроение затрудняет работу медиатора по заключению соглашения между сторонами из-за неопределенности в будущем. С другой стороны, когда стороны сосредоточены на необходимости оплаты издержек долгого судопроизводства, их настроение и мотивация существенно отличаются.
В Австралии суд может направлять случай на медиацию в любой момент, но обычно это делается перед вынесением судебного решения. При этом судья может вынести решение по некоторым аспектам процесса (например, только по вопросу меры ответственности), а затем направить стороны на медиацию до оценки ущерба. Целый ряд случаев был направлен на медиацию во время судебного процесса. Некоторые таковые медиации были успешными, но в других случаях, где решение не было достигнуто, стороны возобновили судебный процесс.
В соответствии с положениями Федерального суда «показаниями» к проведению медиации может быть:
— вероятность того, что судебное решение не разрешит существующий спор;
— необходимость найти решение спора для сохранения отношениймежду сторонами;
— наличие множества факторов не материального характера и др.
В судебном деле Waterhouse v Perkins51 истец был против медиации, однако судья
Ливай не был удовлетворен аргументацией, и медиация была назначена. Судья мотивировал собственное решение, среди прочего и тем, что ответчик предложил понести все расходы, связанные с медиацией, а также с учетом того, что попытки разрешить спор предпринимались уже около 10 лет, и судья полагает, что в суде дело не будет рассмотрено еще как минимум в течение 12 следующих месяцев.
В ряде случаев суд отказывался от назначения обязательной медиации, так, например, в деле Morrow v Chinadotcom,52 судья Бэррит (Barrett J) аргументировал свою позицию тем, что поскольку одна из сторон выступает активно против медиации, то спор вряд ли будет разрешен в рамках данной процедуры.53
В Новом Южном Уэльсе, за исключением очень ограниченного числа случаев, все сказанное и любое признание, сделанное во время проведения медиации, не могут быть приняты в качестве доказательства по любому делу в любом суде.54 Тот же запрет относится к любому документу, подготовленному для проведения медиации или созданному в ее процессе. Медиатор может раскрывать информацию, полученную в связи с медиацией, только при определенных условиях, включая согласие лица, от которого была получена информация, или в связи с управлением и проведением медиации.
Конфиденциальность медиации привлекает те стороны, которые хотят избежать огласки, и усиливает их готовность вести открытые и честные переговоры. Если медиация происходит в условиях судебного процесса, сторонам предоставляется безопасное место для раскрытия обстоятельств, для предложений и ответов на предложения и участия в переговорах без риска, что все это будет использовано против них. Конфиденциальность побуждает стороны
51 Waterhouse v Perkins (2001) NSWSC13.
52 Morrow v Chinadotcom (2001) NSWSC209.
53 Jenny Campbell and Thomasin Opie. Mandatory Mediation — URL: http://www.findlaw.com.au/articles/1050/ mandatory-mediation.aspx
54 Акт штата Новый Южный Уэльс «Акт о гражданском судопроизводстве» от 16.07.2005 — URL: http://www. austlii.edu.au/au/legis/nsw/consol_act/cpa2005167.
к честным высказываниям относительно их истинных нужд и интересов, а также вносит свой вклад в окончательный характер судебного процесса.
В Южном Уэльсе установлена обязательная (предысковая) медиация:
— в соответствии с Актом «О медиации фермерской задолженности» от 1994 г. у фермеров есть право обратиться к медиации до того, как к нему могут быть применены принудительные меры со стороны кредитора по закладной;
— в соответствии со ст. 68 Акта «Об аренде в сфере ритейла» [the Retail Leases Act 1994 (NSW)] до того, как дело будет передано в суд, необходимо получение свидетельства от Регистратора отдела споров по аренде в сфере ритейла о том, что медиация не увенчалась успехом, либо пока суд самостоятельно не придет к выводу, что урегулирование спора с помощью медиации маловероятно;
— в соответствии со ст. 125 Акта «Об управлении страховыми схемами» от 1996 г. (условно говоря, это правила общего пользования, общежития внутри малых сообществ-владельцев общего имущества) (the Strata Scheme Management Act, 1996), все споры внутри малых сообществ до обращения в суд должны быть сначала урегулированы через медиацию, за исключением случаев, когда уполномоченный орган (Регистратор) считает проведение медиации неподходящим или ненужным;
— в соответствии со ст. 318А Акта «О компенсации рабочим и менеджменту травм на производстве» от 1998 г. (the Workplace Injury Management and Workers Compensation Act), проведение медиации до обращения в суд необходимо по искам о возмещении вреда из-за получения травм на работе (за исключением случаев, когда ответчик полностью отрицает свою вину);
— по спорам о наследовании медиация обязательна в соответствии с положениями Акта «О поправках в сфере наследования» (семейная сфера) от 2008 г. (the Succession Amendment (Family Provision) Act).
Законодательство Нового Южного Уэльса предусматривает, что стороны, которые направляются на медиацию, обязаны участвовать в ней в духе добросовестного сотрудничества. Определения «добросовестного сотрудничества» в законодательстве не приводится, однако оно истолковывается как не препятствующее сотрудническое отношение, и что строгое требование соблюдений своих законных прав при медиации может расцениваться как отсутствие добросовестного сотрудничества.55
В Австралии существует проблема, когда судьи вступают в частную медиацию со сторонами по делу и юристами, которые предстают перед ними постоянно, и обсуждают персональные дела сторон напрямую с этими сторонами.56Возникает предположение, что ставится под угрозу независимость и беспристрастность судей, участвующих в таких частных медиациях.
Другой потенциальной проблемой, которая может возникнуть при проведении судебной медиации, является риск, что одна или более сторон может попытаться использовать медиацию как репетицию рассмотрениясвоего случая в суде, а также с целью получения информации, которая в судебном процессе не будет им доступна. Это несовместимо с обязанностью сторон участвовать в медиации и в процессе «в духе добросовестного сотрудничества». Однако в редких случаях может произойти так, что возникнет необходимость, чтобы медиатор-судебный работник в закрытом заседании оценил мотивы определенных реакций стороны и ее юридических представителей на различные предложения, которые судья может передать от другой стороны.
В будущем может произойти так, что будут созданы специальные юридические
55 Судебный прецедент «Уильямсон против Шмидта» от 1998 Qd. Ст. R317.
56 Стрит Л. О беспристрастности судей при медиации. ADRJ.— 2006.— С. 188; Спенсер Д. Судебные медиаторы: Правильно ли выбрано время. ADRJ.— 2006.— С. 130.
структуры, позволяющие судьям в Австралии проводить медиацию без риска быть вовлеченными в неудовлетворительные последствия неуспешных медиаций.
В первые годы существования медиации в Австралии, когда юристы скептически относились к преимуществам процесса медиации, было несколько случаев, когда медиаторы прекращали процесс мирного урегулирования из-за очевидного отсутствия реального желания сторон выработать реалистичное предложение об урегулировании. Сейчас такой проблемы больше нет. Культура изменилась, и юристы, и все общество спокойно относятся к процессу медиации. Однако во время проведения переговоров со сторонами медиатор должен решить, проходят ли переговоры вдухе добросовестного сотрудничества. Если нет, медиацию необходимо прекратить. Недавно в законодательство Нового Южного Уэльса были внесены поправки, которые предусматривают штрафные санкции против сторон, которые злоупотребляют процессом таким образом.
Как и в других странах, в Австралии немало дискуссий ведется по поводу того, может ли судья выступать в качестве медиатора. Так, в 2006 году судья Маргарет Сидис опубликовала отчет о ее опыте в судебнойде-ятельности в окружном суде штата Новый Южный Уэльс.57 Она указала на подавляющее большинство положительных результатов медиации, сославшись на расчетный показатель почти 80% с начала 2002 г. Судья также отметила, что судебные медиаторы должны учитывать тот факт, что в качестве медиаторов они не «судят, не высказывают никаких мнений, не дают никаких юридических консультаций», и признала, что у нее нет сомнений в том, что стороны уважают тот факт, что оназанимает должность судьи. В целом, судья высказала мнение в пользу судей в качестве медиаторов, отвергнув предположение о том, что существует толь-
ко один способ исполнения судебной роли. Судья считает, что предоставление судьям гибкости в разрешении споров менее традиционными способами может предотвратить дальнейшее разрушение юридических прав.
В последние годы совместные предприятия стали популярными для австралийских компаний, особенно в секторе ресурсов с целью получения доступа к возможностям рынков в зарубежных странах.58По своей природе совместное предприятие является альянсом между двумя или более компаниями, часто с разными корпоративными культурами, которые имеют долю в независимом бизнесе организации. Несмотря на то, что выполнение операции обычно возложено на одного партнера, каждое важное решение, влияющее на бизнес должно обсуждаться всеми партнерами, учитывая, что проект находится под совместным контролем. Споры обычно возникают по поводу:
— призывов к вложению капитала от каждого партнера совместного предприятия;
— вопрос о том, кто имеет право вето на основные решения организации;
— злоупотребление активами совместного предприятия.
Характер возникающих споров имеет важное значение при сопоставлении применяемых методов ADRв соответствии с уровнями и типами споров.
Международный коммерческий арбитраж является консенсуальным методомразре-шения транснациональных коммерческих споров.В качестве важного аспекта международной коммерции, в последние десятилетия он оказался успешно признанным в качестве предпочтительного метода разрешения таких споров.59 Его распространение привело к развитию «международно-признанной гармонизированной процессуальной юриспруденции»,60 в которой сочетаются лучшие практики системы гражданского и общего
57 Judge Margaret Sidis, 'Judicial Mediation in the District Court' (2006) 18(9) Judicial Officers' Bulletin 74.
58 General discussion in PwC "Being strategic in resources: JV's remain key" Global Mining Deals Outlook — URL: www. pwc.com.
59 TCL Air Conditioner (Zhongshan) Co Ltd v Judges of the Federal Court of Australia (2013) 295 ALR596
60 John K Arthur, above n 3, at 41.
права с учетом многообразия философских и культурных предпосылок.
Как международный, так и национальный арбитраж легко отличается от других методов ADRи описывается как «судебный процесс в частном секторе».61
Юридической базой для функционирования международного коммерческого арбитража в Австралии является Акт «О международном арбитраже» 1974 года.62 Акт инкорпорирует международно-признанный Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже.63 В дополнение к приданию силы закону ЮНСИТРАЛ на территории Австралии, Акт 1974 года санкционирует применение двух конвенций — Нью-Йоркской 1958 года «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений», а также Вашингтонской 1965 года «О разрешении инвестиционных споров между государствами и иностранными инвесторами».
Австралийский центр международного коммерческого арбитража (ACICA)64 позиционирует себя как единственный в Австралии институт, посвященный исключительно международному коммерческому арбитражу. Основанный в 1985 году как некоммерческая публичная компания, сегодня его членами являются ведущие мировые практики и академики в области международного коммерческого арбитража и других форм разрешения споров.
Утвержденные Центром Арбитражные правила, действующие с 1 августа 2011 года, предусматривают процедуру назначения экстренного арбитра, в компетенцию которого входит принятие срочных обеспечительных мер до формирования состава арбитров. Такое нововведение соответствует последней практике многих ведущих арбитражных центров и призвано учитывать довольно значительный период времени меж-
ду направлением просьбы об арбитраже и формированием состава арбитров, к компетенции которых вопросы принятия обеспечительных мер традиционно и относятся (естественно, без ущерба для прав стороны спора обратиться в государственный суд за принятием таких мер в соответствии с национальным арбитражным законом).
Таким образом, с 1970-х годов Австралия разработала широкий спектр практики ADRв своих центральных учреждениях административной юстиции: суды, трибуналы и схемы омбудсмена.Был создан целый ряд организаций и органов — например, Центры по вопросам правосудия, НАДРАК, Институт арбитров и медиаторов, которые создали мощную разнообразнуюструктуру методов ADRв различных сферах жизни общества. Применение методов ADR в Австралии варьируется от медиации на уровне общин, котораясосредоточена на раннем вмешательстве, например, на споры соседей, на отраслевые схемы разрешения споров и структурированное посредничество до примирения и медиации в судебном и три-бунальном секторах как на уровне Содружества, так и на уровне штата и территории.
Широкое развитие процедур внесудебного урегулирования споров в Австралии, во-первых, позволяет существенно снизить количество судебных разбирательств, во-вторых, в случае невозможности досудебного урегулирования спора, собрать необходимую информацию, что позволит повысить эффективность судебного рассмотрения и сократить временные затраты.
Востребованность посреднических процедур (внесудебного, досудебного и судебного) урегулирования спора во многих зарубежных странах обусловлена наличием преимуществ перед государственным судопроизводством. Известный американский юрист Кэрри Менкель-Мидоу называет
61 Sir John Donaldson in Northern Regional Health Authority v Derek Crouch Construction Co Ltd [1984] 2 All ER175 at189 cited in Doug Jones, above n 3, at 2.
62 International Arbitration Act 1974 — Federal Register of Legislation — URL: https://www.legislation.gov.au/Details/ C2011C00342
63 UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration — URL: http://www.uncitral.org/uncitral/en/ uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.html
64 Australian Centre for International Commercial Arbitration (ACICA) — URL: https://acica.org.au/
«ключевыми ценностями» неформального правосудия его конфиденциальность, большие полномочия сторон, учет интересов и согласия сторон, гибкость процессуальных правил, соответствие принятого решения пожеланиям сторон, более быстрое и дешевое разрешение спора, допустимость условных решений.65
Помимо указанных преимуществ применению различных способов негосударственного разрешения гражданских правовых споров способствуют имеющие место
в европейском и американском законодательстве различные стимулы материального и морального характера или ограничения в доступе к государственному суду, как например, различные установки, не позволяющие мелкими спорами загружать дорогостоящую судебную машину; дороговизна государственного судопроизводства, адвокатских услуг; подача иска как заявка о наличии спора и желания его уре-гулиро-вать мирным путем, в связи с чем, суд часто прибегает к медиативным способам.
Библиографический список
1. Акт штата Новый Южный Уэльс «Акт о гражданском судопроизводстве» от 16.07.2005 — URL: http://www.austlii.edu.au/au/legis/nsw/consol_act/cpa2005167
2. Кэрри Менкель-Мидоу. Неформальное, формальное и «полуформальное правосудие США. Сборник докладов Всемирной конференции Международной ассоциации процессуального права // Гражданский процесс в межкультурном диалоге евразийский контекст под ред. Д. Я. Малешина, 18-21 сентября 2012 г. Москва, Россия.С.: Статут, 2012, С. 126
3. Мировые достижения в области разрешения конфликтов//Журнал «Третейский суд» — URL: http: //arbitrage.spb.ru/j ts/2000/5/art0 7.html
4. Национальные стандарты медиаторов.— URL: http://www.fedcourt.gov.au/litigants/ mediation_standards.pdf
5. Сайт Омбудсмена Австралийского Союза. http://www.ombudsman.gov.au/
6. Сайт Ассоциации омбудсменов Австралии и Новой Зеландии — URL: http://www.anzoa.com.au/
7. Стрит Л. О беспристрастности судей при медиации. ADRJ.— 2006.— С. 188; Спенсер Д. Судебные медиаторы: Правильно ли выбрано время. ADRJ.— 2006.— С. 130
8. Судебный прецедент «Уильямсон против Шмидта» от 1998 Qd. Ст. R317.
9. Administrative Appeals Tribunal Amendment Act 2005 — URL: https://www.legislation.gov. au/Latest/C2005A00038
10. Applies to the Court of Appeal, the Supreme Court (Equity Division) and the Supreme Court (Common Law Division) in civil matters only: see Supreme Court of NSW, Practice Note SC Gen 6, above n 18
11. Astor H and Chinkin C (1992) Dispute Resolution in Australia, Sydney: Butterworths
12. Australian Centre for International Commercial Arbitration (ACICA) — URL: https://acica.org.au/
13. Attorney-General's Department — URL: https://www.ag.gov.au/
14. Australia Post — URL: https://auspost.com.au/
15. Brandis George, 'Lack of Access an Impending Social Crisis', The Australian (Sydney), 1 June 2012
16. Cannon, Andrew James. Some desirable features of lower court systems to verify and enforce civil obligations, Doctor of Philosophy thesis, Faculty of Law, University of Wollongong, 2001.— URL: http://ro.uow.edu.au/theses/1860
65 Кэрри Менкель-Мидоу. Неформальное, формальное и «полуформальное правосудие США. Сборник докладов Всемирной конференции Международной ассоциации процессуального права // Гражданский процесс в межкультурном диалоге евразийский контекст под ред. Д.Я.Малешина, 18-21 сентября 2012 г. Москва, Россия. С.: Статут, 2012, С. 126.
17. Chief Justice Marilyn Warren, 'Should Judges Be Mediators?' (2010) 21 Australian Dispute Resolution Journal 77, 84
18. Commonwealth of Australia Constitution Act — URL: https://www.legislation.gov.au/Latest/ C2013Q00005
19. Commonwealth Conciliation and Arbitration Act 1904 — URL: http://www.legislation.gov.au/ Details/C1904A00013
20. Commonwealth Court of Conciliation & Arbitration — URL: http://www.atua.org.au/biogs/ ALE1416b.htm
21. Community Justice Centres — URL: http://www.cjc.justice.nsw.gov.au/
22. Condliffe P (2000) 'A short history of alternative dispute resolution in Australia: 1975-2000' vol 19(2) The Arbitrator and Mediator 00
23. Courts (Mediation and Arbitration) Act 1991 — URL: https://www.legislation.gov.au/Latest/ C2004A04188
24. Family and Community Affairs — Parliament of Australia — URL: http://www.aph.gov.au/ Parliamentary_Business/Committees/House_of_Representatives_Committees?url=fca/index.html
25. Family Dispute Resolution — URL: http://www.familyrelationships.gov.au/Services/ FamilyLawServices/FDR/Pages/default.aspx
26. Family Law Act 1975 — Federal Register of Legislation — URL: https://www.legislation.gov. au/Latest/C2016C01106
27. Federal Court Act 1976 — URL: http://www.austlii.edu.au/au/legis/cth/consol_act/ fcoaa1976249/s4.html#alternative_dispute_resolution_process
28. Federal Court Rules 2011 — Federal Register of Legislation — URL: https://www.legislation. gov.au/Details/F2011L01551
29. Federal Court of Australia — URL: http://www.fedcourt.gov.au/
30. Frank Fowlie, A Blueprint for the Evaluation of an Ombudsman's Office: A Case Study of the ICANN Office of the Om-budsman, La Trobe University Bundoora, November 2008
31. General discussion in PwC "Being strategic in resources: JV's remain key" Global Mining Deals Outlook — URL: www.pwc.com
32. High Court report (2004) High Court: annual report 2003-04, Canberra: High Court of Australia
33. HREOC Legislation Submission — Human Rights Council of Australia — URL: http://www. hrca.org.au/hreoc%20sub.htm
34. Human Rights and Equal Opportunity Commission Act 1986 — URL: https://acfid.asn.au/sites/ site.acfid/files/resource_document/Human-Rights-and-Equal-Opportunity-Commission-Act-1986.pdf
35. International Arbitration Act 1974 — Federal Register of Legislation — URL: https://www. legislation.gov.au/Details/C2011C00342
36. International Legal Services Advisory Council — URL: https://www.ag.gov.au/ Internationalrelations/InternationalLaw/Pages/ILSAC.aspx
37. Jenny Campbell and Thomasin Opie. Mandatory Mediation — URL: http://www.findlaw.com. au/articles/1050/mandatory-mediation.aspx
38. Judge Margaret Sidis, 'Judicial Mediation in the District Court' (2006) 18(9) Judicial Officers' Bulletin 74
39. Land Court | Queensland Courts — URL: http://www.courts.qld.gov.au/courts/land-court
40. Mediation Act 1997 — ACT Legislation Register — URL: http://www.legislation.act.gov.au/ a/1997-61/19980701-4053/pdf/1997-61.pdf
41. Minister for Customs and Consumer Affairs (1997) Benchmarks for industry-based customer dispute resolution schemes, Canberra: Department for Customs and Consumer Affairs.
42. Morrow v Chinadotcom (2001) NSWSC209
43. NADRAC (2004) ADR Research — a resource paper, Canberra: NADRAC
44. National Alternative Dispute Resolution Advisory Council (NADRAC) -URL: https:// www.parliament.vic.gov. au/images/stories/committees/lawrefrom/alternate_dispute/ Submissions/ADR-25S-NADRAC.pdf
45. National Mediator Accreditation System (NMAS) — URL: https://www.msb.org.au/mediator-standards/national-mediator-accreditation-system-nmas
46. Out of the maze: pathways to the future for families experiencing separation / Family Law Pathways Advisory Group — URL: https://www.ag.gov.au/Publications/Documents/Familyla wsystem0utoftheMazeAugust2001/FLPReport.pdf
47. Raymond T and Ball J (2000) Alternative Dispute Resolution In The Context Of AntiDiscrimination And Human Rights Law: Some Comparisons And Considerations, Sydney: Human Rights and Equal Opportunity Commission
48. Ruddock P (2004) 'Towards a less litigious Australia: the Australian government's ADR initiatives' 23(1) The Arbitrator and Mediator 1-11
49. Sackville Report (1994) Access to Justice -an Action Plan, Access to Justice Advisory Committee report (chaired by the Hon Justice Ronald Sackville), Canberra: Australian Government Publishing Service
50. Sir John Donaldson in Northern Regional Health Authority v Derek Crouch Construction Co Ltd [1984] 2 All ER175 at189 cited in Doug Jones, above n 3, at 2
51. Spencer D (2002) Essential Dispute Resolution, Sydney: Cavendish
52. TCL Air Conditioner (Zhongshan) Co Ltd v Judges of the Federal Court of Australia (2013) 295 ALR596
53. Telecom Australia — Wikipedia — URL: https://en.wikipedia.org/wiki/Telecom_Australia
54. The Institute of Arbitrators & Mediators Australia — URL: https://www.iama.org.au/
55. The Practitioner's guide to civil litigation. 3rd edition. The Law Society of New South Wales Young Lawyers. Civil Litigation Committee. 2010. C. 121
56. The Virtual Magistrate: Well, the Theory Sounded Good — URL: http://www.loundy.com/ CDLB/Virtual-Magistrate.html
57. UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration — URL: http://www.uncitral. org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.html
58. Uniform Civil Procedure Rules 2005 (NSW) — URL: http://www.austlii.edu.au/au/legis/nsw/ consol_reg/ucpr2005305/
59. Waterhouse v Perkins (2001) NSWSC13
