CC BY
94
* ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО *
Сговор как разновидность монополистической практики, ограничивающей конкуренцию, в странах НАФТА
К. М. Беликова
В настоящее время объектами регулирования в сфере охраны конкурентной среды являются различные виды нежелательной хозяйственной деятельности. По общему правилу, в национальных правовых системах запрещаются любые действия, соглашения, контракты, трансакции и другие, связанные с производством и коммерциализацией товаров и оказанием услуг, имеющие целью или следствием предотвращение, ограничение или искажение конкуренции на рынке и доступа на него.
Одним из критериев классификации проявлений монополистической деятельности служит их форма отражения и закрепления. В соответствии с ним выделяются договорный и внедоговорный виды деятельности, ограничивающие конкуренцию. Среди них наиболее значительное место отводится категории договора. Однако монополистическая деятельность широко проявляется также в индивидуальных или коллективных действиях при отсутствии каких-либо договоров, например, создание искусственных препятствий доступу на рынок, согласованные действия по разделу товарного рынка и иные виды сговора. Поэтому законодатель не сосредоточивается лишь на формальной стороне дела, ограничивая
Беликова Ксения Михайловна — научный сотрудник отдела гражданского законодательства зарубежных государств ИЗиСП.
не только противоправные договорные формы взаимодействия участников рынка, но и действия, носящие внедоговорный характер.
Довольно значительное место среди как договорных, так и внедо-говорных нарушений действующего законодательства составляют сговоры, поэтому предметом рассмотрения настоящей статьи станет квалификация рыночных действий, ограничивающих торговлю, посредством сговора по законодательству и в правоприменительной практике Канады, Мексики и США — стран — участниц Североамериканской зоны свободной торговли (НАФТА)1.
Согласно положениям разд. 45 Закона 1986 г. о конкуренции2 Канады сговором признается объединение, соглашение или достижение договоренности любого лица с любым иным лицом с целью: ненад-
1 Аббревиатура НАФТА все чаще появляется в российской экономической и правовой литературе. Ею обозначают подписанное в декабре 1992 г. США, Канадой и Мексикой соглашение о создании с 1 января 1994 г. Североамериканской зоны свободной торговли (North American Free Trade Agreement — NAFTA). Текст Соглашения см. на официальном сайте Секретариата НАФТА по адресу http://www.n afta-sec-alen a.org
2 The Competition Act of 1986. R.S., 1985, c. C-34, s. 1; R.S., 1985, c. 19 (2nd Supp.), s. 19, as amended. // http://www.competition-bureau.gc.ca/internet — официальный сайт Управления по охране конкуренции Канады..
лежащего (undue) ограничения возможностей по пользованию транспортом, средствами производства, источниками снабжения, местами хранения или торговли продукции; сокращения производства или неразумного (unreasonable) повышения цен; предотвращения, ограничения, сокращения, причинения вреда конкуренции.
По общему правилу, сговор не признается противоправным в силу самого факта его совершения (per se)3, поэтому наличие ущерба конкуренции устанавливается в ходе анализа структуры рынка и характера совершаемого действия4. Для признания действий сторон, вовлеченных в сговор, противоречащими конкуренции необходимо наличие самого противоправного деяния — обвиняемый должен быть участником сговора, а сговор должен оказывать серьезное — ненадлежащее — негативное воздействие на конкуренцию. Рассматривая жалобу на неопределенность употребляемых в Законе понятий «ненадлежащий» и «неразумный», нарушающую, по мнению истцов, положения канадской Хартии прав и свобод, Верховный Суд (ВС) Канады указал следующее. При решении вопроса о «неразумности» цен значение имеет способ, которым она достигается — угрозы и т. п.; а степень «серьезности» ущерба конкуренции зависит от того, обладает ли участник рынка достаточной рыночной властью для воздействия на уровень цен или достижения независимости от поведения других
3 Per se противоправен сговор в сфере профессионального спорта (разд. 48 Закона) и сговор финансовых учреждений федерального уровня (разд. 49 Закона). Вместе с тем соглашения финансовых учреждений признаются допустимыми при наступлении эффекта от них за пределами Канады.
4 См., напр., решение по делу R. v. Nova Scotia Pharmaceutical Society, [1992] 2 S.C.R.
606, 93 D.L.R. (4th) 36.
предприятий5. Хотя, по общему правилу, с увеличением рыночной доли (степени контролируемости рынка, на который оказывается воздействие) вероятность признания действий предприятий противоречащими конкуренции возрастает, в деле R. v. Nova Scotia Pharmaceutical Society ВС Канады признал нарушающими конкуренцию действия предприятий, совокупно обладающих 35% рыночной доли, указав, что в данном случае соединение рыночной власти и поведения предприятий, способное ограничивать конкуренцию, — ненадлежащее. Для признания противоправным соглашение должно предоставлять участникам достаточно рыночной власти для изменения уровня цен или независимости действий от других участников рынка. Наличие рыночной власти определяется такими экономическими показателями, как концентрация и доли участников рынка, барьеров для входа на рынок, различия в степени интеграции предприятий, различие товаров, эластичность спроса и др. Однако размер рыночной доли, достижение которого презюми-ровало бы доминирующее положение на рынке, отсутствует. Соглашение сторон должно ограничивать конкуренцию «недолжным образом, необычно, давая чрезвычайные преимущества или подавляя активность предприятий».
Свидетельством сговора могут служить косвенные доказательства, представляемые как одновременно с прямыми доказательствами общения сторон, так и без них, но факт существования соглашений должен быть, несомненно, доказан
5 Canada — Updated Report on Competition Law and Institutions (2004).DAF/COMP(2005)4. 18-Jan-2005. Organisation for Economic Cooperation and Development. //www.oecd.org/ competition; Clifford John F. Competition and Antitrust in Canada. May 15, 2001. // http:// www.globalcompetitionforum.org/regions/ n_america/can ada/Competition&Antitrust.pdf
(разд. 45 (2.1 Закона). Необходимо доказать также, что стороны имели намерения к сговору (intended) и действительно вступили в сговор, заключили соглашение, достигли договоренности, при этом доказательство намерения сторон достигнуть одной из указанных в Законе целей (ограничение конкуренции и т. д.) необязательно (разд. 45 (2.2). Более того, для установления факта сговора нет необходимости доказывать, что при выполнении соглашения конкуренция на рынке была бы полностью, фактически или с большой долей вероятности уничтожена (раздел 2(1). В таких делах, по мнению судей ВС Канады6 и членов Управления по защите конкуренции7 , обвинение должно установить факт того, что обвиняемые знали или должны были знать (как разумные предприниматели) о том, что заключенное недолжным образом (в противоречии с законом) соглашение способствует сокращению конкуренции.
Так, в деле Freight Forwarders8 предприятия Clarke Transport Canada Inc., Consolidated Fastfrate Transport Inc., Cottrell Transport Inc., TNT Canada Inc. и Trans Western Express (филиал Northern Pool
6 Clifford John F. Op. cit.; Rowley J. William, Low D. Martin, Wakil Omar K. Recent Trends in the Prosecution of Cartels in Canada International Forum: The International Cartel Workshop, January 31 — February 31, 2002. New-York // http://www.globalcompeti-tionforum.org/regions/n_america/can ada
7 Government of Canada (Competition Bureau) (2001), Communication with OECD Secretariat. Цит. по: The OECD Review of Regulatory Reform in Canada «The Role of Competition Policy in Regulatory Reform», September 2002. //www.oecd.org/competi-tion
8 R. v. Clarke Transport Canada Inc., [1995]
64 C.P.R. 3d 289. //www.oecd.org/competi-tion, The OECD Review of Regulatory Reform in Canada «The Role of Competition Policy in Regulatory Reform», September 2002. //www.oecd.org/competition
Express Ltd.), осуществляющие железнодорожные перевозки, были обвинены в заключении и исполнении в период с 1976 по 1987 гг. письменного соглашения о фиксированных тарифах каждого из них на перевозку грузов в железнодорожных цистернах из г. Торонто по различным маршрутам на западе Канады, чем закреплялась обязанность не конкурировать друг с другом на рынке данной услуги с целью повышения экономической эффективности деятельности каждого из предприятий. Управление по защите конкуренции квалифицировало указанные действия как сговор в форме раздела рынков и фиксации цен. Суд г. Торонто (Ontario Court, General Division) пришел к заключению, что участники сговора знали, что исполнение соглашения повлечет за собой сокращение конкуренции. Однако в результате проведенного исследования суд установил, что перевозки в цистернах не составляют отдельно взятого рынка услуг в сфере железнодорожных перевозок, поскольку в рынок данных услуг следует включить также перевозки грузов на открытых товарных платформах и составление графиков движения составов. На этом основании суд установил, что обвиняемые не обладали достаточной рыночной властью для того, чтобы результат сговора ненадлежащим образом (undue) привел к сокращению конкуренции.
Противоправны per se соглашения о размере ставок на торгах (аукционах), когда участвующие в торгах лица договариваются заранее или фактически в ходе торгов (не отвечают на просьбу аукциониста назначить цену и не делают повторных заявок), либо когда назначаемая в ответ на просьбу аукциониста цена ими заранее определена и при условии, что о такой договоренности аукционисту и остальным участникам торгов неизвестно ни перед торгами, ни во время их проведения. При этом обви-
нению достаточно доказать, что стороны намеревались прийти к договоренности и выполнить задуманное. Однако подобное соглашение не будет ограничивать конкуренцию, если участники аукциона заранее сообщат аукционисту о том, что собираются сделать9.
Согласно Закону сговором не признаются: обмен статистическими данными; стандартизация продукции; обмен информацией относительно кредитной политики; унификация используемой в торговле терминологии; сотрудничество в сфере НИОКР; размер и форма упаковочных материалов и т. п. При этом приведенные положения не применяются, если соглашения (договоренности): негативно повлияли (могут негативно повлиять) на конкуренцию в части установления цен, количество и качество выпускаемой продукции, каналы или методы распространения товаров; ограничили (ограничат) вхождение предприя-тий-новичков на рынок или расширение действующего бизнеса. Сговором также не являются соглашения при экспорте товаров, если они не влекут снижения доходов от экспортных операций, не ограничивают вхождение на рынок предпри-ятий-новичков либо расширение бизнеса предприятия-экспортера. Действует также ряд других изъятий.
В Канаде положения о запрете сговоров не распространяются на тождественные действия не связанных друг с другом предприятий. Здесь воспринят подход использования наряду с косвенными доказательствами сговоров дополнительных обстоятельств (plus factors) — принуждения конкурентов к жела-
9 Government of Canada (Competition Bureau) (2001), Communication with OECD Secretariat. Цит. no: The OECD Review of Regulatory Reform in Canada «The Role of Competition Policy in Regulatory Reform», September 2002. //www.oecd.org/competi-tion
емым для одного из участников рынка действиям; иные действия, направленные на облегчение достижения сговора; необъяснимые иначе, как желанием достичь неких противоправных договоренностей встречи и др.10 Наиболее полно данная позиция обоснована в решении по делу Atlantic Sugar11 — ни один из конкурентов не может быть обязан к большей конкуренции, чем этого требуют его интересы.
Таким образом, сознательного параллелизма недостаточно для того, чтобы сделать вывод о координации рыночного поведения предприятий. При отсутствии письменного соглашения о координации рыночного поведения Управление по защите конкуренции оценивает ситуацию с учетом: наличия у нескольких предприятий крупной совокупной рыночной доли; свидетельств, подтверждающих, что координируемое поведение нацелено на повышение цен или совершение иного антиконкурентного действия (например, отмена конкуренции); барьеров доступа в данную группу или на рынок вообще; свидетельства невозможности значительного числа потребителей противостоять власти этих предприя-тий.12
Закон 1992 г. Мексики о конкуренции в экономике запрещает монополии и монополистическую практику: абсолютную и относительную. Согласно Закону абсолютная мо-
10 Brown D. Jeffrey. 2003 Competition Act and Commentary (Markham: Butterworths, 2002) at 34. //www.oecd.org/competition
11 Atlantic Sugar Refineries Co. v. Canada (Attorney General) (1980) 53 C.P.R. (2d) 1 (S.C.C.). //www.oecd.org/competition
12 Campbell Neil A., Roode P. Jeffrey. Cut-
Throat Competition or Abuse of Dominant
Position? Challenges to the Conduct of Firms in a New Technological Era — National Report for Canada. 39th Annual Congress of the International Association of Young Lawyers. August 2001.//http://www.globalcompeti-tionforum.org/regions/n_america/canada
нополистическая практика — это договоры, соглашения, договоренности или объединения конкурирующих между собой экономических агентов, имеющие целью или следствием: 1) установление, повышение, согласование цен или манипулирование ими, а также обмен информацией, имеющий такую цель или следствие; 2) обязательства не производить и не продавать товаров или услуг более установленных числа единиц, объема производства или частоты выпуска; 3) раздел фактического или потенциального рынка, клиентелы, поставщиков; 4) установление, согласование или координация цен на аукционе, или отказ от участия в аукционах, торгах, в том числе публичных.
Эти четыре категории указанных в ст. 9 Закона действий незаконны per se. Никакие ссылки на их общественную полезность, экономическую выгодность и т. д. во внимание не принимаются. Все иные горизонтальные ограничения торговли могут быть признаны относительной монопольной практикой и запрещены, исходя из положений ст. 8 Закона, если снижают, наносят ущерб или предотвращают конкуренцию в процессе производства, изготовления, распространения и коммерциализации товаров или услуг13.
В Мексике до середины 80-х гг. прошлого века цены на многие товары и услуги устанавливались законом, а официальный уровень цен часто являлся результатом соглашения предприятий определенной отрасли промышленности, организованных в торговые палаты, поднадзорные министерству торговли и промышленного развития14. Поз-
13 Policy brief. Las Politicas y la Ley de Competencia Economica en Mexico. OECD Observer. Mayo 2004. // www.oecd.org/ publications/Pol_brief; Exposicion de motivos de la LFCE. //http://sp.cfc.gob.mx:8080/ cfc01/Documentos/Esp/Normatividad/Expo-siciondemotivosdelaLFCE/index.htm
14 С 2001 г. — министерство экономики.
же законы о деятельности торговых палат ограничили их полномочия и заменили обязательное членство в них на добровольное, однако тенденция к совместному установлению цен осталась. По этой причине в первые годы функционирования активность антимонопольного органа Мексики — Комиссии по защите конкуренции (далее — Комиссия) была направлена на искоренение привычной практики, несовместимой с конкуренцией. Декрет Президента 1998 г.15, разъясняющий Закон 1992 г., запретил подобного рода совместные действия при наличии косвенных доказательств, что хотя и снизило уровень такой практики, но не устранило ее.
Подтверждением наличия такого рода монополистической практики согласно ст. 5 Декрета служат инструкции или рекомендации торговых палат или ассоциаций по выполнению действий, поименованных в ст. 9 Закона. Наличие инструкций или рекомендаций подтверждается, если два или более конкурентов устанавливают: цены товаров на национальной территории значительно выше (ниже) цен международного рынка, кроме случаев, когда разница является следствием налогового законодательства или транспортных издержек; одинаковые максимальные или минимальные цены либо придерживаются цен, установленных ассоциацией, торговой палатой или одним из конкурентов. Эти обстоятельства являются косвенными доказательствами наличия абсолютной монополистической практики16.
15 Reglamento de la Ley Federal de Competencia. // http://sp.cfc.gob.mx:8080/cfc01/ Documentos/Esp/Normatividad/Reglamen-todelaLFCE/index.htm (Publicado en el Diario Oficial de la Federacion, el 4 de marzo de 1998).
16 Competition Law and Policy in Mexico. An OECD Peer Review. 01-Apr-2004. // http://www.oecd.org/dataoecd/5 7/9Z 31430869.pdf
Закон (п. VI ст. 10) и Декрет (п. V ст. 7) дополняют приведенный перечень горизонтальными ограничениями, экономическую эффективность которых можно доказать, поскольку они могут иметь как анти-, так и проконкурентный характер. Согласно положениям Закона относительной монополистической практикой признается согласование (или приглашение к согласованию) экономическими агентами действий в виде давления, вынуждающего клиента или поставщика либо воздержаться от определенного поведения, или вести себя определенным образом. Согласно Декрету противоправны действия, имеющие или способные иметь целью или следствием прямое или косвенное повышение издержек, затруднение производства или сокращение спроса на продукцию конкурентов.
Дела, связанные со сговором малых предприятий без посредства торговых палат, также нередки. Такие предприятия, как правило, не осознают противоправности своих действий, а если и осознают, то утверждают, что согласованные действия необходимы для эффективной конкуренции с более крупными соперниками. Малым предприятиям разрешается координировать некоторые действия, не нарушая закон, при условии, что они объединяются в так называемые интегрированные предприятия (integrating companies), создаваемые в рамках Программы министерства экономики по поддержке малых и средних предприятий. Комиссия полагает, что, участвуя в интегрированном предприятии, малые предприятия не считаются конкурентами, и единая цена, по которой они продают товар или услугу, не может признаваться незаконной монополистической практикой по смыслу закона.
В 1997 г. местное отделение политической партии подало жалобу против предприятий Gas del Valle, S.A. de C.V.; Gas Imperial, S.A. de C.V. и Gas Cimmsa, S.A. de C.V., обвинив
их в согласовании цен на газ. В результате расследования по делу LP Gas17 Комиссия выявила, что эти предприятия в январе 1996 г. одновременно подняли цены на газ с 1,42 до 1,80 песо. Предыдущая цена была максимально разрешенной федеральным правительством для конечного потребителя. Повышение тарифа на 30% стало возможным в результате проведения политики дерегулирования данной отрасли, а действовавший ранее механизм координации цен содействовал сговору. Согласно п. I ст. 9 Закона такого рода действия образуют состав абсолютной монополистической практики. Проанализировав полученную информацию, Комиссия указала, что параллельное увеличение цен явилось следствием повышения цен на 8% предприятием Pemex-Re-finacion, единственным поставщиком газа на национальном рынке, а размер повышения нельзя считать оправданным из-за его непод-твержденности издержками перепродавцов. Сговору содействовало опубликование в СМИ предполагаемой цены в рамках информационной компании.
Недавние дела связаны с преследованием торговых палат, члены которых действовали на рынках туристических транспортных услуг, полуфабрикатов для выпекания кукурузных лепешек18, брокерских услуг и голубой агавы — основного ингредиента для производства текилы. В качестве примера приведем следующее дело19. Один
17 Informe Anual 1998. // http://sp.cfc.gob.-mx:8080/cfc01/Documentos/Esp/Comuni-cacion/InformesAnuales/Infor-meAnuall-998/index.htm
18 См. решение по делу Club Cadena Maiz Tortilla (Camato). Цит. по: Informe Anual 2003./ /http://sp.cfc.gob.mx:8080/cfc01/Documentos/ Esp/Comunicacion/InformesAnuales/Infor-meAnual2003/index.htm
19 Informe Anual 1999. // http://sp.cfc.gob.-mx:8080/cfc01/Documentos/Esp/Comuni-
cacion/InformesAnuales/Infor-meAnual1-999/index.htm
из членов региональной Ассоциации брокеров (AAAQ) подал жалобу на остальных членов в связи с исключением из-за установления цен на свои услуги: истец взимал от 45 до 70 песо вместо 20 — суммы, установленной Ассоциацией, в результате чего был исключен из ее рядов. Национальная Ассоциация, следуя рекомендации региональной, стала воздерживаться от отношений с истцом. Комиссия квалифицировала действия Ассоциации как абсолютную монополистическую практику и как бойкот в отношении истца и обязала ее восстановить членство истца; признать недействующими решение Национальной Ассоциации не иметь дело с брокерами не членами региональных Ассоциаций и положение об установлении согласованных цен.
С 1997 г. Комиссия рассмотрела ряд дел: о согласовании цен на торгах, в том числе на медицинское оборудование; об установлении цен в молочной и пивной промышленности, в сфере продажи авиабилетов и т. д.; о картельной практике мексиканской дочерней компании производителя лизина. Применительно к делу Lisine20 в 1996 г. Комиссии стало известно, что Департамент юстиции США обвинил предприятия Archer Daniels Midland Co. (США), Ajinomoto Co., Inc. (Япония), Kyowa Hakko Kogyo Co., Ltd. (Япония) и Sewon America Inc. (Корея) в сговоре о фиксировании цен и разделе рынков лизина в США и других странах. В этот период на мексиканском рынке лизина действовали дочерние предприятия Archer Daniels и Kyowa Hakko — ADM Bioproductos и Fermentaciones Mexicanas и независимый производитель — Helm de Mexico. Поскольку рыночная доля первых двух составляла около 90%, Комиссия на-
20 Informe Anual 1998. // http://sp.cfc.gob.-mx:8080/cfc01/Documentos/Esp/Comuni-
чала собственное расследование воздействия фиксации цен в другом государстве на функционирование отечественного рынка. Ее подозрения о сговоре на национальном рынке в результате сговора материнских компаний в США оправдались — следствием сговора стало параллельное повышение цен, запрещенное п. I ст. 9 Закона.
В США ст. 1 Закона Шермана 1890 г.21 гласит, что всякий договор, объединение в виде треста или в иной форме, а также сговор с целью ограничения развития промышленности или торговли между различными штатами или с иностранными государствами объявляется незаконным. Американские законы не предусматривают перечня запрещений, отдельные их виды содержатся в решениях судов. Наиболее серьезными ограничениями торговли в США однозначно признаются сговоры о ценах или фиксировании цен (price collusion или price fixing), поскольку их целью является предотвращение конкуренции на рынке в виде такой координации действий конкурентов, когда они становятся единым монополистом, повышающим цены, уменьшающим объемы производства и получающим монополистическую прибыль. Достичь цели очень просто — за счет договоренностей о цене данного товара, которые сложно обнаружить, так как такие сговоры осуществляются, обычно, в обстановке секретности.
Как разновидности сговора о ценах в США рассматривают сговоры о: пониженных ставках на аукционах (дело 29 электротехнических компаний 1960 г.); разделе рынков (дело кооперативной ассоциации «Топкоу ассоушиитс» 1972 г.); груп-
21 Sherman Antitrust Act, 15 U.S.C. §§ 1—7. Antitrust division manual. Chapter II. Statutory provisions and guidelines of the antitrust division. // http://www.usdoj.gov/atr/foia/ divisionmanual/ch2.htm — оф. с. министерства юстиции США.
cacion/InformesAnuales/Infor-meAnual1-998/index.htm
повом бойкоте фирмами компании-конкурента, которая не придерживается установившихся на рынке цен (дело Klor’s Inc. Y. Broadway — Hale Stores Inc. 1959 г.); обмене информацией о ценах конкурирующими фирмами (дело Корпорации «Контейнер» и 17 других производителей гофрированных контейнеров 1969 г. — United States v. Container corp.) Как правило, дела по сговорам о ценах рассматриваются судами США на основании доктрины per se.
Например, в деле United States v. Trans-Missouri Freight Association (1897), где была дана трактовка запрета ценового стандарта, согласование цен на проездные билеты членами ассоциации железных дорог, квалифицированное как ограничивающее торговлю по ценовому критерию закона Шермана, было запрещено per se, что положило начало пропотребительской ориентации последующих судебных решений. В деле «U.S. v. Addiston Pipe and Steel Co.» (1898), где несколько производителей чугунных труб договорились о фиксировании цен и разделе территориальных рынков, была выработана концепция разделения так называемых чистых и дополнительных ограничительных соглашений. И основное, и вытекающее из него дополнительное соглашения были объявлены незаконными per se.
Эта доктрина стала простым и надежным способом судебного преследования правонарушителей. Антитрестовское преследование сговора о ценах рассматривается многими специалистами как наиболее эффективное по сравнению с антитрестовским регулированием других объектов. Такая эффективность в значительной мере — результат применения на практике вышеупомянутой несложной юридической конструкции «совместное установление цен само по себе незаконно». Она представляет собой достаточно ясное, осуществимое прави-
ло. Случаи сговора о ценах быстро становятся объектами антитрестовского расследования и судебного разбирательства, виновные несут наказание разной степени строгости, что объясняет отсутствие в США настоящих картелей.
Наивысшей точкой запрета соглашений о фиксации цен на основе доктрины per se служит дело United States v. Socony Vacuum Oil Co. (1940)22. В этом деле Верховный Cуд США столкнулся с проблемой правомерности квалификации соглашения между конкурентами-производителями нефтепродуктов о снижении объемов продукции как соглашения об установлении цен, незаконного per se. Несмотря на то, что соглашение не фиксировало и не навязывало цену на бензин, судьи единогласно решили, что любые манипуляции, следствием которых становится изменение структуры цен, незаконны сами по себе, что лишило ответчиков возможности аргументировать защиту. Суд постановил, что рыночное поведение, напрямую воздействующее на цены, не является общественно полезным и подлежит наказанию. В решении указывалось, что рыночная власть не является необходимым условием признания противоправности таких соглашений, поскольку запрещаются само соглашение, сама практика, само манипулирование с ценами без всякой зависимости от чего-либо. Однако многие экономисты23 стали отмечать, что понятие изменения структуры цен отличается известной гибкостью, и если не привязывать установление цен к рыночной
22 United States v. Socony Vacuum Oil Co. 310 U.S. 150 (1940). Umt. no: De Leon I. Una nueva perspective juridica y economica de los cartels de precios // BLC, № 17. Julio 2003. P. 82—106.
23 Sullivan E. T., Harrison J. Understanding Antitrust and its Economic Implications. Legal Text Series, Matthew Bender. 1988 // BLC, № 17. Julio. 2003. P. 82—106.
власти, оно не будет установлением цен. Это правило было применено в делах Catalano, Inc. v. Target Sales, Inc. (1980) и Arizona v. Maricopa County Medical Society (1982)24. В первом Верховный Суд признал незаконным горизонтальное соглашение о предоставлении кредита, выступающего эквивалентом скидке, а потому тесно связанного с ценой. Во втором — аннулировал соглашение о максимальном размере вознаграждения врачей, оказывающих медицинские услуги владельцам страховых полисов. Суд указал, что установление максимальных цен так же антиконкурентно, как и фиксирование цен минимальных, поскольку равно выгодно всем субъектам, на которых распространяется, — всем заключившим указанное соглашение врачам вне зависимости от их опыта, таланта, способностей и т. д. Независимо от возможного проконку-рентного эффекта такое ограничение может предотвратить доступ на рынок конкурентов и затруднить развитие новых технологий.
Дело National Society of Professional Engineers v. United States (19 7 8)25 иллюстрирует тенденцию к смещению акцента с доктрины per se в сторону правила разумности при квалификации подобного рода соглашений. Члены Ассоциации инженеров заключили соглашение об упразднении минимального стандарта своей деятельности, а Правительство отменило его, указав, что оно создает угрозу общественной безопасности. В судебном разбирательстве ответчики ходатайствовали о рассмотрении дела на основании правила разумности и учета проконкурентного эффекта
24 Catalano, Inc. v. Target Sales, Inc. 446 U.S. 643, 1980; Arizona v. Maricopa County Medical Society 457 U.S. 332, 1982 // BLC, № 17. Julio. 2003. P. 82—106.
25 National Society of Professional Engineers
v. United States 435 U.S. 679 (1978) // BLC, № 17. Julio. 2003. P. 82—106.
рассматриваемого действия. Хотя решение было вынесено не в пользу Ассоциации, Верховный Суд указал следующее. Существуют две разновидности горизонтальных соглашений. Природа и последствия первой настолько очевидно анти-конкурентны, что экономического анализа для установления их противоправности не требуется. Воздействие второй на конкуренцию может быть выявлено только в результате оценки с точки зрения мотивации субъектов, особенностей конкретного дела и т. д. В обоих случаях критерием является степень воздействия ограничения на конкуренцию (competitive significance of the restriction). Он был подтвержден в деле Broadcast Music, Inc. v. Columbia Broadcasting System (BMI-1979) о законности лицензионного соглашения композиторов-конку-рентов. Один из лицензиатов (CBS) расторг соглашение, указав, что оно фиксирует цены. Лицензиары в свою защиту сослались на доктрину степени воздействия ограничения на конкуренцию, заявив, что такое соглашение носит про-конкурентный характер, так как не лишает обладателей авторских прав продавать свои музыкальные произведения в индивидуальном порядке, а напротив, способствует упорядоченности и эффективности композиторской деятельности на рынке, поскольку соглашение охватывает всех членов Союза композиторов. Покупателям музыкальных произведений или артистам-исполните-лям, желающим приобрести права пользования произведениями, охваченными лицензией, нужно вести переговоры с одним-единственным Союзом, а не с композиторами, что значительно снижает издержки. Верховный Суд постановил, что не все соглашения между конкурентами, затрагивающие цены, подлежат санкциям Закона Шермана или несовместимы с конкуренцией. Рассматриваемые соглашения содействуют экономии на издержках и
облегчают наложение санкций за незаконное использование авторских прав, чего композиторы, действуя вне рамок Союза, не могли бы добиться никогда.
В настоящее время в США действует правило, выработанное в ходе рассмотрения дела NCAA v. Board of Regents (1984)26 — горизонтальные ограничения конкуренции существенны, если товар должен быть доступен всем, но этого нет. В этом деле оспаривалась законность соглашений между университетскими спортивными командами и спортивными лигами, с одной стороны, и телевизионными сетями, транслирующими американские футбольные матчи — с другой. Соглашения ограничивали количество игр, планируемых к показу, и число трансляций в зависимости от играющей команды; ограничивали показ игр команд некоторых колледжей минимальным числом трансляций и фиксировали цены за такие трансляции. Два колледжа обвинили NCAA в ограничении торговли и установлении цен. Верховный Суд постановил, что истцы правы, однако отказался применить доктрину per se, поскольку, по мнению судей, для того, чтобы продукт на рассматриваемом рынке был произведен, соответствующая деятельность требует кооперации и взаимозависимости конкурентов. Суд указал, что в случае применения правила разумности истец не должен доказывать наличие у ответчика доминирующего положения, напротив, ответчик должен доказывать, что ограничения, налагаемые соглашением, носят проконкурентный характер. Если он не может этого доказать, то, следовательно, име-
26 NCAA v. Board of Regents 468 U.S. 85 (1984). Сходным образом были решены и дела Northwest Wholesale Stationers Inc., v. Pacific Stationery & Printing Co. ( 472 U.S. 284, 289 (1985) и FTC v. Indiana Federation of Dentists (476 U.S. 447 (1986). // BLC, № 17. Julio 2003. P. 82—106.
ют место ограничение конкуренции и противоправность его действий.
Одной из сравнительно новых интерпретаций антитрестовского закона является упоминавшаяся выше доктрина «поведенческого параллелизма». Ее суть в американской трактовке заключается в следующем. Если есть подобие, сходство в поведении конкурентов на рынке, и конкуренты от этого выигрывают, такое единообразие может быть признано незаконным, а каждый конкурент должен будет продавать или покупать по особой, отличной цене или найти иной способ ведения своего бизнеса27. Установлено и не вызывает сомнений, что в ситуации, когда рынок оли-гополистичен — на нем действует несколько продавцов, — то каждый из них будет действовать с оглядкой на действия и возможную реакцию конкурентов, что приводит к существенному подобию цен и других элементов продаж, напоминающих обстоятельства сговора, нарушающего закон.
Изложенное позволяет заключить, что во всех рассматриваемых национальных системах применяется, по существу, комбинация принципов «запрещения», т. е. формально-юридического запрета монополистической практики как таковой, признания некоторых горизонтальных соглашений незаконными «самих по себе», независимо от оценки конкретных результатов или эффекта их воздействия на рыночную конкуренцию, и «контроля и регулирования», когда монополистическая деятельность, проявляющаяся как в заключении горизонтальных соглашений, так и во внедоговор-ной замене конкурентных рисков
27 См.: New York State Bar Association Memorandum on Antitrust Laws. July 10. 1950. P. 51. Цит. по: Казачкова 3. М. Государственное антимонопольное регулирование в России и США: сравнительно-правовое исследование: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2002, С. 200.
практической кооперацией, в принципе не исключается, но допускается до тех пор, пока не нарушает установленных в законе условий: провозглашаемый общим принцип дополняется другим для некоторых специально выделяемых актов ограничительной практики или особого юридического состава. При этом в обоих случаях сознательного параллелизма недостаточно для того, чтобы сделать вывод о координации рыночного поведения предприятий. Согласно подходу, избранному зако-
нодателями этих стран, распространение законодательных положений на тождественные (сходные) действия, совершаемые конкурентами без всякого сговора (явного или тайного) исключительно в экономических интересах, недопустимо. Обмен любой информацией с целью согласования или манипулирования ценами в Мексике запрещается и, напротив, признан правомерным в Канаде за исключением случаев, когда они негативно отразились на конкуренции в части установления цен.
