CC BY
402
СЕМЕЙНО-ПРАВОВОЙ ДОГОВОР: ОБЩАЯ «ФЕНОМЕНОЛОГИЯ ДУХА»
ТАРУСИНА Надежда Николаевна
Аннотация. В статье рассматриваются общие специфические характеристики договоров, возникающих в семейно-правовой сфере, как относительно суверенной разновидности конструкции цивилистического договора.
Annotation. The article deals with general specific characteristics of contracts that take place in the sphere offamily law with respect to the sovereign variety of the civil law contract construction.
Ключевые слова: договор, теория семейно-правового договора, семейное законодательство.
Keywords: contract, theory of family law contract, family legislation.
Если в своих работах 1999-2001 гг. мы констатировали, что теория семейно-правового договора «находится пока в зародышевом состоянии» и «зародышу» надо дать подрасти, а не игнорировать его как нежелательный элемент юридической действительности1, то в течение трех последних пятилеток она не только родилась, но и развивается, приобретая все более четкие контуры, обогащаясь содержательными наработками. Конечно, до необходимого и достаточного успеха еще далеко, однако факт внедрения в Концепцию совершенствования семейного законодательства (2013-2015 гг.) профильного комитета Государственной Думы РФ идеи о целесообразности формулирования в нормах Общей части СК РФ положений о специфике и системе семейно-правовых договоров свидетельствует о приобретении соответствующей доктриной осознанной законодателем и ведущими проектантами-семейноведами практической значимости. Прямое отношение к этому имеют О.Н. Низамиева2, С.Ю. Чашкова3, Н.Ф. Звенигородская4, О.Ю. Ильина5, Е.А. Чефранова6, Е.П. Ти-
1 См.: Тарусина Н.Н. Семейное право. М. : Проспект, 2001. С. 15-18.
2 См., напр.: Низамиева О.Н. К вопросу о перспективах развития договорного регулирования семейных отношений // Ученые записки Казанского университета. Гуманитарные науки. 2011. Т. 153. Кн. 4. С. 100-106.
3 См.: Чашкова С.Ю. Система договорных обязательств в российском семейном праве : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004.
4 См.: Звенигородская Н.Ф. Проблема природы договоров в семейном праве в свете межотраслевых связей гражданского и семейного права // Вектор науки ТГУ. 2010. № 2. С. 72-75.
5 Ильина О.Ю. Проблемы интереса в семейном праве Российской Федерации. М. : Городец, 2007. С. 169.
6 См.: Чефранова Е.А. Механизм семейно-правового регу-
лирования имущественных отношений супругов : автореф.
дис. . д-ра юрид. наук. М., 2007.
таренко7, Е.В. Князева8 и другие, в том числе
9
и автор .
Характерно также, что даже в стане противников означенной суверенности неизбежно появляются констатации безусловной специфики семейно-правовых соглашений личного порядка. Так, А.П. Сергеев отмечает, что встречающиеся в семейном праве договоры условно делятся на две группы: одни «выступают в чистом виде и совпадают во всех основных чертах и по форме с иными гражданско-правовыми договорами (брачный договор, соглашение об уплате алиментов), а другие, будучи гражданско-правовыми договорами по существу, не выражены в столь очевидной гражданско-правовой форме (заключение брака, соглашение об определении места жительства детей при раздельном проживании родителей и др.)»10. Однако далее автор фиксирует особенности последних, которые в своей совокупности придают им достаточно обособленное от гражданско-правовой классики качество. Во-первых, как пишет А.П. Сергеев, многие из них представляют собой не противоположные по направленности согласованные волеизъявления участников (как в большинстве
7 См.: Титаренко Е.П. Понятие и характеристика соглашений в семейном праве // Семейное и жилищное право. 2005. № 2. С. 7-9.
8 См.: Князева Е.В. Семейно-правовой и гражданско-правовой договоры: сравнительная характеристика // Вестник Тверского государственного университета. Серия «Право». 2014. № 2. С. 102-106.
9 См., напр.: Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. Ярославль, 2009 ; Лушников А.М., Лушни-кова М.В., Тарусина Н.Н. Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения. М. : Проспект, 2010.
10 См.: Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева. М., 2011. Т. 3. С. 387.
гражданско-правовых договорах), а устремленные к одной цели соглашения - выбор супругами места проживания, согласование имени ребенка, взаимное осуществление родительских прав и т. д. Во-вторых, специфична форма договоров (кроме брачного): одни из них совершаются в государственных органах, другие могут заключаться в любой форме. В-третьих, семейно-правовые сделки, в том числе договоры, в отличие от обычных гражданско-правовых сделок, широко применяются в сфере личных неимущественных отношений и при этом не отличаются стабильностью, так как чаще всего могут быть аннулированы участниками семейного правоотношения в силу изменившихся обстоятельств11. Как видим, А.П. Сергеев, будучи цивилистом классической школы Санкт-Петербургского университета, тем не менее, демонстрирует нам как добросовестный объективный исследователь существенную специфику (пусть и не в полной совокупности особенных черт) семейно-право-вых сделок, в том числе двусторонних.
Компромиссную позицию, например относительно природы брачного договора («типичного гражданско-правового договора»), занимает Л.Б. Максимович12. Не исключает усиления семейно-правовой направленности данного вида договора Л.Ю. Михеева13, хотя относительно опеки и попечительства она занимает «програжданско-правовую» позицию.
Действующую систему семейно-правовых договоров представляют конструкции, сложившиеся в тот или иной период развития семейного (частично - гражданского и медицинского) законодательства. Первые кодифицированные семейно-правовые акты не исключали соглашений о разделе супружеского имущества (правда, в кодексе 1918 г. имущество имело режим раздельности), детях, алиментах (с 1926 по 1944 г. - и для фактических супругов). Современный кодекс существенно обогатил ассортимент. В имущественной сфере возможны брачный договор, соглашение об определении долей в общесупружеском имуществе, соглашение о разделе последнего, соглашение
11 Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева. С. 387-388.
12 См.: Максимович Л.Б. Брачный договор в российском праве. М., 2003. С. 24.
13 См.: Михеева Л.Ю. К вопросу о совершенствовании норм семейного законодательства, регулирующих отношения супругов по поводу имущества // Труды Ин-та государства и права РАН. 2008. № 2. С. 178.
о предоставлении материального содержания члену семьи, в лично-правовой - соглашение о заключении брака, определении места жительства ребенка, порядке осуществления права на воспитание родителем, проживающим отдельно от ребенка, порядке общения ребенка с родственниками14, соглашение об определении имени или фамилии ребенка. В порядке диверсификации положений п. 2-3 ст. 31, п. 2 ст. 64 СК РФ родители могут, на наш взгляд, заключать также соглашение о реализации их прав и обязанностей по воспитанию ребенка и при совместном проживании - тем более, что российские нормативы брачного договора подобной возможности не предусматривают. Конкретизация нормы п. 2 ст. 62 СК РФ предполагает соглашение между несовершеннолетними родителями и опекуном их ребенка. Соглашения также возможны между опекуном и родителем, усыновителем и родителем (с которым судом сохранена юридическая связь -п. 3-6 ст.137 СК РФ). Право ребенка с 10 лет (тем более - с 14) участвовать в решении се-мейно-правовых вопросов не исключает согласительных процедур и с ним. Другое дело, что данная версия относится к перспективным, является скорее размышлением, нежели утверждением.
К смешанному типу относятся договоры об опеке (в том числе о приемной семье, па-тронатном воспитании и т. д.), а также договор о суррогатном материнстве, которые предусматривают как лично-правовые, так и имущественные компоненты (по крайней мере, по общему правилу). В перспективе не исключаются различные соглашения фактических супругов, если законодатель в той или иной мере пойдет на их юридическое признание15.
О.Ю. Ильина полагает, что имеющийся в СК РФ перечень возможных семейно-правовых договоров в силу особенностей семейных правоотношений является исчерпывающим, хотя не исключает расширения их субъектного со-става16. Однако, во-первых, мы только что обо-
14 Данный вид непосредственно в СК РФ не фиксирован, однако предполагается из сущности права родственников на общение с ребенком - до момента отказа его родителей в таковом общении (норма п. 2 ст. 67 согласительной процедуры, по умолчанию, не исключает).
15 См.: Тарусина Н.Н. Брак по российскому семейному праву. М. : Проспект, 2010. С. 130-157.
16 См.: Ильина О.Ю. Проблемы интереса в семейном праве Российской Федерации. С. 168-169.
значили и неочевидные версии. Во-вторых, что более существенно, как раз специфика семейных правоотношений (где личность, индивидуальность субъектов юридически значима, а большинство норм являются ситуационными) предполагает допущение самых различных вариантов конкретизации, в том числе и непоименованных соглашений. Что касается их малой исполнимости, то ряд предусмотренных СК РФ договоров также в качестве последствия неисполнения имеют лишь возможность обращения в орган опеки и попечительства и/или в суд, причем не для обеспечения исполнения, а для самостоятельного и нового решения проблемы. Никто также не отменял диспо-зитивный, хотя и ограниченный общественным и государственным интересом (публичным порядком) характер семейных правоотношений - отсюда невольная аналогия с гражданско-правовой конструкцией непоименованных договоров. Разумеется, подобную возможность целесообразно закрепить в Общей части СК РФ в рамках условия о соответствии началам семейного законодательства (ст. 1 СК РФ).
Опираясь на принципиальные характеристики семейных правоотношений17 и на систематизацию идей семейноведов о сущности се-мейно-правовых договоров, можно, хотя бы в относительном приближении, зафиксировать особенности данной конструкции - как те из них, которые с очевидностью вытекают из содержания семейно-правовых норм, так и те, которые долженствуют быть, но на данном этапе не «онормативлены».
Первая. Цель семейно-правовых договоров (соглашений) - не только результат однородной потребности его участников; она сущ-ностно, как правило, не имеет аналогов в гражданском праве: создание супружеской семейной общности, воспитание и совоспитание добропорядочного члена общества (забота о физическом, нравственном, психическом здоровье ребенка, формирование через домашнее образование и дополнительное образование у него навыков нормативно освященного общественного «выживания»), безвозмездная поддержка нуждающегося члена семьи, справедливый раздел имущества, построение ра-
17 См.: Тарусина Н.Н. Семейное право: в «оркестровке» су-
веренности и судебного усмотрения. М. : Проспект, 2014. С. 9-37,
73-76.
зумного, обеспечивающего интересы семьи имущественного режима в браке, вынашивание и рождение ребенка для бесплодной пары (одинокой женщины) и др.
Вторая. Данный вид договоров отличает, как и в целом семейные правоотношения, специфичность субъектного состава: жених и невеста, супруги, родители, дети, близкие и иные родственники, свойственники, усыновители, попечители, фактические воспитатели, суррогатная мать, генетические родители. За спиной участников договора нередко присутствует ребенок, чей облик и содержательные возможности меняются с возрастом - до 10 лет, в 10 лет, 14 (15) лет, 16 лет. Причем с 10 лет (через конструкцию обязательного согласия) и с 14 лет (через право самостоятельно защищать свои семейные интересы) в некоторых семейно-правовых договорах, например опеки и т. п., он может квалифицироваться как соучастник. В договорах могут присутствовать и другие «слабые стороны»: нуждающиеся члены семьи, супруг, не имеющий дохода или достаточного дохода по уважительной причине, супруг с ребенком-инвалидом и др.
Третья. На судьбу семейно-правового договора, как и в целом семейного правоотношения, могут влиять этические и иные социальные характеристики личности его участников: договор опеки не заключается или расторгается в последующем, если попечитель - отрицательный персонаж с нравственной точки зрения - не в состоянии установить нормальный психологический контакт с ребенком; соглашение между родителями или между родителями и родственниками о воспитании ребенка изменяются или прекращаются с учетом аналогичных обстоятельств; некоторые положения брачного договора (или договора в целом) могут зависеть от установленного факта супружеской неверности и т. п.
Четвертая. В силу сложного взаимодействия публичных и частных начал, энергичного воздействия общественного и государственного интереса в стабильности и охране семьи и особой охране прав и интересов ребенка на отношения с семейным элементом в семейно-правовой сфере значительно ограничена свобода договора в выборе «контрагента», вида и содержания соглашения. В то же время, как мы уже отмечали, для метода семейно-правового регулирования характерны ситуационные предписания, что распространяется и на
исследуемую конструкцию: мера усмотрения сторон в неурегулированной части и содержание усмотренческого решения весьма индивидуальны, богаты разнообразными деталями18.
Пятая. Семейно-правовые договоры, как правило, не являются самостоятельными юридическими фактами. Стороны связаны правами и обязанностями, определенным семейным законодательством, уже состоят в правоотношениях19, которые договором конкретизируются, дополняются (за исключением договоров об опеке, приемной семье, суррогатном материнстве, т. е. не вполне типичных для семейно-правовой сферы, склоняющихся к комплексной природе).
Шестая. Применение гражданско-правовых норм субсидиарно и по аналогии к договорным правоотношениям с семейным элементом возможно, но крайне ограничено. Простейшими образцами субсидиарности являются бланкетные предписания: а) с прямым адресованием к нормам ГК РФ (п. 2 ст. 9, п. 7 ст. 38, п. 2 ст. 46, абз. 2 п. 1 ст. 100, п. 3 ст. 60, п. 3 ст. 145, абз. 2 п. 7 ст. 145, п. 1 и 3 ст. 147, п. 7 ст. 148 СК РФ); другое дело, что это не всегда обоснованно; б) с общим (абстрактным) адресованием к ГК РФ (п. 2 ст. 30, п. 4 ст. 30, п. 2 ст. 43, п. 1 ст. 44 СК РФ); и др.
Косвенная же субсидиарность, как и прямая (бланкетная обоих видов), хотя и имеет в качестве предпосылки не пробельность, а стремление законодателя к технологической экономии, не столь богата образцами и возможностями. Так, с одной стороны, положения о сделках к нашим случаям применимы: понятие сделки, варианты формы сделки, общая конструкция ее недействительности. Однако уже требования к действительности, основания и правовые последствия недействительности прочитываются в семейно-правовой сфере весьма специфично: а) заблуждение как основание признания брака недействительным (п. 1 ст. 28 СК РФ) в семейном законе не раскрывается, видимо, с расчетом на субсидиарное применение норм ст. 178 ГК РФ, но последнее возможно только при ошибке в субъекте (например, в связи со сменой пола, нетрадиционной сексуальной ориентацией), да и то при
18 См.: Тарусина Н.Н. Семейное право: в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. С. 173-188.
19 См., напр.: Чашкова С.Ю. Система договорных обязательств в российском семейном праве. С. 7.
большой доле судебного усмотрения в форме рискованного систематического толкования и конкретизации20; б) двусторонняя реституция в недействительном браке невозможна - ее исключает добросовестность одного из супругов, наличие ребенка, да и сама сущность супружества в целом; в) фиктивные семейно-правовые сделки, кроме фиктивного брака, вообще не являются объектом внимания законо-дателя21; г) 10-летний ребенок, полностью недееспособный по канонам цивилистики22, участвует в определении судьбы всех видов договоров опеки через конструкцию обязательного согласия (ст. 57 СК РФ).
Седьмая. Специфично прекращение се-мейно-правовых договоров путем расторжения. Самый яркий пример - расторжение брака не только на основании односторонней к тому воли, но и на основе взаимного согласия под контролем государства (органов ЗАГСа или суда). Расторжение или изменение договора в семейном праве, как отмечает Е.В. Князева, практически никогда не выполняет функции защиты нарушенных прав участника (например, в соглашении об алиментах и даже брачном договоре)23.
Восьмая. По объективным и субъективным (в том числе ошибочным) причинам достаточно сложно решается или совсем не решается вопрос об ответственности за нарушение семейно-правовых договорных обязательств (кроме, пожалуй, правил п. 1 ст. 115 и п. 2 и 3
20 Анализируя изменения в ГК РФ, А.Ю. Зезекало полагает, что заблуждение в лице не может рассматриваться в качестве основания признания брака недействительным как совершенно неприменимое. Автор полагает, что СК РФ содержит строго ограниченные исключения по этому вопросу: сокрытие лицом венерической болезни или ВИЧ-инфекции (см.: Зезекало А.Ю. Новое в правилах о недействительности сделок, совершенных под влиянием заблуждения // Закон. 2015. № 9. С. 85). Однако никто пока не отменял нормы ст. 4-5 СК РФ. И никто не посягает на допущение разумного судебного усмотрения. Пока не будет прямой реакции на сущность и варианты конструкции заблуждения в СК РФ, отвечающей потребностям общественной практики, суды будут вынуждены обращаться к гражданскому законодательству, - разумеется, основывая свои суждения на началах семейного законодательства.
21 См.: Тарусина Н.Н., Сочнева О.И. О фиктивности в се-мейно-правовой сфере // Законы России. Опыт, анализ, практика. 2015. № 6. С. 78-84.
22 Как мы неоднократно отмечали в других своих работах, ребенок обладает «плавающей» дееспособностью, возрастное начало которой СК РФ не определено, однако установлено несколько точек отсчета - 10, 14, 16 (15) лет (см., напр.: Тарусина Н.Н. Ребенок в пространстве семейного права. М. : Проспект, 2014. С. 81-91, 104-108.
23 Князева Е.В. Семейно-правовой и гражданско-правовой договоры: сравнительная характеристика. С. 104.
ст. 153.2 СК РФ, применяемых при ненадлежащем исполнении алиментных обязанностей, недобросовестном исполнении договора о приемной семье, нормы, ухудшающей положение недобросовестной стороны в недействительном браке, и частично - в брачном договоре). О.Н. Низамиева совершенно справедливо характеризует эту ситуацию как пробел, сопровождающийся «хождением по замкнутому кругу»: в общих положениях СК РФ (п. 2 ст. 8) императивно указывается, что защита осуществляется способами, предусмотренными кодексом, а последний их почти не предлагает. Один из выходов, как считает автор, - изменить редакцию ст. 8, добавив указание на возможность защиты семейных прав и иными способами, не запрещенными семейным законодательством и со-
ответствующими его началам24. При этом следует также иметь в виду, что применение мер ответственности возможно не во всех случаях -систематизация последствий неисполнения се-мейно-правовых договоров должна привести к конструированию общих правил, мер ответственности, мер защиты, оперативных мер воздействия на конфликтную ситуацию.
Обозначенные нами соображения о специфическом проявлении феномена договора в семейно-правовом пространстве, разумеется, нуждаются в дальнейшей конкретизации. Однако и они в необходимой и достаточной мере свидетельствуют о праве на существование идеи о суверенном характере рассматриваемой конструкции в общей системе цивилистиче-ских договорных правоотношений.
Библиографический список
1. Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева. - М., 2011. - Т. 3.
2. Звенигородская, Н.Ф. Проблема природы договоров в семейном праве в свете межотраслевых связей гражданского и семейного права // Вектор науки ТГУ. - 2010. - № 2.
3. Зезекало, А.Ю. Новое в правилах о недействительности сделок, совершенных под влиянием заблуждения // Закон. - 2015. - № 9.
4. Ильина, О.Ю. Проблемы интереса в семейном праве Российской Федерации. - М. : Го-родец, 2007.
5. Князева, Е.В. Семейно-правовой и гражданско-правовой договоры: сравнительная характеристика // Вестник Тверского государственного университета. Серия «Право». - 2014. -№ 2.
6. Лушников, А.М. Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения / А.М. Луш-ников, М.В. Лушникова, Н.Н. Тарусина. - М. : Проспект, 2010.
7. Максимович, Л.Б. Брачный договор в российском праве. - М., 2003.
8. Михеева, Л.Ю. К вопросу о совершенствовании норм семейного законодательства, регулирующих отношения супругов по поводу имущества // Труды Ин-та государства и права РАН. - 2008. - № 2.
9. Низамиева, О.Н. К вопросу о перспективах развития договорного регулирования семейных отношений // Ученые записки Казанского университета. Гуманитарные науки. - 2011. -Т. 153. - Кн. 4.
10. Тарусина, Н.Н. Брак по российскому семейному праву. - М. : Проспект, 2010.
11. Тарусина, Н.Н. О фиктивности в семейно-правовой сфере / Н.Н. Тарусина, О.И. Сочне-ва // Законы России. Опыт, анализ, практика. - 2015. - № 6.
12. Тарусина, Н.Н. Ребенок в пространстве семейного права. - М. : Проспект, 2014.
13. Тарусина, Н.Н. Семейное право. - М. : Проспект, 2001.
14. Тарусина, Н.Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. - Ярославль, 2009.
15. Тарусина, Н.Н. Семейное право: в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. - М. : Проспект, 2014.
24 Низамиева О.Н. К вопросу о перспективах развития договорного регулирования семейных отношений. С. 105 ; Чефра-нова Е.А. Механизм семейно-правового регулирования имущественных отношений супругов. С. 23.
16. Титаренко, Е.П. Понятие и характеристика соглашений в семейном праве // Семейное и жилищное право. - 2005. - № 2.
17. Чашкова, С.Ю. Система договорных обязательств в российском семейном праве : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2004.
18. Чефранова, Е.А. Механизм семейно-правового регулирования имущественных отношений супругов : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. - М., 2007.
